CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01411-02(4337-14)-2016

EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI - Naturaleza jur(cid:237)dica / SERVIDORES P(cid:218)BLICOS DE EMCALI – Naturaleza jur(cid:237)dica El Concejo Municipal de Cali, expidi(cid:243) el Acuerdo 014 de 31 de diciembre de 1996, por medio del cual Emcali se transform(cid:243) en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden municipal (art. 4.”), a partir del 1.” de enero de 1997, es decir que desde este momento, como regla general, la naturaleza jur(cid:237)dica de la vinculaci(cid:243)n de los servidores de dicha entidad ser(cid:237)a la de trabajadores oficiales y de manera excepcional los estatutos de estas empresas podr(cid:237)an definir los cargos con funciones de direcci(cid:243)n o confianza que deban ser desempeæados por empleados pœblicos, al tenor de lo dispuesto por el art(cid:237)culo 5.” del Decreto Ley 3135 de 1968. Hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general que aplicaba en materia de rØgimen de personal de Emcali era la de los empleados pœblicos y excepcionalmente ser(cid:237)a la de trabajadores oficiales. Por el contrario, a partir del 1.” de enero de 1997, con la transformaci(cid:243)n de su naturaleza jur(cid:237)dica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculaci(cid:243)n laboral pas(cid:243) a ser de trabajadores oficiales y excepcionalmente de empleados pœblicos de conformidad con lo que se estableciera en sus estatutos.

FUENTE FORMAL : DECRETO LEY 3135 DE 1968 – ARTICULO 5 /ACUERDO 014 DE 1996

R(cid:201)GIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS P(cid:218)BLICOS – Fijaci(cid:243)n. Competencia / PENSI(cid:210)N DE JUBILACI(cid:210)NIlegalidad de regulaci(cid:243)n por normas de carÆcter local Resulta evidente que el constituyente atribuy(cid:243) la facultad para expedir normas en materia prestacional al Legislador y de manera concurrente al Gobierno Nacional, pero no otorg(cid:243) dicha potestad a ninguna otra autoridad. De ah(cid:237) se concluye, que ni a la luz de la Constituci(cid:243)n de 1886 ni de la Carta de 1991, las entidades territoriales o del sector descentralizado, pueden proferir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales, pues no ten(cid:237)an facultades para ello. En esas condiciones, resultan ilegales las disposiciones que en esta materia se expidan a travØs de normas de carÆcter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos pœblicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; as(cid:237) como las contenidas en convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados pœblicos que establezcan disposiciones relativas a este t(cid:243)pico. Se concluye pues, que los sindicatos de empleados pœblicos no pueden presentar pliego de peticiones, ni pueden beneficiarse de los acuerdos contenidos en las convenciones colectivas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCI(cid:211)N POL˝TICA – ART˝CULO 150 NUMERAL 19 / LEY 4 DE 1992 / DECRETO 56 DE 1975 – ART˝CULO 1 / DECRETO 356 DE 1975 – ART˝CULO 17 / LEY 10 DE 1990 – ART˝CULO 26 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 195 / LEY 4 DE 1992 – ARTICULO 1 / LEY 4 DE 1992 – ARTICULO 2 / LEY 4 DE 1992 – ARTICULO 10 / LEY 6 DE 1945 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62

DE 1985 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTICULO 2 / LEY 142 DE 1999 – ARTICULO 17 / LEY 142 DE 1999 – ARTICULO 42 / LEY 286 DE 1996 – ARTICULO 2 / PENSION DE JUBILACION EN EMCALI – Reconocimiento con base en convenci(cid:243)n colectiva. Convalidaci(cid:243)n La Subsecci(cid:243)n considera importante precisar que la jurisprudencia del Consejo de Estado admiti(cid:243) que dentro de las disposiciones del orden territorial quedaron incluidas las regulaciones de las convenciones colectivas de trabajo. En este sentido y para efectos de la convalidaci(cid:243)n de pensiones reconocidas con fundamento en aquellas, la Sala Plena de esta Secci(cid:243)n sostuvo que las mismas se encuentran dentro de los supuestos establecidos por el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993, pues la convenci(cid:243)n colectiva que involucra a empleados pœblicos no

puede ser tenida como un contrato, dado que aquellos no pueden regirse por estos instrumentos y tampoco pueden tener el carÆcter de una norma, en raz(cid:243)n a que carece de las formalidades propias de una preceptiva, sin embargo, s(cid:237) pueden ser tenidas como una disposici(cid:243)n, puesto que lo que se busc(cid:243) con ella fue dar protecci(cid:243)n y progresividad a los derechos de los trabajadores. PENSI(cid:211)N DE JUBILACI(cid:211)N DE EMPLEADO P(cid:218)BLICO A NIVEL TERRITORIAL - Derechos adquiridos. Consolidaci(cid:243)n dentro de los dos aæos siguientes a la vigencia del Sistema de Seguridad Social / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD – Efecto Sobre la vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional en el nivel territorial, el art(cid:237)culo 151 ib(cid:237)dem estableci(cid:243) que entrar(cid:237)a a regir a partir del 30 de junio de 1995, en esas condiciones, solamente las situaciones particulares que se definieron con anticipaci(cid:243)n a esa fecha deben ser respetadas, sin embargo el art(cid:237)culo 146, permit(cid:237)a la consolidaci(cid:243)n del derecho dentro de los dos aæos siguientes a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social, aparte que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la misma sentencia C-410 de 1997 antes mencionada. No obstante lo anterior, esta Corporaci(cid:243)n consider(cid:243) que dicho aparte s(cid:237) surti(cid:243) efectos respecto de aquellas situaciones pensionales que se consolidaron entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, con

fundamento en el art(cid:237)culo 45 de la Ley 270 de 1996, de acuerdo con el cual las sentencias de inexequibilidad tienen efectos hacia futuro, y como quiera que la sentencia de constitucionalidad no modul(cid:243) los efectos de su decisi(cid:243)n, quedaron amparadas las situaciones jur(cid:237)dicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en cada entidad territorial. NOTA DE RELATOR˝A: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 29 de septiembre de 2011, C.P., V(cid:237)ctor Hernando Alvarado Ardila, Rad. 2434-10; sobre la vigencia de la convalidaci(cid:243)n, Consejo Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B., sentencia de 7 de octubre de 2014, C.P., V(cid:237)ctor Hernando Alvarado Ardila, Rad. 1484-09.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N A

Consejero ponente: WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ

BogotÆ D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diecisØis (2016) ES 082 Radicaci(cid:243)n nœmero: 76001-23-31-000-2010-01411-02(4337-14)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI, EICE, ESP Demandado: ANA FLORINDA RODR˝GUEZ JORD`N Acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho – Decreto 01 de 1984

ASUNTO Se decide el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (Sala Laboral de Descongesti(cid:243)n), que deneg(cid:243) las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Empresas Municipales de Cali – Emcali, EICE, ESP - mediante apoderada y en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art(cid:237)culo 85 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, formul(cid:243) demanda en contra de su propio acto administrativo.

PRETENSIONES:

1. Que se declare la nulidad de la Resoluci(cid:243)n 24 de 26 de enero de 1990, proferida por la Gerente Administrativa de Emcali, por medio de la cual reconoci(cid:243) y orden(cid:243) el pago de una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n al seæor HØctor Uribe G(cid:243)mez (q.e.p.d) y de la resoluci(cid:243)n 1183 de 24 de septiembre de 1991 por la cual concedi(cid:243) a la seæora Ana Florinda Rodr(cid:237)guez JordÆn sustituci(cid:243)n pensional en calidad de c(cid:243)nyuge

supØrstite del causante.

2. Como consecuencia de la anterior declaraci(cid:243)n y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, que se ordene la reliquidaci(cid:243)n y reintegro de las sumas de dinero que pag(cid:243) en virtud de los actos acusados, desde el momento en que se profiri(cid:243) el acto administrativo que le reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios, conforme al art(cid:237)culo 178 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo.

FUNDAMENTOS F`CTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fÆcticos de las pretensiones:

1. HØctor Uribe G(cid:243)mez (q.e.p.d), labor(cid:243) en Ferrocarriles Nacionales de Colombia desde el 25 de marzo de 1952 hasta el 10 de mayo de 1954 y el 10 de noviembre de 1971 se vincul(cid:243) a las Empresas Municipales de Cali (EMCALI) donde labor(cid:243) hasta el 29 de noviembre de 1989, fecha a partir de la cual se le acept(cid:243) la renuncia por medio de la resoluci(cid:243)n 4868 del 20 de noviembre de

1989.

2. El œltimo cargo desempeæado por el seæor HØctor Uribe G(cid:243)mez (q.e.p.d) fue el de Inspector Revisor(cid:237)a Interna, Categor(cid:237)a 81, Cargo 412, Code 24307, `rea de

Sistemas.

3. A travØs de la Resoluci(cid:243)n 24 de 26 de enero de 1990, la entidad le reconoci(cid:243) el derecho a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n en cuant(cid:237)a de $240.890.o3, con 20 aæos de servicio, 58 aæos de edad, y un ingreso base de liquidaci(cid:243)n del 90% promedio de los salarios y primas de toda especie devengadas por el trabajador en el œltimo aæo de servicio. Lo anterior con fundamento en la Convenci(cid:243)n Colectiva de Trabajo suscrita entre Emcali y Sintraemcali y en la Resoluci(cid:243)n 104 de 14 de octubre de 1983 que concedi(cid:243) unos beneficios extralegales a la los empleados pœblicos de la entidad.

4. El seæor Uribe G(cid:243)mez falleci(cid:243) el 23 de junio de 1991, motivo por el cual por medio de la Resoluci(cid:243)n 1183 de 24 de septiembre del mismo aæo, Emcali le reconoci(cid:243) a la seæora Ana Florinda Rodr(cid:237)guez JordÆn la sustituci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n, en calidad de c(cid:243)nyuge supØrstite.

5. En criterio de la demandante, el seæor HØctor Uribe G(cid:243)mez (q.e.p.d) no pod(cid:237)a beneficiarse de la Convenci(cid:243)n Colectiva de Trabajo suscrita entre los sindicatos

de trabajadores de Emcali y la empresa, toda vez que ten(cid:237)a la calidad de empleado pœblico y no de trabajador oficial, y adicionalmente por cuanto la Resoluci(cid:243)n 104 de 14 de octubre de 1983, fue declarada nula por la Jurisdicci(cid:243)n de lo Contencioso Administrativo, lo que reitera la ilegalidad de la prestaci(cid:243)n reconocida. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N Cit(cid:243) las siguientes:  Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991, preÆmbulo y los art(cid:237)culos 1.”, 2.”, 4.”, 48, 83, 150 ordinal 19, literal e).  Ley 33 de 1985, art(cid:237)culo 1.”.  C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo, art(cid:237)culos 3.”, 4.”, 414, 416 y 467. Sostuvo que en el caso sub examine se vulneraron las normas mencionadas, toda vez que la entidad, no atendi(cid:243) lo reglado por la Ley 6“ de 1945, que era la norma que reg(cid:237)a la situaci(cid:243)n del seæor Hector Uribe G(cid:243)mez (q.e.p.d) por ser beneficiario del rØgimen de transici(cid:243)n previsto por la Ley 33 de 1985, por cuanto la prestaci(cid:243)n se liquid(cid:243) en un valor superior al que legalmente le correspond(cid:237)a dado su carÆcter de servidor del orden territorial. As(cid:237) mismo, precis(cid:243) que para la fecha de retiro del servicio y de adquisici(cid:243)n del

status pensional el causante ten(cid:237)a la condici(cid:243)n de empleado pœblico, motivo por el cual no pod(cid:237)a ser beneficiario de la Convenci(cid:243)n Colectiva de Trabajo vigente ni de la Resoluci(cid:243)n 0104 de 14 de octubre de 1983, acto que a su vez fue declarado nulo por la jurisdicci(cid:243)n de lo contencioso administrativo1. Expuso que EMCALI estuvo constituida como un establecimiento pœblico del orden municipal hasta el 30 de diciembre de 1996, cuando el Concejo Municipal de Santiago de Cali mediante Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996, dispuso su transformación en una Empresa Industrial y Comercial del Estado “EICE” – Empresa de Servicios Públicos “ESP” y estableció que el régimen legal de los servidores de la entidad ser(cid:237)a el de trabajadores oficiales, no obstante, dispuso que en los estatutos internos de la entidad se precisar(cid:237)a quØ actividades de direcci(cid:243)n o confianza ser(cid:237)an desempeæadas por empleados pœblicos y en el art(cid:237)culo 16 enlist(cid:243) los cargos que estar(cid:237)an sometidos a dicho rØgimen2. En relaci(cid:243)n con lo anterior aclar(cid:243) que de conformidad con lo dispuesto por los art(cid:237)culos 17 y 41 de la Ley 142 de 11 de julio de 19943, EMCALI acogi(cid:243) lo regulado por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en cuanto a la naturaleza jur(cid:237)dica de las empresas de servicios pœblicos y el rØgimen aplicable a sus trabajadores, y

record(cid:243) que el 13 de diciembre de 1979, la Corte Suprema de Justicia declar(cid:243) inexequible el art(cid:237)culo 38 del Decreto Ley 3130 de 1968, que permit(cid:237)a a las juntas y consejos de las entidades descentralizadas, determinar el rØgimen salarial y prestacional de dichas entidades, bajo la consideraci(cid:243)n de que estos t(cid:243)picos eran materia privativa del Congreso de la Repœblica. Concluy(cid:243) que cualquier efecto legal que se pretenda con fundamento en la Resoluci(cid:243)n 24 de 26 de enero de 1990, por la cual se reconoci(cid:243) y orden(cid:243) el pago de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n al ex servidor y en la 1183 de 24 de septiembre de 1991 por la cual concedi(cid:243) a la seæora Ana Florinda Rodr(cid:237)guez JordÆn sustituci(cid:243)n, contrar(cid:237)a y quebranta el ordenamiento constitucional, en cuanto se refiere al rØgimen salarial y prestacional de los servidores pœblicos. SUSPENSI(cid:211)N PROVISIONAL La parte demandante solicit(cid:243) la suspensi(cid:243)n provisional del acto acusado, la cual fue resuelta negativamente por el a quo, mediante prove(cid:237)do de 23 de agosto de 2010 (ff. 77 a 79), por cuanto no observ(cid:243) la flagrante violaci(cid:243)n de normas superiores con la expedici(cid:243)n del acto administrativo acusado, y para establecer su legalidad consider(cid:243) necesario efectuar un examen de fondo que no es propio de esta etapa

procesal. Dicha decisi(cid:243)n fue confirmada por el Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsección “A”, con auto de 18 de mayo de 2011, (ff. 94-100 C.2). 1 Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia del 17 de febrero de 1997, radicaci(cid:243)n 11697. 2El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” declaró la nulidad parcial de la norma en cuanto incluy(cid:243) algunos cargos en sentencia del 25 de marzo de 2004, radicaci(cid:243)n: 3436-02. 3 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones». CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA La parte interesada a travØs de apoderado present(cid:243) escrito de contestaci(cid:243)n de la demanda (fs. 150-167), en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en el siguiente razonamiento: Seæal(cid:243) que la acci(cid:243)n instaurada carece de fundamentos fÆcticos y jur(cid:237)dicos que respalden las pretensiones formuladas, y solicit(cid:243) la condena en costas a cargo de la entidad demandante. Igualmente indic(cid:243) que la pensi(cid:243)n concedida con fundamento en la Resoluci(cid:243)n 104 de 14 de octubre de 1983, expedida por la Junta Directiva de Emcali, qued(cid:243) convalidada por lo dispuesto en el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993, y por tanto se

constituye en un derecho adquirido. Agreg(cid:243) que el hecho de que la citada resoluci(cid:243)n que sirvi(cid:243) de fundamento para conceder la prestaci(cid:243)n hubiere sido declara nula en nada afecta el reconocimiento que se discute, pues el mismo ya se encontraba definido y consolidado. En sustento de su afirmaci(cid:243)n cit(cid:243) varios pronunciamientos en relaci(cid:243)n con la convalidaci(cid:243)n de pensiones reconocidas en similar contexto, que quedaron protegidas por ministerio de la ley. En cuanto a la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n, manifest(cid:243) por una parte que de conformidad con la sentencia de unificaci(cid:243)n del 4 de agosto de 20104 de la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado, los factores de liquidaci(cid:243)n previstos por la Ley 33 de 1985 no son taxativos, ademÆs, la parte actora no alleg(cid:243) prueba alguna que permita establecer con precisi(cid:243)n los factores salariales tenido en cuenta para la determinaci(cid:243)n de su mesada. Propuso como medios exceptivos los siguientes: - Inepta demanda por falta de cumplimiento de la conciliaci(cid:243)n prejudicial como requisito de procedibilidad. - Legitimidad del derecho - Excepci(cid:243)n de buena fe y cobro de lo no debido.

• Innominada.

ALEGATOS DE PRIMERA INSTANCIA La apoderada de Emcali (ff. 192-208), present(cid:243) escrito de alegatos de conclusi(cid:243)n en primera instancia, en los cuales se refiri(cid:243) a la procedencia de la denominada

«acci(cid:243)n de lesividad». En lo atinente al caso concreto, insisti(cid:243) en los argumentos de ilegalidad de los actos demandados, dado que la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de HØctor Uribe G(cid:243)mez (q.e.p.d) y sustituida a Ana Florinda Rodr(cid:237)guez JordÆn, fue reconocida con fundamento en la Resoluci(cid:243)n 104 del 14 de octubre de 1983, que declar(cid:243) nula el Consejo de Estado, y en una Convenci(cid:243)n Colectiva que no pod(cid:237)a beneficiarlo en 4 Radicaci(cid:243)n: 250002325000200607509 01 (0112-09) C.P. V(cid:237)ctor Hernando Alvarado Ardila. su condici(cid:243)n de empleado pœblico, tal y como lo establece el art(cid:237)culo 146 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo. El apoderado de Ana Florinda Rodr(cid:237)guez JordÆn (ff. 209–216), intervino en defensa de la legalidad del acto demandado, y argument(cid:243) que el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993, convalid(cid:243) las pensiones que se hubieren reconocido con fundamento en disposiciones municipales o departamentales, tal y como lo admiti(cid:243) la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado, al estudiar casos similares al presente. Por su parte el Ministerio Pœblico no intervino en esta etapa procesal. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (ff. 218-229) El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (Sala Laboral de Descongesti(cid:243)n),

mediante providencia de 11 de junio de 2014, deneg(cid:243) las pretensiones de la demanda, con fundamento en el siguiente razonamiento: En primer lugar, estim(cid:243) que la excepci(cid:243)n de falta de agotamiento del requisito de la conciliaci(cid:243)n propuesta por la parte interesada no prospera, toda vez que tratÆndose de pensiones no es exigible dicho requisito, en atenci(cid:243)n a su carÆcter de imprescriptible e irrenunciable, dado que las condiciones para su otorgamiento y eventual reliquidaci(cid:243)n estÆn establecidas en la ley, que por ser de orden pœblico, no pueden ser objeto de negociaci(cid:243)n, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia de manera reiterada, para el efecto cit(cid:243) la sentencia de 23 de febrero de 20125. En cuanto a las demÆs excepciones formuladas estim(cid:243) que deb(cid:237)an ser definidas junto con el fondo del asunto. Para resolver el problema jur(cid:237)dico que se plante(cid:243), explic(cid:243) que para el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilaci(cid:243)n, las Empresas Municipales de Cali (Emcali), estaban en la obligaci(cid:243)n de ajustarse a lo dispuesto en el art(cid:237)culo 150, ordinal 19, literal e) de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, as(cid:237) como a lo preceptuado por los art(cid:237)culos 10 y 12 de la Ley 4“ de 1992 que regulan el rØgimen pensional de los

empleados estatales, sin que les fuera dable acudir a normas expedidas por esa misma entidad para reconocer pensiones. No obstante lo anterior, seæal(cid:243) que el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993 convalid(cid:243) aquellas situaciones jur(cid:237)dicas de carÆcter individual que se hubieran concedido con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales hasta el 30 de junio de 1997, pese a que la sentencia C-410 del 28 de agosto de 1997, de la Corte Constitucional declar(cid:243) «EXEQUIBLE el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993, salvo la expresi(cid:243)n "o cumplan dentro de los dos aæos siguientes", la cual se declara INEXEQUIBLE», dado que los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad son hacia el futuro. 5 Radicaci(cid:243)n: 440012331000201100013 01(1183-11), C.P.: Bertha Luc(cid:237)a Ram(cid:237)rez de PÆez. Concluy(cid:243) que el causante fue empleado pœblico del orden territorial y que para el momento en que entr(cid:243) en vigencia la Ley 100 de 1993 en el orden territorial (30 de junio de 1995), su situaci(cid:243)n estaba definida puesto que la pensi(cid:243)n fue concedida antes de la entrada en vigencia de aquella ley, motivo por el cual, con fundamento en el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993, consider(cid:243) que es procedente proteger el derecho pensional. Respecto de los efectos que la declaratoria de nulidad de la Resoluci(cid:243)n 104 de 14

de octubre de 1983 sobre la pensi(cid:243)n de la interesada, defini(cid:243) que no puede afectarla en atenci(cid:243)n a que el status pensional ya se hab(cid:237)a consolidado para la fecha de ejecutoria del fallo de anulaci(cid:243)n, por lo cual se debe dar protecci(cid:243)n de los derechos adquiridos en este caso particular y concreto. ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N La apoderada de Emcali EICE ESP present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n (ff. 231– 235), en el cual expuso lo siguiente: Insisti(cid:243) en que de conformidad con lo dispuesto por los art(cid:237)culos 5.” del Decreto 3135 de 1968 y 2.” del Decreto 1848 de 1969, el seæor HØctor Uribe G(cid:243)mez (q.e.p.d)6 tuvo el carÆcter de empleado pœblico, lo cual implicaba que el rØgimen pensional que reg(cid:237)a su situaci(cid:243)n fuera el contenido en la ley, que en el caso espec(cid:237)fico era el establecido por la Ley 33 de 1985, que determinaba que la prestaci(cid:243)n deb(cid:237)a liquidarse en un tope mÆximo del 75%, sin embargo a ella le fue reconocida en un 90% en los tØrminos de la Convenci(cid:243)n Colectiva que no le era aplicable, por ello solicit(cid:243) se ordene el reajuste de la prestaci(cid:243)n. De la misma forma sostuvo que no puede aceptarse que en el asunto objeto de

estudio, se consolidaron derechos adquiridos como quiera que ello supone que se hayan obtenido bajo el principio de legalidad y no en contra de aquel. Igualmente reiter(cid:243) que el acto que sirvi(cid:243) de sustento al reconocimiento pensional que en esta oportunidad se demanda, esto es, la Resoluci(cid:243)n 104 de 14 de octubre de 1983, fue declarada nula por el Consejo de Estado. En ese orden de ideas y al desaparecer su fundamento legal, el acto acusado queda inmerso en la circunstancia descrita en el ordinal 2.” del art(cid:237)culo 66 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N La apoderada de la parte demandante (ff. 245-262) intervino en esta oportunidad para reiterar los argumentos expuestos en sus anteriores intervenciones procesales, agreg(cid:243) referencias jurisprudenciales del Consejo de Estado en relaci(cid:243)n con ejercicio de la acci(cid:243)n de lesividad, para seæalar que la interpuesta contra el acto por medio del cual le reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n con 6 Aunque el escrito del recurso indica que la seæora Ana Florinda Rodr(cid:237)guez JordÆn era empleada pœblica, es claro que se refiere al causante el seæor HØctor Uribe G(cid:243)mez (q.e.p.d), a quien la entidad le reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n que en esta oportunidad se discute. fundamento en convenci(cid:243)n colectiva al seæor HØctor Uribe G(cid:243)mez (q.e.p.d) y

sustituida a Ana Florinda Rodr(cid:237)guez JordÆn, es procedente. El apoderado de la seæora Ana Florinda Rodr(cid:237)guez JordÆn (fls. 264-269) intervino en esta epata para solicitar que se confirme la decisi(cid:243)n de primera instancia. Para el efecto, insisti(cid:243) en que la pensi(cid:243)n que le fue sustituida por el deceso de su c(cid:243)nyuge qued(cid:243) convalidada por lo dispuesto por el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha sostenido el Consejo de Estado en numerosos pronunciamientos. El Ministerio Pœblico guard(cid:243) silencio. CONSIDERACIONES Problema jur(cid:237)dico El problema jur(cid:237)dico que se debe resolver en esta sentencia se resume en la siguiente pregunta: ¿La pensi(cid:243)n reconocida por las Empresas Municipales de Cali - Emcali por medio de la Resoluci(cid:243)n 24 de 26 de enero de 1990 al seæor HØctor Uribe G(cid:243)mez (q.e.p.d), con fundamento en una convenci(cid:243)n colectiva de trabajo suscrita por la entidad y su sindicato de trabajadores y la Resoluci(cid:243)n 104 del 14 de octubre de 1983 expedida por la Junta Directiva de aquella7, y sustituida a su c(cid:243)nyuge sobreviviente la seæora Ana Florinda Rodr(cid:237)guez JordÆn a travØs de la Resoluci(cid:243)n

1183 de 24 de septiembre de 1991, qued(cid:243) convalidada al tenor de lo dispuesto por el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993? El problema jur(cid:237)dico planteado se resolverÆ en el siguiente orden: (I) Naturaleza jur(cid:237)dica de la vinculaci(cid:243)n de los servidores de Emcali, II) Competencia para la fijaci(cid:243)n del rØgimen pensional de empleados pœblicos; (III) De la posibilidad de los empleados pœblicos de beneficiarse de convenciones colectivas; (IV) Situaciones consolidadas conforme al art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993 y, (V) Del caso concreto.

1. Naturaleza jur(cid:237)dica de Emcali y su rØgimen de personal.

Con el fin de definir el contexto normativo que afect(cid:243) la naturaleza jur(cid:237)dica de la vinculaci(cid:243)n del seæor HØctor Uribe G(cid:243)mez (q.e.p.d) con las Empresas Municipales de Cali, se harÆn las siguientes precisiones: Mediante Acuerdo 50 de 1961 expedido por el Concejo Municipal de Cali, se constituy(cid:243) el establecimiento pœblico denominado Empresas Municipales de Cali – 7 Por la cual se concedieron unos beneficios extralegales a los empleados pœblicos de Emcali. Emcalicomo un establecimiento pœblico del orden descentralizado, con personer(cid:237)a jur(cid:237)dica y patrimonio propio, con el fin de que asumiera «la direcci(cid:243)n, organizaci(cid:243)n,

administraci(cid:243)n, ensanches, conservaci(cid:243)n y mantenimiento de las Empresas e instalaciones de propiedad del Municipio de Cali que constituyen el Acueducto Municipal, el Alcantarillado Municipal, la Empresa de Energ(cid:237)a ElØctrica Municipal, el Empresa Telef(cid:243)nica Municipal, las Plazas de Mercado y de Ferias, y el Matadero Municipal.» (ff. 14 - 22) Posteriormente, el Decreto Ley 3135 del 26 de diciembre de 19688 de manera general, estableci(cid:243) los criterios para determinar quiØnes son servidores pœblicos y quienes trabajadores oficiales, al seæalar: «Art(cid:237)culo 5”.- Empleados Pœblicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Pœblicos son empleados pœblicos; sin embargo, los trabajadores de la construcci(cid:243)n y sostenimiento de obras pœblicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Pœblicos se precisarÆ quØ actividades pueden ser desempeæadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.9 Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarÆn quØ actividades de direcci(cid:243)n o confianza deban ser desempeæadas por personas que tengan la calidad de empleados pœblicos»10. A su vez el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, en el art(cid:237)culo 2.” defini(cid:243) que

los empleados pœblicos son las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos pœblicos y unidades administrativas especiales, mientras que en el art(cid:237)culo 3.” estableci(cid:243) que los trabajadores oficiales, son quienes laboran en las entidades referidas en el inciso 1.” del art(cid:237)culo 1.” de ese mismo decreto11, en la construcci(cid:243)n y sostenimiento de las obras pœblicas, salvo el personal directivo y de confianza que labore en dichas obras, as(cid:237) como aquellos que prestan sus servicios en establecimientos pœblicos con carÆcter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y en sociedades de econom(cid:237)a mixta. En lo que respecta a la posibilidad de definir a travØs de los estatutos de los establecimientos pœblicos, quiØnes tendr(cid:237)an la condici(cid:243)n de trabajadores oficiales, es importante tener presente que la Corte Constitucional mediante sentencia C484 de 1995, declar(cid:243) inexequibles las expresiones «En los estatutos de los establecimientos pœblicos se precisarÆ quØ actividades pueden ser desempeæadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo» y «sin embargo, los estatut