CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01414-02(1226-16)-2018

PENSION DE JUBILACION – Trabajador oficial / EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI (EMCALI) – Naturaleza jurídica / JEFE DE SECCIÓN DISEÑO DE ENERGÍA - Tiene la calidad de trabajador oficial / ACTO ADMINISTRATIVO QUE RECONOCE PENSION DE JUBILACION – Competencia / JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – No es competente para dirimir conflictos de trabajador oficial / JURISDICCIÓN ORDINARIA - Corresponde al juez ordinario dirimir los conflictos originados del contrato de trabajo [C]omo quiera que el cargo que ostentaba el señor Jorge Eliecer Montealegre Bahamón era el de un trabajador oficial, puede concluirse, como bien lo expuso el a quo, i) se configura la excepción de falta de jurisdicción, ya que en los términos establecidos en el numeral 1.º del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, le corresponde al juez ordinario dirimir los conflictos originados del contrato de trabajo; y, ii) se ordena remitir el expediente por competencia a los jueces laborales del Circuito de Cali (reparto), al encontrase configurada la causal de nulidad por falta de jurisdicción prevista en el artículo 140 numeral 1.º del Código de Procedimiento Civil.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01414-02(1226-16)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI (EMCALI) Demandado: JORGE ELIECER MONTEALEGRE Apelación sentencia. Reconocimiento pensión de jubilación Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 3 de junio de 2014, que declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia propuesta por la parte demandada.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A, Empresas Municipales de Cali (EMCALI), por conducto de apoderado especial, presentó demanda en la modalidad de lesividad, en orden a obtener la nulidad de las Resoluciones 0874 de 17 de junio de 1998 y 001937 de agosto 10 de 2001, por medio de las cuales reconoció y reliquidó la pensión de jubilación al señor Jorge

Eliecer Montealegre. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó el reconocimiento pensional conforme a lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, y el reintegro de las sumas que le fueron canceladas en exceso por virtud del acto acusado, desde el momento en que se efectuó el reconocimiento pensional, hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia; y que se cancelen los respectivos intereses de

acuerdo a lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. 1.1.2. Hechos Para sustentar sus pretensiones, la parte actora expuso los siguientes hechos: 1.1.2.1. Jorge Eliecer Montealegre prestó sus servicios a las Empresas Municipales de Cali (EMCALI) por 25 años, 2 meses y 16 días, siendo su último cargo el de «jefe de Sección Diseño de Energía categoría 095, código de cargo 140069, code 16100510»1 1.1.2.2. Por medio de la Resolución 0014 de 13 de enero de 1998, el gerente (E) de Emcali le aceptó la renuncia al cargo a partir del 15 de diciembre de 1997. 1.1.2.3. Por medio de la Resolución 0874 de junio 17 de 1998, el gerente de la entidad le reconoció pensión de jubilación en cuantía de $3.436.300, conforme a la convención colectiva vigente suscrita entre EMCALI y el Sindicato de Trabajadores de las Empresas Municipales de Cali (SINTRAEMCALI-1996-1998), que reconocía a sus trabajadores oficiales esa prestación con tiempos de 20 años de servicios, 50 de edad y con el ingreso base de liquidación del 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios. 1.2.2.4. El demandando se hizo beneficiario de la convención colectiva con el falso pretexto de considerarse trabajador oficial, pero tal instrumento no puede hacerse extensivo a los empleados públicos como era su caso particular, porque en virtud de lo dispuesto en el artículo 416 del Código Sustantivo de Trabajo, no puede

alegar esos beneficios ni discutir condiciones, sino adecuarse a la norma general consagrada en la Ley 33 de 1985. 1 Folio 60 1.1.3 Normas violadas y concepto de la violación Como tales se señalan los artículos 1, 2, 4, 48, 83, 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política; 1.º de la Ley 33 de 1985; 3, 4, 414, 416 y 467 del Código Sustantivo de Trabajo. Al desarrollarse el concepto de la violación de las anteriores normas, señaló que la pensión de jubilación reconocida al demandado se basó en disposiciones convencionales que no le eran aplicables en su calidad de empleado público, lo cual contraría preceptos de orden constitucional, pues no es viable modificar el régimen prestacional de los empleados públicos a través de convenciones colectivas, teniendo en cuenta que dicha facultad la reservó la Constitución Política para el legislador. Bajo ese entendido, dijo que de conformidad con el artículo 10 de la Ley 4.ª de 1992, carece de eficacia todo régimen salarial o prestacional, que contravenga lo dispuesto en la misma norma. Advierte que si bien el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, protege las situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones departamentales o municipales con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, ello no significa que si la pensión fue expedida contraviniendo la ley, dicho vicio pueda sanearse con fundamento en el citado precepto. 1.2 La contestación de la demanda

El apoderado del señor Jorge Eliecer Montealegre Bahamon se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa, los siguientes: La parte actora desconoció las normas constitucionales y legales que regulan la clasificación y el estatus de los servidores del estado, como quiera que por su carácter de trabajador oficial le son aplicables las disposiciones expuestas en la convención colectiva de trabajo suscrita entre EMCALI y SINTRAEMCALI para el periodo 1999-2000. Ello, en razón a que el cargo que ocupaba como jefe de sección no fue clasificado como empleado público en los estatutos de EMCALI y del análisis de las funciones por él desempeñadas, tampoco corresponden a las denominadas «de dirección, confianza y manejo». Propuso las excepciones falta de jurisdicción y de competencia, y la innominada. 1.2.1. Falta de jurisdicción y competencia. De conformidad con lo dispuesto en la Resolución GG-7447 de 24 de noviembre de 1997 el cargo que ocupaba como jefe de sección fue clasificado como trabajador oficial cuando cambió la naturaleza jurídica de EMCALI a Empresa Industrial y Comercial del Estado, acto que se encuentra vigente y por ende goza del principio de la presunción de legalidad. Del análisis del artículo 2 del Código de Procedimiento Laboral es competente la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral y de seguridad social, el conocimiento de los conflictos inherentes al contrato de trabajo, aspecto que se debate en el sub lite al controvertirse las condiciones del reconocimiento pensional obtenido con fundamento en un contrato de trabajo.

1.2.2. Innominada. Solicitó se declare probada cualquier excepción que se llegue a encontrar configurada durante el trámite del proceso. 1.3. La sentencia apelada La Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 3 de junio de 2014, declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia; en consecuencia se declaró inhibida para pronunciarse sobre la legalidad de las Resoluciones 0874 de 17 de junio de 1998 y 001937 de agosto 10 de 2001, mediante las cuales EMCALI reconoció y reliquidó la pensión de jubilación del demandado. Señaló que EMCALI al convertirse en empresa industrial y comercial del estado del orden municipal, adecuó el régimen laboral de sus servidores a lo dispuesto en el artículo 5.º del Decreto 3135 de 1968, que señala que salvo aquellos que ejerzan actividades de dirección, confianza y manejo, los demás serán trabajadores oficiales. En este punto, adujo que al revisar el Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996, por medio del cual la entidad se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado, y de la Resolución GG-7447 de 24 de noviembre de 1997, por medio del cual se clasifican los servidores públicos de la entidad, encontró que las funciones del cargo desempeñado por el señor Montealegre se adecuan a actividades técnicas que no tienden a fijar directrices «ni se concretan en diseñar programas de la empresa o a trazar políticas directivas; luego es forzoso concluir que realmente se desempeñaba como un trabajador oficial».

De lo anterior, concluyó que i) el demandado es un trabajador oficial ya que no se enlista el cargo de jefe de sección como empleado público; y, ii) del manual de funciones tampoco se aprecia que ejerza actividades de dirección o confianza. 1.4. La apelación EMCALI actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación que sustentó con los siguientes planteamientos: 1.4.1. De conformidad con lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las controversias originadas directa o indirectamente en el contrato de trabajo, máxime si tiene en cuenta que el Código laboral en su artículo 4 determinó que las relaciones de derecho individual del trabajo entre la administración pública de cualquier orden y los servidores del Estado, no se rigen por dicho código, sino por las normas especiales que las regulan. 1.4.2. Insistió en que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para conocer la presente como quiera que el artículo 82 del CCA no deja por fuera las controversias o conflictos originados directa o indirectamente en el contrato de trabajo. 1.4.4. El a quo desconoció que en el presente asunto no se debate una controversia referente al sistema de seguridad social integral, sino la legalidad de un acto administrativo que reconoce una pensión de jubilación con fundamento en un régimen especial, aspecto que es de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal 1.5.1. El Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó que se

revoque la sentencia apelada y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda. Argumentó que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó las pensiones de jubilación extralegales reconocidas en el nivel territorial con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, de tal manera que continúan vigentes todas aquellas situaciones jurídicas individuales consolidadas, antes de entrar en rigor el citado marco normativo, como es el caso particular del demandado. Surtido el trámite legal y al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se circunscribe a determinar si esta jurisdicción es competente para conocer de la legalidad de las Resoluciones 0874 de 17 de junio de 1998 y 001937 de agosto 10 de 2001, por medio de las cuales reconoció y reliquidó la pensión de jubilación al señor Jorge Eliecer Montealegre. 2.2. Naturaleza jurídica de las Empresas Municipales de Cali -EMCALI Empresas Municipales de Cali (EMCALI), se creó como un establecimiento público descentralizado, con patrimonio propio y autonomía administrativa, mediante el Acuerdo 050 de 1.º de diciembre de 1961, expedido por el Concejo Municipal de Cali. Posteriormente y de conformidad con lo señalado por el Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 19962, se convirtió en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, «que

2 « por el cual se dictan disposiciones en relación con la transformación de las Empresas Municipales de CaliEMCALI en Empresa Industrial y Comercial del Municipio, se autoriza la constitución de unas sociedades de servicios públicos oficiales y se dictan otras disposiciones» ordena la trasformación de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituidas como entidades descentralizadas del orden territorial, en sociedades por acciones o en empresas industriales y comerciales del estado». Tal transformación empezó a surtir efectos legales a partir del 1 de enero de 1997. En el artículo 16 del Acuerdo 014 de 1996, se dijo que el régimen general de los trabajadores de EMCALI EICE sería el de trabajadores oficial; sin embargo, en los estatutos internos de la entidad se precisará que actividades de dirección o confianza deberán ser desempeñados por Empleados Públicos teniendo en cuenta el objeto y las funciones de la empresa. En lo que hace referencia al cambio de la naturaleza jurídica de una entidad y el régimen laboral que ello implica frente a sus servidores, esta Corporación en la sentencia del 19 de junio de 1997, expediente 15946 Consejera ponente Clara Forero de Castro, señalo lo siguiente: [...] el demandante alega que cuando fue incorporado a la Empresa de Energía de Bogotá lo hizo con el carácter de empleado público y que esa calidad no puede ser modificada por el hecho de haber sido transformada la empresa en sociedad por acciones.

La Sala no lo considera así: como lo ha venido expresando esta Corporación la modificación a los estatutos de una entidad estatal cambia automáticamente la naturaleza del vínculo de sus servidores pues la norma entra a regir de inmediato,

salvo disposición expresa en contrario. La categoría de empleado público o trabajador oficial no implica que se haya adquirido derecho alguno que resulte definido y no pueda ser alterado por normas posteriores.” (Subrayas fuera del texto) De lo expuesto, se tiene que a partir del 1 de enero de 1997 EMCALI se encontraba sometida al régimen de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, lo que implicó para sus empleados una transformación sustancial de las relaciones laborales al categorizar que por regla general los servidores que se encuentren vinculados a ella tendrían el carácter de trabajadores oficiales y excepcionalmente, los entes colegiados tales como las juntas directivas o asambleas tendrían la facultad para señalar en sus estatutos las actividades que deben ser desempeñadas por empleados públicos. Sobre el particular, se tiene que la Junta Directiva de EMCALI a través de la Resolución JD-081 de noviembre 13 de 1997 delegó en el Gerente de la entidad la facultad de precisar que actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, conforme a las normas legales que regulan la materia y para modificar la estructura orgánica e interna de la empresa, adecuando su estructura a las necesidades del servicio. En virtud de lo expuesto, el gerente de EMCALI expidió la Resolución GG-7447 de 24 de noviembre de 1997 «por medio del cual se clasifican los servidores públicos de las Empresas Municipales de Cali» y en su artículo 1 señaló: A partir del 1 de enero de 1997, el personal vinculado laboralmente a las Empresas Municipales de Cali serán trabajadores oficiales y por excepción

serán empleados públicos quienes realicen actividades de dirección y o confianza, entendiéndose los que actúen en función no simplemente de ejecución, sino de concepción, coordinación de políticas empresariales que ostentan facultades jerárquicas usualmente superiores a las del trabajador ordinario y que muchas veces lo coloquen en la posibilidad de recibir delegación de quienes representan la dirección de la Empresa, actúen en función creativa, posean facultades disciplinarias y de mando y estén dotados de un determinado poder discrecional de autodecisión, los cuales corresponden a los cargos que se relacionan a continuación

GERENTE

GERENTE DE AREA

SECRETARIO EJECUTIVO

SECRETARIO TECNICO

DIRECTOR CENTRO DE INFORMATICA

DIRECTOR JURIDICO

DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS

DIRECTORES DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO

DIRECTOR CONTROL DISCIPLINARIO

DIRECTOR DE ECONOMIA

COORDINADOR DE UNIDAD

JEFE DE DEPARTAMENTO ANALISTA DE SEGURIDAD Posteriormente, el Concejo Municipal de Santiago de Cali expidió el Acuerdo 034 de 15 de enero de 1999 «por medio del cual se adopta el estatuto orgánico para la Empresa Industrial y Comercial de Cali. EMCALI E.I.C.E..» y en su artículo 16 señaló el régimen legal de los trabajadores en los siguientes términos: El régimen legal de los trabajadores de EMCALI E.I.C.E será el que le corresponde al artículo 5 inciso 2 del Decreto 3135 de 1968. La regla genera será la de trabajadores oficiales y excepcionalmente ostentarán la calidad de empleados públicos quienes desarrollen actividades de dirección confianza y

manejo en los siguientes cargos:

1. Gerente

2. Gerente de Área

3. Secretario Ejecutivo

4. Secretario Técnico

5. Director Centro Informática

6. Director Jurídico

7. Director Recursos Humanos

8. Directores de Acueducto y Alcantarillado

9. Director Control Disciplinario

10. Director de Economía

11. Coordinadores de Unidad

12. Jefes de Departamento

13. Analista de Seguridades C.D.I 2.3. Caso Concreto De conformidad con las consideraciones que anteceden se tiene que para el 15 de diciembre de 1997, fecha a partir de la cual fue reconocida la pensión convencional al señor Jorge Eliecer Montealegre Bahamón, EMCALI ya se encontraba sometida al régimen de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, lo que implicó que el cambio de naturaleza jurídica de la entidad transformó de manera sustancial la relación laboral que sostenía con la entidad.

Teniendo en cuenta lo anterior y al revisar el material probatorio obrante en el expediente, es claro que el cargo desempeñado por el demandado como jefe de sección diseño de energía, tiene la calidad de trabajador oficial. En efecto, las funciones del cargo fueron enlistadas en los siguientes términos3: Programar y coordinar las actividades relacionadas con el diseño de redes eléctricas, levantamientos topográficos y elaboración de planos y dibujos. Coordinar la elaboración del presupuesto de las obras eléctricas a realizar Programar y coordinar la revisión de proyectos particulares Coordinar la interventoría de los proyectos de acuerdo a las normas establecidas por EMCALI Controlar los trámites de contratación para los levantamientos topográficos de

acuerdo a las normas establecidas por EMCALI Controlar la elaboración y actualización de las normas del servicio de energía en lo relacionado con el diseño con el diseño, construcción, materiales e instalaciones, Controlar la elaboración y ejecución de contratos que se celebren para el desarrollo de los programas de la sección Las demás funciones inherentes al cargo que el jefe inmediato le asigne. Del contenido de las citadas funciones se infiere que no se trataba de aquellas denominadas «de dirección o confianza» pues es claro que se trata de la ejecución de actividades técnicas que no tienden a fijar directrices ni se concretan en diseñar programas de la empresa o a trazar políticas directivas, luego es forzoso concluir que el demandado realmente se desempeñaba como un trabajador oficial. 3 Folios 155-156 Sobre el particular, es preciso señalar que esta Corporación en la sentencia del 12 de noviembre de 2002, expediente 2873-01, Consejero ponente Jesus María Lemos Bustamante, definió que el cargo de jefe de departamento de EMCALI no es posible catalogarlo como empleado público. Al respecto señaló: 5.4.2 La clasificación de los Jefes de Departamento El artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, dispuso: “[...] Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos". Aludiendo a los cargos de Jefe de Departamento, el actor argumentó lo siguiente, pidiendo declararlos trabajadores oficiales:

“De tal manera que no puede atribuirse a tales cargos actividades que impliquen dirección o confianza, pues ellos no participan en la formulación de la política empresarial, tampoco tienen atribuciones disciplinarias y de mando en la empresa y en la escala de la estructura de cargos de la empresa están lejos de las autoridades de dirección de la misma, como son la Junta Directiva y el Gerente, de tal manera que dentro de una escala de cargos no estarían en capacidad de reemplazar al Gerente en funciones de representación de dirección y fijación de políticas empresariales.” La Sala de consulta en concepto del 30 de mayo de 1983 señaló respecto a la definición del concepto “dirección y confianza” : “No es posible dar un criterio de la noción de dirección y confianza sino con base en las funciones que tenga señaladas el trabajador, y así ocurre con las personas que tengan la calidad de empleados públicos, cuya función y clasificación determina su vinculación a las empresas del Estado.” Conforme a lo anterior, en vista de que no es posible establecer en abstracto y per se en qué consiste el concepto aludido, pues este solo puede fijarse de acuerdo con las funciones asignadas al cargo de que se trate, la corporación tomará como parámetro principal de su decisión el manual que al respecto fue expedido por EMCALI EICE con respecto a las funciones de Jefe de Departamento que a continuación se transcriben:

3.- OBJETIVO DEL CARGO

DIRIGIR, COORDINAR, EVALUAR Y CONTROLAR LA EJECUCION Y

DESARROLLO DE LAS POLITICAS, PLANES, PROGRAMAS, PROYECTOS Y

ACTIVIDADES DEL PROCESO DE QUEJAS Y RECURSOS A CARGO DEL

DEPARTAMENTO.

4.- FUNCIONES ASIGNADAS AL CARGO

 COADYUVAR EN LA FORMULACION DE POLITICAS Y EN LA

DETERMINACION DE LOS PLANES Y PROGRAMAS DEL DEPARTAMENTO A

SU CARGO.

 ADMINISTRAR, DIRIGIR, CONTROLAR Y EVALUAR EL DESARROLLO DE

LOS PROGRAMAS, LOS PROYECTOS Y LAS ACTIVIDADES DEL

DEPARTAMENTO Y DEL PERSONAL A SU CARGO.

 DIRIGIR, PROMOVER, PARTICIPAR Y SUPERVISAR LOS ESTUDIOS E

INVESTIGACIONES QUE PERMITAN MEJORAR LA PRESTACION DE LOS

SERVICIOS A CARGO DEL DEPARTAMENTO O DE LA ENTIDAD.

 ADELANTAR DENTRO DEL MARCO DE LAS FUNCIONES PROPIAS DEL

DEPARTAMENTO, LAS GESTIONES NECESARIAS PARA ASEGURAR EL

OPORTUNO CUMPLIMIENTO DE LOS PLANES, PROGRAMAS Y

PROYECTOS A CARGO DE SU DEPENDENCIA.

 SUPERVISAR LA ELABORACION Y LA EJECUCION DE LOS CONTRATOS

QUE SE CELEBREN PARA EL DESARROLLO DE LOS PROGRAMAS DEL DEPARTAMENTO.  ASISTIR A LAS DIRECTIVAS DE LA EMPRESA, EN LA ADECUADA

APLICACION DE LAS NORMAS Y PROCEDIMIENTOS REFERIDOS AL

AMBITO DE SU COMPETENCIA.

 RENDIR LOS INFORMES QUE SEAN SOLICITADOS, ADEMAS DE LOS

QUE NORMALMENTE DEBEN PRESENTARSE DENTRO DEL

FUNCIONAMIENTO NORMAL DEL DEPARTAMENTO A SU CARGO.

 ASISTIR EN REPRESENTACION DE EMCALI, A REUNIONES Y DEMAS

ACTIVIDADES OFICIALES, CUANDO MEDIE DELEGACION O ASIGNACION.

 RESPONDER POR EL EFECTIVO CUMPLIMIENTO Y EL CORRECTO

MANEJO DE LOS RECURSOS HUMANOS, FISICOS TECNOLOGICOS Y/O

FINANCIEROS A SU CARGO.

 DESEMPEÑAR LAS DEMAS FUNCIONES QUE LE SEAN ASIGNADAS POR

EL JEFE INMEDIATO, LAS QUE RECIBA POR DELEGACION Y AQUELLAS INHERENTES A LAS QUE DESARROLLA EL DEPARTAMENTO.” Analizadas las funciones la Corporación estima que el cargo de Jefe de Departamento debe clasificarse como trabajador oficial y no como empleado público por las siguientes razones:

A. El objetivo del cargo está orientado a la ejecución y cumplimiento de las políticas y no a la definición de las mismas.

B. La participación de los Jefes de Departamento en la determinación de políticas consiste en una mera coadyuvancia; esto es, se trata de un papel eminentemente subalterno y de simple colaboración.

C. Las actividades de administración, dirección, control y evaluación, propias del cargo de Jefe de Departamento, se aplican respecto a los programas que otros han definido, y su relación con las directivas de la empresa se contrae a asistirlas en la aplicación de las normas y políticas respectivas.

En el mismo sentido se observa que, conforme a la resolución 07781 del 17 de diciembre de 1997, que fija la estructura orgánica y la planta de cargos de EMCALI E.I.C.E., las funciones de los Departamentos, no obstante incorporar otras dependencias, se limitan a aspectos eminentemente operativos como

facturación, valorización y cobranzas, atención comercial, dirección informática y sistemas de información. De esta manera, por tratarse de cargos que no fijan directrices sino que las ejecutan, que no diseñan programas sino que los ponen en marcha, que no establecen prioridades sino que aplican las establecidas y que no tienen a su cargo la concepción general de la empresa sino simplemente la de un área técnica, la Sala concluye que los cargos de Jefe de Departamento de EMCALI no son de empleado público sino de trabajador oficial. De lo expuesto, se concluye que no siendo el cargo de jefe de departamento un cargo de dirección o confianza, mucho menos puede ser considerado un jefe de sección como empleado público, ya que este es de inferior categoría, pues tal y como se encuentra en el manual de funciones, su superior jerárquico es el jefe de departamento. En un asunto de similares contornos, esta Corporación en la sentencia del 5 de abril de 2017, expediente 4551-14, Consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández señaló lo siguiente: [...] en lo que respecta al régimen laboral de los servidores de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, como quedó establecido en la transformación de las Empresas Municipales de Cali, debe acudirse al artículo 5 del decreto ley 3135 de 19684, en el cual se señala que los servidores que se encuentren vinculados a tales entidades tienen el carácter de trabajadores oficiales y, excepcionalmente, los entes colegiados de dirección competentes, como son las juntas directivas o asambleas, tienen la facultad para señalar en los estatutos de las empresas las actividades que deben ser desempeñadas por empleados

públicos5. Se deduce de todo lo anterior que el cargo de Coordinador de Compras, claramente no se encuentra definido como empleado público por la Resolución GG 7447 del 24 de noviembre de 2017, pero que tampoco se le puede considerar, como tal cuando se analizan las funciones del citado cargo visibles a folios 2 y 3 del cuaderno de pruebas, porque se vislumbran funciones exclusivamente operativas y de ejecución [...] En suma, el cargo de coordinador de compras no tiene funciones de dirección o confianza pero adicionalmente, tampoco fue definido como de empleado público por la Resolución GG 7447 del 24 de noviembre de 2017. Por tales razones, debe entenderse que para la época de su retiro de la entidad y el reconocimiento de la pensión de la demandada el 19 de abril de 2004, la condición laboral que sostenía con EMCALI E.I.C.E E.S.P. era bajo los términos de trabajador oficial. Con base en los anteriores razonamientos, se concluye que la acción impetrada por la entidad demandante mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que tiene como finalidad que se declare la nulidad del de la Resolución número 000355 del 19 de abril de 2004, mediante la cual EMCALI E.I.C.E. E.S.P., reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a al señor JAN PETER KLUCKHOHN RAMOS y solicitó, a título de restablecimiento, que se ordenara el reintegro a su favor de los dineros pagados 4 Por remisión expresa del artículo 41 de la ley 142 de 1994 5 Sentencia del 5 de abril de 2017, expediente 4551-14 Consejero ponente Gabriel Valbuena Hernandez.

de más como consecuencia de la ejecución de la resolución referida, no puede ser conocida por esta Corporación, pues la condición del citado actor como trabajador oficial excluye hacer algún pronunciamiento al respecto por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En este orden de ideas la Sala quiere resaltar que la condición de trabajador oficial debe interesar claramente para definir la jurisdicción competente pues al momento de efectuarse el reconocimiento pensional, el señor JAN PETER KLUCKHOHN RAMOS ostentaba la calidad de trabajador oficial como se ha demostrado ampliamente ut supra. Así las cosas, como quiera que el cargo que ostentaba el señor Jorge Eliecer Montealegre Bahamón era el de un trabajador oficial, puede concluirse, como bien lo expuso el a quo, i) se configura la excepción de falta de jurisdicción, ya que en los términos establecidos en el numeral 1.º del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, le corresponde al juez ordinario dirimir los conflictos originados del contrato de trabajo; y, ii) se ordena remitir el expediente por competencia a los jueces laborales del Circuito de Cali (reparto), al encontrase configurada la causal de nulidad por falta de jurisdicción prevista en el artículo 140 numeral 1.º del Código de Procedimiento Civil. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 3 de junio de 2014, proferida por la Sala de

Descongestión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia, dentro del proceso instaurado por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI (EMCALI) contra el señor Jorge Eliecer Montealegre. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoria JORM