CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01439-02(1233-17)-2019

EMPLEADOS Y TRABAJADORES OFICIALES / EMPRESA INDUSTRIAL Y

COMERCIAL DEL ESTADO / JUNTA DIRECTIVA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / ESTATUTOS EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / RESERVA DE LEY - Actividades que pueden ser desarrolladas por trabajadores oficiales / JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA PARA CONOCER DE LOS CONFLICTOS LABORALES DE LOS TRABAJADORES OFICIALES / CONDENA EN COSTAS En lo que atañe al cambio de la naturaleza jurídica de una entidad y el régimen laboral que ello implica frente a sus servidores, esta Corporación ha sostenido que el cambio de la naturaleza involucra, en principio, una mutación en la naturaleza de las relaciones laborales con sus empleados y trabajadores.[…] [A] partir del 1 de enero de 1997 EMCALI se sometió al régimen jurídico propio de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, lo que implicó para sus empleados una transformación sustancial en las relaciones laborales, toda vez que, por regla general, los servidores vinculados a ella tendrían el carácter de trabajadores oficiales, y por excepción, sus entes colegiados tales como las juntas directivas o las asambleas tendrían la facultad de señalar en sus estatutos las actividades a desempeñar por parte de ciertos empleados públicos. Sobre la facultad para definir en los estatutos de los establecimientos públicos quiénes tienen la condición de trabajadores oficiales (…) la autonomía de las entidades descentralizadas no basta para permitirles establecer en sus estatutos internos las actividades que pueden ser

desarrolladas por trabajadores oficiales, como quiera que se trata de una atribución con reserva de ley, al igual que lo es la clasificación de los empleos de la administración nacional. […] [E]l cargo de jefe de departamento no puede ser considerado como un empleo público; por el contrario, de acuerdo con lo expuesto, debe entenderse que para la época en que se produjo el reconocimiento pensional de la demandada, esto es, el 8 de septiembre de 1999, su relación laboral con EMCALI E.I.C.E. E.S.P. era la de una trabajadora oficial. Con base en los anteriores razonamientos, se concluye por esta Sala de Subsección que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por EMCALI E.I.C.E. E.S.P. (…) con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución número 2064 de 8 de septiembre de 1999 y la nulidad parcial de la Resolución 1112 de 16 de mayo de 2002, que reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación (…) y consecuentemente, el reintegro de los dineros pagados en exceso, no puede ser objeto de conocimiento por esta Corporación, en razón a la condición de trabajadora oficial que ostentaba la demandada para la fecha del reconocimiento pensional, lo cual excluye la posibilidad de efectuar algún pronunciamiento al respecto por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En este punto, es necesario señalar que la condición de trabajadora oficial resulta absolutamente relevante, en tanto es el elemento que define la jurisdicción competente para desatar la controversia. […] [E]sta Corporación carece de jurisdicción y competencia para

conocer de la presente controversia, pues ello corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Por tanto, se revocará el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se declarará probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia propuesta por la demandada. […] De conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1.998, la Subsección considera que no hay lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso.

FUENTE FORMAL: CCA – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 / ACUERDO 014

DE 26 DE DICIEMBRE DE 1996 / ACUERDO 034 DEL 15 DE ENERO DE 1999

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C, veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01439-02(1233-17)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP

Demandado: ROSABEL BARRETO SÁNCHEZ

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. SENTENCIA

DE SEGUNDA INSTANCIA. DECRETO 01 DE 1984

ASUNTO Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada Rosabel Barreto Sánchez contra la sentencia de 19 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.- LA DEMANDA Las Empresas Municipales de Cali -EMCALI, EICE, ESP-, por conducto de apoderada judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en la modalidad de lesividad, demandó1 el reconocimiento de las siguientes

declaraciones y condenas: 1.1.- Pretensiones 1 Folios 48 a 68 (i).- La declaratoria de nulidad de la Resolución 2064 del 08 de septiembre de 19992, por medio de la cual EMCALI, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor de la señora Rosabel Barreto Sánchez, a partir del 30 de abril de 1999. (ii). La nulidad de la Resolución 1112 del 16 de mayo de 20023, que modificó el artículo primero de la resolución antes mencionada, en lo referente a la cuantía de la pensión de jubilación, y el séptimo en lo referente a la mesada del año 1999. (iii). Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación pensional de acuerdo con las Leyes 33 y 62

de 1985, el pago y reintegro a favor de EMCALI de las sumas de dinero que pagó en exceso en virtud de la resolución que ordenó el reconocimiento pensional, desde el momento de su efectividad y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios, conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. 1.2.- Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i). La señora Rosabel Barreto Sánchez nació el 15 de diciembre de 1948; prestó servicios al SENA entre el 16 de septiembre de 1968 y el 15 de abril de 1987, y a EMCALI desde el 20 de abril de 1987 hasta el 29 de abril de 1999, fecha en la que fue aceptada su renuncia, a partir del 30 de abril de 1999, mediante la Resolución 0589 del 22 de abril de 19994 para acogerse al beneficio de jubilación. (ii). El último cargo desempeñado por la señora ROSABEL BARRETO SÁNCHEZ fue el de Jefe de Departamento Control de Desempeño de la Dirección Técnica de Acueducto y Alcantarillado. (iii). A través de la Resolución 2064 del 08 de septiembre de 1999, EMCALI EICE ESP le reconoció pensión de jubilación, por cumplir más de 50 años de edad y 20 años de servicios, en cuantía de $4.051.950.oo y equivalente al 90% de todo lo 2 Folios 10 a 16 3 Folios 79 y 80 4 Folio 9 devengado en el último año de servicio, con fundamento en los artículos 2º y 4º

numeral 3º de la Resolución 0104 de 14 de octubre de 1983, expedida por la Junta Directiva de EMCALI que extendió los beneficios convencionales a los empleados públicos. (iv) La Resolución 2064 de 8 de septiembre de 1999 fue modificada por EMCALI a través de la Resolución 1112 de 16 de mayo de 2002 en el sentido de dejar establecido que la pensión sería la suma de $3’376.624 a partir del 30 de abril de 1999, correspondiente al 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios. (v). Refiere la demanda que la señora ROSABEL BARRETO SÁNCHEZ no podía beneficiarse de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre los sindicatos de trabajadores de EMCALI y la empresa, por cuanto ostentaba la condición de empleada pública y no de trabajadora oficial, y debido a que el artículo 4 de la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983, vigente al momento del reconocimiento y que extendió unas prerrogativas convencionales a quienes tenían la misma condición que la demandada, fue declarada nula por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, mediante sentencia 11697 del 17 de febrero de 1997, hecho que considera que ratifica la ilegalidad de la resolución que reconoció la prestación pensional demandada. (vi). En tal sentido, se afirma que la pensión de jubilación de la demandada se debe enmarcar dentro de las normas constitucionales y legales que regulan su situación pensional como empleada pública, esto es, Leyes 33 y 62 de 1985, sin

que pueda beneficiarse de la convención colectiva de trabajo para los trabajadores oficiales de EMCALI. 1.3.- Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocan las siguientes: Constitución Política, preámbulo y artículos 1, 2, 4, 48, 83, 150-19, literales e) y f).

De orden legal: Código Contencioso Administrativo, artículo 2; Ley 33 de 1985, artículo 3; Ley 62 de 1985, artículo 1.

Al desarrollar el concepto de violación, refiere la demanda que EMCALI estuvo constituida como establecimiento público hasta el 30 de diciembre de 1996 cuando el concejo municipal de Cali, mediante Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996, la transformó en empresa industrial y comercial-EICE, empresa de servicios públicos-ESP, a partir del 1 de enero de 1997 y determinó que el régimen legal de los servidores de la entidad sería el de trabajadores oficiales. Así mismo, se dispuso que en los estatutos internos se precisarían las actividades de dirección o confianza que serían desempeñadas por empleados públicos y en el artículo 16 enlistó los cargos que estarían sometidos a dicho régimen. El artículo 16 del Acuerdo 034 del 15 de enero de 1999, consagró el régimen legal de los trabajadores de EMCALI E.I.C.E. E.S.P y estableció que sería el establecido en el Decreto 3135 de 1968 como trabajadores oficiales con excepción de quienes ostenten la calidad de empleados públicos por desarrollar actividades de dirección, confianza y manejo, entre los cuales incluyó los Jefes de

Departamento. En cuanto al régimen prestacional aplicable, expresó que se transgredieron las normas mencionadas, cuyos textos transcribe y comenta, por cuanto la entidad, para expedir el acto de reconocimiento, no atendió lo estatuido por las Leyes 6.ª de 1945, y 33 y 62 de 1985, que le eran aplicables en materia pensional a la señora Rosabel Barreto Sánchez, debido a que la pensión se concedió con una edad inferior a la legalmente exigida y en un monto porcentual mayor y con factores salariales convencionales que no aplicaban a su carácter de empleada pública. Así mismo, expresó que para la fecha de retiro del servicio y de adquisición del estatus pensional la demandada tenía la condición de empleada pública, motivo por el cual no podía beneficiarse de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, ni de la Resolución 104 del 14 de octubre de 1983 que otorgó unos derechos extralegales a esa clase de servidores, acto que fue declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo según sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 17 de febrero de 1997, radicación 11697. Además, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 11 de julio de 1994 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones», EMCALI acogió lo dispuesto por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 sobre la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos y el régimen aplicable a sus trabajadores. Manifestó que el 13 de diciembre de 1979, la Corte Suprema de Justicia declaró

inexequible el artículo 38 del Decreto Ley 3130 de 1968, que permitía a las juntas y consejos de las entidades descentralizadas, determinar el régimen salarial y prestacional de esas entidades, en consideración a que su regulación correspondía al Congreso de la República. Por último, reiteró que cualquier efecto legal pretendido con fundamento en la resolución que reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, es contrario al ordenamiento constitucional ya que concierne al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. 1.4.- De la solicitud de suspensión provisional La entidad demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado, la cual fue resuelta negativamente por el Tribunal mediante providencia del 25 de agosto de 20115. La anterior decisión fue apelada y confirmada por el Consejo de Estado mediante auto del 22 de marzo de 20126, al considerar, en primer lugar, que para establecer la vulneración alegada en asuntos pensionales se deben analizar aspectos sobre el régimen prestacional de los empleados públicos departamentales y sobre la competencia para su regulación antes y después de la Constitución Política de 1991, tema que debía analizarse en la sentencia. En segundo lugar, consideró que era en la sentencia en donde debían analizarse los efectos de la declaratoria de nulidad del acto jurídico que sirvió de soporte para el acto enjuiciado (Resolución 0104 de 4 de octubre de 1983), y de qué manera dicha decisión judicial afecta el derecho pensional reconocido. 5 Folios 89 a 92 cuaderno 1 6 Folios 104 a 108 cuaderno 1

Por último, estimó que resultaba necesario analizar el derecho pensional reconocido a la luz del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, razones suficientes para descartar una vulneración, prima facie, de las disposiciones superiores alegadas como quebrantadas por la parte actora con ocasión de la expedición del acto demandado, labor que solo se debe definir en la sentencia. 2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La señora ROSABEL BARRETO SÁNCHEZ, por medio de apoderado, presentó escrito de contestación de la demanda7, en el que se opuso a la prosperidad de la pretensión de nulidad de la Resolución 2064 del 08 de septiembre de 1999, se allanó a la nulidad total de la Resolución 1112 del 16 de mayo de 2002 y, como consecuencia el restablecimiento de los derechos pensionales de la demandada. Sostuvo que al momento del reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, (30 de abril de 1999) el cargo que desempeñaba como “Jefe de Departamento”, se clasificaba por mandato legal como trabajador oficial, el régimen aplicable era el contenido en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI y SINTRAEMCALI para la vigencia 1999-2000, en la cual se estableció en el artículo 98, como requisitos para jubilarse 50 años de edad y 20 de servicios, y en el art. 104 el monto de la pensión. Planteó la excepción de falta de competencia por jurisdicción conforme al artículo 134B del C.C.A., en consideración a la calidad de trabajadora oficial y por ende, la competencia para conocer del litigio está reservada a la jurisdicción

ordinaria laboral según el artículo 2 del C.P.T.S.S. Manifestó que el Consejo de Estado mediante sentencia del 25 de marzo de 2004, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, declaró la nulidad parcial del artículo 16 del Acuerdo 034 de 1999 del concejo municipal de Cali que enlistó, sin competencia para hacerlo, los cargos considerados como de empleados públicos. Así mismo, propuso la excepción de inexistencia de derecho de la demandante para solicitar la nulidad de los actos demandados, por considerar que el acto administrativo cuya nulidad se pidió fue expedido con acatamiento de las 7 Folios 135 a 157 cuaderno 2 disposiciones constitucionales y legales que regían la materia, debido a que el cargo de la demandada se clasificaba como de trabajadora oficial. Por último, planteó la excepción innominada para que el juez la declare de resultar probada en el transcurso del proceso y solicitó condenar en costas a la entidad demandante por haber actuado con notorio abuso del derecho de acceso a la justicia.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA8

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, mediante providencia del 19 de noviembre de 2015, resolvió declarar no probadas las excepciones propuestas por la demandada y declaró la nulidad parcial de la Resolución 2064 del 8 de septiembre de 1999 expedida por la Gerencia Administrativa de EMCALI EICE ESP y, como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condenó al reconocimiento y pago de la pensión de

jubilación de la señora ROSABEL BARRETO SÁNCHEZ en cuantía de 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes las pretensiones de la demanda, según lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con fundamento en las siguientes consideraciones: Respecto de las excepciones, expresó que la de «inexistencia del derecho» se confunde con el fondo del asunto; en cuanto a la «falta de jurisdicción y competencia», manifestó que no es cierta por cuanto la demanda instaurada por EMCALI EICE ESP es de lesividad, propia de la jurisdicción contenciosa administrativa, cuya finalidad es la impugnación de actos administrativos emitidos por una entidad pública. Consideró que el problema jurídico se contrae a examinar la legalidad del acto administrativo acusado para determinar si la demandada tiene derecho a la pensión mensual vitalicia conforme a las normas extralegales expedidas por Empresas Municipales de Cali –EMCALI E.I.C.E. ESP, o si le asiste derecho de conformidad con las normas generales que regulan el régimen de los empleados públicos del orden municipal. Al examinar la legalidad de la Resolución 2064 del 8 de septiembre de 1999, el Tribunal advirtió que la pensión le fue reconocida a la demandante con 8 Folios 411 a 430 cuaderno 2 fundamento en los artículos 98 y 104 de la Convención Colectiva de Trabajo 1999 – 2000, en el 90% del promedio salarial del último año de servicios más 1/12 parte de las primas pagadas, lo cual es contrario a la ley, ya que ésta determinó que el

IBL es del 75%. Así mismo, expresó que con base en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, los artículos 10 y 12 de la Ley 4ª de 1992 y los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación de los empleados públicos son expresamente los consagrados en la ley. Por tal razón, Empresas Municipales de Cali –EMCALI E.I.C.E. ESP carecía de competencia para establecer los requisitos o condiciones de la obtención de la pensión de jubilación. No obstante lo anterior, manifestó que aunque para el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación EMCALI estaba en la obligación de sujetarse a las normas legales que regulan el régimen pensional de los empleados del Estado y no podía acudir a disposiciones expedidas por la misma empresa, el Consejo de Estado ha aceptado que con el cumplimiento de determinadas condiciones es posible la liquidación de la pensión vitalicia de jubilación en un porcentaje superior al 75%9, cuando se ha consolidado el derecho con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 146. En el caso concreto, la señora ROSABEL BARRETO SÁNCHEZ nació el 15 de diciembre de 1948 y para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, ella no contaba con 20 años de servicios ni de 55 de edad (ya que tenía 46), requisitos que fijaba el parágrafo 2 del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 para adquirir el estatus pensional anterior.

Señaló que no se podía hacer extensiva la aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 para que fuera convalidado el reconocimiento pensional, pues su situación pensional no se encontraba consolidada conforme al supuesto que consagra la norma. Al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 el 30 de junio de 1995, la demandante contaba con 46 años de edad, situación que en los términos del artículo 36 de dicha norma la hace beneficiaria del régimen de transición. 9 Sentencia del 1º de junio de 2009, proceso 76001233100200100497 02, actor Universidad del Valle. Así las cosas, concluyó que la norma aplicable para el reconocimiento pensional era la Ley 33 de 1985, la cual modifica la edad para otorgar pensiones generales y mantuvo la cuantía en el 75% calculado sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Dando aplicación a la sentencia SU-230 del 29 de abril de 2015 de la Corte Constitucional, que señaló que el IBL no es sujeto del régimen de transición, sino que este se rige por lo establecido en la Ley 100 de 1993, determinó el Tribunal que el régimen pensional de la demandante se rige, en lo atinente a la edad, tiempo de servicios y monto, por lo establecido en la Ley 33 de 1985. No obstante, debido a que la expresión “monto” del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no cobija el IBL, los factores salariales deben ser aquellos sobre los que efectivamente haya cotizado. Finalmente, respecto de las sumas pagadas de buena fe, las mismas no deben

ser reintegradas, según lo establecido por el Consejo de Estado10. En consecuencia con el criterio adoptado, el Tribunal declaró la nulidad parcial del acto acusado y ordenó la reliquidación de la pensión reconocida a la demandada, aplicando la Ley 33 de 1985 en valor equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base a los aportes, con sus respectivos factores constitutivos de salario, actualizando el IBL certificado por el DANE, según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde la fecha de adquisición del estatus de pensionada.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandada presentó recurso de apelación11 contra la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes reparos: Reiteró que para la fecha de expedición del acto demandado el cargo desempeñado por la demandada como Jefe de Departamento era clasificado como trabajador oficial. Sustentó su planteamiento en la sentencia del 16 de julio de 2015 proferida por la sección segunda, subsección B de esta Corporación dentro del radicado 76001-23-31-000-2010-01373-02 en la cual se concluyó que la naturaleza del régimen de los empleados de EMCALI era la de trabajadores 10 Sección Segunda Subsección B, sentencia de 25 de mayo de 2006, Rad. Int. 1941-05. 11 Folios 431 a 435 cuaderno 2 oficiales porque a partir del 1 de enero de 1997 pasó a ser empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal. En tal sentido, afirmó que si el empleo desempeñado por la demandada se clasificaba como trabajador oficial, era

beneficiaria de la convención colectiva de trabajo por lo que resultaban aplicables los beneficios convencionales que le fueron otorgados, razón por la cual solicitó revocar la sentencia y negar las pretensiones.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada guardaron silencio12.

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Con escrito radicado el 31 de mayo de 201913, el ministerio público presentó concepto, en el cual solicitó confirmar la providencia impugnada. Lo anterior, en razón a que el cargo de Jefe de Departamento desempeñado por la demandante al momento del reconocimiento del derecho pensional tenía la naturaleza de empleo público según la clasificación efectuada mediante Resolución GG-7447 del 24 de noviembre de 1997, de la Junta Directiva de EMCALI, acto administrativo que estuvo vigente hasta la declaratoria de su nulidad mediante sentencia del Consejo de Estado del 23 de mayo de 200214, y conforme al artículo 16 del Acuerdo 34 del 15 de enero de 1999, cuya nulidad fue declarada mediante sentencia del Consejo de Estado del 25 de marzo de 200415, que obran como pruebas.

Además, consideró el agente del ministerio público que, independientemente de lo explicado en precedencia, así la demandante tuviera la condición de trabajadora oficial, el requisito previsto en la Resolución JD 0104 de 1983, era de 20 años continuos o discontinuos de servicio a entidades públicas y 50 años de edad, lo que sucedió en el caso de la demandante en cuanto al tiempo de labores el 27 de septiembre de 1988 y en cuanto a la edad el 15 de diciembre de 1998, fecha esta

última para la cual había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, que no reconoció normas extralegales sino hasta junio de 1997, razón por la cual no le son aplicables los beneficios de la aludida resolución. 12 Folio 472 cuaderno 2 13 Folios 464 a 471 cuaderno 2 14 Folios 208 a 221 cuaderno 2 15 Folios 228 a 243 cuaderno 2

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32816 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

En el presente caso, la demandada es apelante único razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por la apelante.

2. Problema Jurídico De acuerdo con los motivos de impugnación expuestos por la demandada, le corresponde a la Sala determinar ¿si el cargo desempeñado por la señora ROSABEL BARRETO SÁNCHEZ en Empresas Municipales de Cali – EMCALI, al momento del reconocimiento de su pensión de jubilación, era de trabajadora oficial o de empleada pública, con el fin de determinar si la Sala tiene jurisdicción y competencia para pronunciarse sobre la legalidad de la Resolución 2064 de 08 de septiembre de 1999, mediante la cual el gerente administrativo de

EMCALI le reconoció una pensión de jubilación extralegal? En caso afirmativo, deberá determinarse si la pensión convencional reconocida a la demandada, fue convalidada en virtud del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 o, si como lo consideró el tribunal de primera instancia, debió liquidarse conforme lo dispone la Ley 33 de 1985. 16 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Para resolver los problemas jurídicos planteados, se desarrollará el siguiente orden metodológico (i) la naturaleza jurídica de la entidad demandante y (ii) caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Naturaleza jurídica de EMCALI y su régimen de personal17

El Acuerdo 50 de 196118 expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali,

creó y reguló el establecimiento público Empresas Municipales de Cali EMCALI, a cuyo cargo se dispuso la prestación de algunos servicios públicos. Dando cumplimiento a lo ordenado en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 y a través del Acuerdo Núm. 014 del 26 de diciembre de 199619, el Concejo de Santiago de Cali modificó la naturaleza jurídica de EMCALI, pasando de establecimiento público a Empresa Industrial y Comercial del Estado, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa. Dicha transformación empezó a surtir efectos legales a partir del 1º de enero de 199720. En lo que atañe al cambio de la naturaleza jurídica de una entidad y el régimen laboral que ello implica frente a sus servidores, esta Corporación ha sostenido que el cambio de la naturaleza involucra, en principio, una mutación en la naturaleza de las relaciones laborales con sus empleados y trabajadores. En ese orden de ideas, esta Sección en sentencia del 19 de junio de 199721 precisó: “(...) el demandante alega que cuando fue incorporado a la Empresa de Energía de Bogotá lo hizo con el carácter de empleado público y que esa calidad no puede ser modificada por el hecho de haber sido transformada la empresa en sociedad por acciones. 17 En el presente acápite, dada la similitud de supuestos fácticos y jurídicos, la Sala se remitirá a las consideraciones expuestas en la sentencia de 15 de agosto de 2019, radicación número: 76001 23 31 000 2010 01253 02 (2915-17), actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP, proferida

por esta subsección. 18 Fs 17 a 25. 19 Fs. 26 a 36. 20 Esta Corporación se ha pronunciado al respecto en el sentido de determinar la competencia que fue asumida en su momento por el Concejo de Cali y sus facultades de delegación, para la transformación de EMCALI en una Empresa Industrial y Comercial del Estado. Sentencia del 11 de marzo de 1999. Radicación

5216. Sección Primera. Magistrado Ponente: Ernesto Rafael Ariza Muñoz. Actor: Octavio Alberto Uribe

Villaquiran. 21 Expediente N° 15946. Magistrada Ponente: Clara Forero de Castro.

La Sala no lo considera así: como lo ha venido expresando esta Corporación la modificación a los estatutos de una entidad estatal cambia automáticamente la naturaleza del vínculo de sus servidores pues la norma entra a regir de inmediato, salvo disposición expresa en contrario. La categoría de empleado público o trabajador oficial no implica que se haya adquirido derecho alguno que resulte definido y no pueda ser alterado por normas posteriores.” (Subrayas fuera del texto) De lo anterior se colige que a partir del 1 de enero de 1997 EMCALI se sometió al régimen jurídico propio de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, lo que implicó para sus empleados una transformación sustancial en las relaciones laborales, toda vez que, por regla general, los servidores vinculados a ella tendrían el carácter de trabajadores oficiales, y por exce