CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01596-02(0227-16)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE TRABAJADOR OFICIAL DE LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI – Competencia de la jurisdicción ordinaria en su especialidad del trabajo y de la seguridad social / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN – Procedencia Como quiera que el cargo que ostentaba el demandado era el de un trabajador oficial, en los términos de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, se remitirá el conocimiento del proceso a los juzgados laborales del Circuito de Cali, al encontrarse configurada la excepción de falta de jurisdicción prevista en el artículo 133 numeral 1.º del Código General del Proceso. Adicional a lo expuesto, es necesario desatacar que en reciente providencia del 28 de marzo de 2019, expediente 4857, esta Subsección aclaró que según lo dispuesto en el artículo 2.º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 2.º de la Ley 712 y artículo 622 de la Ley 1564, es natural que la jurisdicción ordinaria conozca de las controversias que se generen «sobre el reconocimiento de prestaciones o liquidación laboral que realiza cualquier entidad pública frente a un trabajador oficial, porque independientemente de que aquel o aquella se haga a través de acto administrativo, el litigio lo resuelve el juez especializado del contrato de trabajo». En ese orden de ideas, se declarará probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia y, se dejarán sin efectos las siguientes providencias

proferidas dentro del presente asunto: i) auto del 10 de agosto de 2011 que decretó la suspensión provisional parcial del acto acusado en el porcentaje que excede el 75% contemplado en la Ley 33 de 1985; y, ii) auto del 22 de mayo de 2014 que denegó la solicitud de nulidad invocada por el accionado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL – ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01596-02(0227-16)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALI

Demandado: JAIME OCAMPO MESA Tema: Reconocimiento pensional Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia del 22 de junio de 2015 proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por la cual denegó las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A, Empresas Municipales de Cali (EMCALI), por conducto de apoderado especial, presentó

demanda en la modalidad de lesividad, en orden a obtener la nulidad de la Resolución 00311 de 5 de abril de 2004, mediante la cual reconoció una pensión de jubilación al señor Jaime Ocampo Mesa. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, deprecó la reliquidación de la pensión conforme a lo dispuesto en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 199; que se ordene el reintegro de los valores cancelados por concepto del reconocimiento ilegal; y, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de lo dispuesto en los artículos 178 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. 1.1.2. Hechos Para sustentar sus pretensiones, la parte actora expuso los siguientes hechos: 1.1.2.1. El señor Jaime Ocampo Mesa prestó sus servicios por más de 20 años al servicio del Instituto de Seguros Sociales, de las Empresas Municipales de Buga y de las Empresas Municipales de Cali, siendo su último cargo el de coordinador de gestión y desarrollo de proyectos, código 049.004 en la Dirección de Planeación de la Gerencia de Acueducto y Alcantarillado. 1.1.2.2. A través de la Resolución 0021 de 15 de enero de 2004 el gerente administrativo de EMCALI le aceptó la renuncia al demandado a partir del 19 de enero de ese año. 1.1.2.2. Por medio de la Resolución 00311 de 5 de abril de 2004, el gerente de recursos humanos de EMCALI le reconoció pensión de jubilación en cuantía de

$6.050.300, conforme a la convención colectiva vigente suscrita entre EMCALI y el Sindicato de Trabajadores de las Empresas Municipales de Cali (SINTRAEMCALI), que reconocía a sus trabajadores oficiales esa prestación con tiempos de 20 años de servicios, 50 de edad y con el ingreso base de liquidación del 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios. 1.1.2.3. El demandando se hizo beneficiario de la convención colectiva con el falso pretexto de considerarse trabajador oficial, pero tal instrumento no puede hacerse extensivo a los empleados públicos como era su caso particular, porque en virtud de lo dispuesto en el artículo 416 del Código Sustantivo de Trabajo, es improcedente alegar esos beneficios ni discutir condiciones extralegales, sino adecuarse a la norma general consagrada en la Ley 33 de 1985. 1.1.3 Normas violadas y concepto de la violación Como tales se señalan los artículos 1, 2, 4, 48, 53, 83 y 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; y, 3, 4, 414, 416 y 467 del Código Sustantivo de Trabajo. Al desarrollar el concepto de violación, expuso lo siguiente: Señaló que se vulneraron las normas previamente reseñadas, como quiera que la entidad para expedir el acto de reconocimiento, no atendió lo reglado por las Leyes 33 y 62 de 1985, disposiciones que le eran aplicables en materia pensional al

señor Jaime Ocampo Mesa, al encontrarse cobijado por el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la prestación se liquidó en un valor superior al que legalmente le correspondía dado su carácter de servidor público del orden territorial. Precisó que para la fecha de retiro del servicio y de adquisición del estatus pensional, el interesado tenía la condición de empleado público, habida cuenta de que desempeñaba un cargo de confianza y manejo, motivo por el cual no podía ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente que otorgó unos derechos extralegales a esa clase de servidores. 1.1.4. Solicitud de suspensión provisional La parte demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado1, la cual fue resuelta negativamente por el a quo, mediante providencia del 21 de septiembre de 20102. Adujo que de conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo para que proceda tal figura es menester que la trasgresión de las normas superiores invocadas surja de manera ostensible, es decir, de la simple comparación entre éstas y el acto acusado, sin necesidad de profundos razonamientos, evento que no se presentó en el sub lite. La anterior decisión fue revocada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con auto del 10 de agosto de 20113, al encontrar que de la simple lectura de la resolución acusada puede extraerse que la pensión del señor Acosta Rodriguez se reconoció con desconocimiento de los presupuestos consagrados en la ley, pues aquel no tenía la edad exigida, además de que se le reconoció en un

porcentaje superior al que correspondía, motivo por el cual, consideró procedente decretar la suspensión provisional parcial del acto acusado en el porcentaje que excede el 75% contemplado en la Ley 33 de 1985. 1.2 La contestación de la demanda La apoderada del señor Jaime Ocampo Mesa se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa, los siguientes4: En defensa de la legalidad del acto administrativo demandado expuso que se ajustó a las normas constitucionales, legales y estatutarias que rigen la clasificación de los servidores de EMCALI, con estricta sujeción al régimen convencional que le era aplicable en su condición de trabajador oficial, como titular del empleo de coordinador de gestión y desarrollo de proyectos, el cual no ha sido calificado como empleado público. Agregó que de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo no es procedente la orden de reintegro de los dineros percibidos por el ex servidor, toda vez que no se encuentra desvirtuada la buena fe con la que recibió las mesadas pensionales pagadas en virtud del acto acusado. Propuso como excepciones las de falta de jurisdicción, y la genérica e innominada. 1 Folios 80 a 84 del cuaderno 2 2 Folios 80 a 82 cuaderno 2 3 Folios 211 a 217. 4 Escrito que presentó el 25 de febrero de 2011. Folios 235 a 260 del cuaderno principal 1.3. La parte demandada mediante escrito radicado el 14 de agosto de 20125 presentó ante el Consejo de Estado incidente de nulidad con fundamento en lo

dispuesto en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, al precisar que el conocimiento del proceso le corresponde a la jurisdicción ordinaria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2.º del Código Procesal del Trabajo. Esta corporación mediante providencia del 22 de mayo de 20146 denegó la solicitud de nulidad con base en los siguientes argumentos: [...]De conformidad con el artículo 4 del acuerdo No. 014 del 26 de diciembre de 1996 del Concejo de Santiago de Cali, EMCALI es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa. De igual manera, puede advertirse del mismo Acuerdo que su trasformación empezó a surtir efectos legales a partir del 1º de enero de 1997. En el Acuerdo No. 34 de 1999 también expedido por el Concejo de Santiago de Cali, por el cual se adopta el estatuto orgánico para la Empresa Industrial y Comercial de Cali, EMCALI E.I.C.E. E.S.P. y se dictan otras disposiciones, señaló que las Empresas Municipales de Cali trasformadas mediante el artículo 4 del acuerdo 014 de 1996, seguían siendo una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, patrimonio propio e independiente, autonomía administrativa y de objeto social múltiple. En cuanto al cambio de la naturaleza de una entidad y el régimen laboral que ello implica frente a sus servidores, esta Corporación ha sostenido que el cambio de la naturaleza involucra, en principio, una mutación en la naturaleza de las relaciones laborales con sus empleados y trabajadores.

Ahora bien, el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que entró a regir el 2 de julio de 2012, determinó los asuntos de que conoce esta jurisdicción, en los siguientes términos: Artículo 104. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de los dispuesto en la Constitución Política y leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Por su parte el numeral 4 de este artículo dispone textualmente que igualmente conocerá de los siguientes procesos: 4.- Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.” EMCALI es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, al tenor del parágrafo 1o del artículo 68 de la Ley 489 de 1998, es decir, es una entidad descentralizada del orden municipal, evento en el cual la controversia es de conocimiento de esta jurisdicción, según las normas trascritas, pues está involucrada una entidad pública y se trata del régimen de seguridad social de un servidor público. 5 Folios 283 a 287 del cuaderno 2 6 Auto interlocutorio de ponente proferido por el ex consejero de Estado Luis Rafael Vergara Quintero Es cierto que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 dispone que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen

sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir, por excepción de su aplicación los términos que hubieren empezado a correr, así como y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas las cuales deben regirse por la ley vigente al tiempo de su iniciación. Sin embargo, esta Corporación ha manifestado que el artículo 40 de la ley 153 de 1887 no se refiere a las leyes que determinan la competencia para tramitar los procesos, sino a aquellas que regulan la sustanciación y ritualidad de los mismos, es decir, el procedimiento que debe seguirse para adelantarlos, por lo cual es claro que la excepción prevista en ella no resulta aplicable a las normas de competencia establecidas por el artículo 104 de la ley 1437 de 2011. En ese sentido, es claro que para fijar la competencia dicha disposición rige desde su vigencia y por lo tanto prevalece sobre las anteriores, es decir, que son de aplicación inmediata si se tiene en cuenta que no hace referencia a una modificación en cuanto al procedimiento que debe seguirse para decidir el fondo del asunto. 1.4. La sentencia apelada La Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 22 de junio de 2015, declaró la nulidad parcial de la Resolución 0311 de 5 de abril de 2004 y en consecuencia, ordenó a las Empresas Municipales de Cali, el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Jaime Ocampo Mesa, «en cuantía del 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, incluyendo como salario todos los factores que integran

este concepto y actualizando el valor del IBL que sirve para el reconocimiento de la pensión con base en la variación del IPC debidamente certificado por el DANE, según lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde la fecha en la cual adquiere el estatus de pensionado, teniendo en cuenta que las sumas pagadas de buena fe no deberán ser reintegradas»7. Señaló que la pensión reconocida al demandado en su condición de empleado público, desconoce lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, según la cual la pensión de jubilación de esa clase de servidores corresponde al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, aspecto que fue unificado por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010. De acuerdo a lo anterior, señaló que cualquier disposición consagrada en ordenanzas, acuerdos municipales, o resoluciones de establecimientos públicos, 7 Folios 303 a 318 del orden nacional o territorial, son contrarios a la Constitución y la ley y, por ende, son inaplicables. Por último, preciso que aun cuando el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 purgó la ilegalidad de las disposiciones extralegales establecidas en los citados acuerdos y resoluciones, tal extensión solo se presentó hasta el 30 de junio de 1995, fecha en la que el actor aun no contaba con los requisitos establecidos en la convención colectiva para obtener el derecho pensional. 1.5. La apelación El apoderado del señor Jaime Ocampo Mesa interpuso recurso de apelación8,

argumentando que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 la regla general es que los empleados oficiales al servicio de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, son trabajadores oficiales y por excepción empleados públicos quienes tengan asignadas funciones de dirección y confianza. De acuerdo a lo anterior, en los actos estatutarios la respectiva junta directiva es la que determina que funciones de dirección o confianza son desempeñados por empleados públicos. Precisó que el cargo que desempeñó en EMCALI como coordinador de gestión y desarrollo de proyectos corresponde al nivel profesional, el cual de conformidad con el artículo 5 del Decreto previamente señalado y en las Resoluciones de la Junta Directiva de EMCALI JD0015 de 1999, 1547 de 199 y 0090 de 1999, es catalogado como trabajador oficial, pues no pertenece a los niveles directivos de la empresa ni le asisten funciones de dirección o confianza. Conforme a lo expuesto, señaló que la entidad demandante debía desvirtuar que los actos estatutarios de clasificación hubieran sido declarados nulos o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cual no sucedió pues no se aportó ninguna prueba que desvirtuara la regla general de clasificación que le corresponde al cargo que desempeñó en la entidad. Advirtió que EMCALI a partir del año 1997 le dio el tratamiento de trabajador oficial y por ende, le efectuó los descuentos dirigidos al sindicato de trabajadores oficiales por concepto de aportes a SINTRAEMCALI dentro del periodo comprendido entre enero 1998 y enero de 2004, tal y como se señaló en el oficio

8 Folios 210 a 214 00498 de 14 de marzo de 2012, expedido por el jefe del departamento de planeación humana De acuerdo a lo expuesto, consideró que la sentencia proferida por el tribunal incurrió en un defecto material sustantivo al asignarle un régimen pensional claramente inaplicable. 1.6. Alegatos de conclusión en segunda instancia La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación9. La entidad demandante guardó silencio en esta etapa procesal. 1.7. El Ministerio Público La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Dijo, en síntesis, lo siguiente10: Señaló que no es posible hacer extensiva la protección contemplada en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, como quiera que la situación pensional del demandado no se encontraba consolidada al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y es por ello que «no tiene derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 90% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año, tal y como le fue reconocida en la resolución acusada, sino que debe ser reconocida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios». Surtido el trámite legal y al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

2. Consideraciones 2.1. Cuestión previa Esta corporación en reiterada jurisprudencia ha declarado probada la excepción

de falta de jurisdicción y competencia en aquellos casos en que la transformación de EMCALI en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, afectó la naturaleza del vínculo de la mayoría de servidores activos de la entidad, pues en 9 Folios 360 a 364 10 Folios 366 a 371 virtud de lo dispuesto en el Acuerdo 014 de 1996 fueron catalogados como trabajadores oficiales, y por ende tal condición hace excluir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo del conocimiento de esta clase de asuntos. De conformidad con lo reseñado, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, se hace necesario efectuar un pronunciamiento sobre el tema de la falta de jurisdicción y competencia para conocer del presente proceso, en razón a que la naturaleza de la vinculación del demandado para el momento en que se retiró de la entidad era el de un trabajador oficial. El análisis citado en líneas anteriores impondrá dejar sin efectos la providencia del 22 de mayo de 2014, que denegó la solicitud de nulidad por falta de jurisdicción interpuesta por el señor Jaime Ocampo Mesa. 2.2. Problema jurídico Se circunscribe a determinar si esta jurisdicción es competente para conocer de la legalidad de la Resolución 00311 de 5 de abril de 2004 por la cual reconoció una pensión convencional al señor Jaime Ocampo Mesa. 2.2.1 Naturaleza jurídica de las Empresas Municipales de Cali (EMCALI) Empresas Municipales de Cali (EMCALI), se creó como un establecimiento público descentralizado, con patrimonio propio y autonomía administrativa,

mediante el Acuerdo 050 de 1.º de diciembre de 1961, expedido por el Concejo Municipal de Cali. Posteriormente y de conformidad con lo señalado por el Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 199611, se convirtió en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, «que ordena la trasformación de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituidas como entidades descentralizadas del orden territorial, en sociedades por acciones o en empresas industriales y comerciales del estado». Tal transformación empezó a surtir efectos legales a partir del 1.º de enero de 1997. En el artículo 16 del Acuerdo 014 de 1996, se dijo que el régimen general de los trabajadores de EMCALI EICE sería el de trabajadores oficial; sin embargo, en los 11 « por el cual se dictan disposiciones en relación con la transformación de las Empresas Municipales de CaliEMCALI en Empresa Industrial y Comercial del Municipio, se autoriza la constitución de unas sociedades de servicios públicos oficiales y se dictan otras disposiciones» estatutos internos de la entidad se precisará que actividades de dirección o confianza deberán ser desempeñados por Empleados Públicos teniendo en cuenta el objeto y las funciones de la empresa. En lo que hace referencia al cambio de la naturaleza jurídica de una entidad y el régimen laboral que ello implica frente a sus servidores, esta corporación en la sentencia del 19 de junio de 1997, expediente 15946, consejera Ponente Clara Forero de Castro, señalo lo siguiente: [...] el demandante alega que cuando fue incorporado a la Empresa de

Energía de Bogotá lo hizo con el carácter de empleado público y que esa calidad no puede ser modificada por el hecho de haber sido transformada la empresa en sociedad por acciones.

La Sala no lo considera así: como lo ha venido expresando esta Corporación la modificación a los estatutos de una entidad estatal cambia automáticamente la naturaleza del vínculo de sus servidores pues la norma entra a regir de inmediato, salvo disposición expresa en contrario.

La categoría de empleado público o trabajador oficial no implica que se haya adquirido derecho alguno que resulte definido y no pueda ser alterado por normas posteriores. De lo expuesto, se tiene que a partir del 1.º de enero de 1997 EMCALI se encontraba sometida al régimen de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, lo que implicó para sus empleados una transformación sustancial de las relaciones laborales al categorizar que por regla general los servidores que se encuentren vinculados a ella tendrían el carácter de trabajadores oficiales y excepcionalmente, los entes colegiados tales como las juntas directivas o asambleas tendrían la facultad para señalar en sus estatutos las actividades que deben ser desempeñadas por empleados públicos. Sobre el particular, se tiene que la Junta Directiva de EMCALI a través de la Resolución JD-081 de noviembre 13 de 1997 delegó en el gerente de la entidad la facultad de precisar que actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, conforme a las normas legales que regulan la materia y para modificar la estructura orgánica e interna de la empresa, adecuando su estructura a las necesidades del servicio.

En virtud de lo anterior, el gerente de EMCALI expidió la Resolución GG-7447 de 24 de noviembre de 1997 «por medio del cual se clasifican los servidores públicos de las Empresas Municipales de Cali» y en su artículo 1.º señaló: A partir del 1 de enero de 1997, el personal vinculado laboralmente a las Empresas Municipales de Cali serán trabajadores oficiales y por excepción serán empleados públicos quienes realicen actividades de dirección y o confianza, entendiéndose los que actúen en función no simplemente de ejecución, sino de concepción, coordinación de políticas empresariales que ostentan facultades jerárquicas usualmente superiores a las del trabajador ordinario y que muchas veces lo coloquen en la posibilidad de recibir delegación de quienes representan la dirección de la Empresa, actúen en función creativa, posean facultades disciplinarias y de mando y estén dotados de un determinado poder discrecional de autodecisión, los cuales corresponden a los cargos que se relacionan a continuación

GERENTE

GERENTE DE AREA

SECRETARIO EJECUTIVO

SECRETARIO TECNICO

DIRECTOR CENTRO DE INFORMATICA

DIRECTOR JURIDICO

DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS

DIRECTORES DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO

DIRECTOR CONTROL DISCIPLINARIO

DIRECTOR DE ECONOMIA

COORDINADOR DE UNIDAD

JEFE DE DEPARTAMENTO ANALISTA DE SEGURIDAD En relación con la clasificación descrita, esta corporación12 definió que los cargos de jefe de departamento son catalogados como trabajadores oficiales, en atención a las funciones que le habían sido atribuidas, las cuales no consistían en fijar las

directrices de la entidad sino que se contraen simplemente a las referidas a un área técnica como eran las que correspondían a los departamentos. Posteriormente, el Concejo Municipal de Santiago de Cali expidió el Acuerdo 034 de 15 de enero de 1999 «por medio del cual se adopta el estatuto orgánico para la Empresa Industrial y Comercial de Cali. EMCALI E.I.C.E..» y en su artículo 16 señaló el régimen legal de los trabajadores en los siguientes términos: El régimen legal de los trabajadores de EMCALI E.I.C.E será el que le corresponde al artículo 5 inciso 2 del Decreto 3135 de 1968. La regla general será la de trabajadores oficiales y excepcionalmente ostentarán la calidad de empleados públicos quienes desarrollen actividades de dirección confianza y manejo en los siguientes cargos:

1. Gerente

1. Gerente de Área

2. Secretario Ejecutivo

3. Secretario Técnico 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de mayo de 2002, radicación: 76001233100019981011 01 (2873-2001), actor: Diego Millán y Luz Regina Jiménez.

4. Director Centro Informática

5. Director Jurídico

6. Director Recursos Humanos

7. Directores de Acueducto y Alcantarillado

8. Director Control Disciplinario

9. Director de Economía

10. Coordinadores de Unidad

11. Jefes de Departamento

12. Analista de Seguridades C.D.I La anterior previsión fue declarada parcialmente nula por el Consejo de Estado en sentencia del 25 de marzo de 200413, por encontrar que quebrantaba el

ordenamiento jurídico, habida cuenta de que el Concejo Municipal no podía enlistar los cargos que debían ser desempeñados por empleados públicos, puesto que tal función estaba en cabeza de la Junta Directiva de la respectiva entidad. Conforme a las precisiones previamente señaladas, y de acuerdo a lo previsto en los Decretos 1222 de 198614, 1336 de 198615, y en la Ley 136 de 199416, es viable concluir que hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general que aplicaba en materia de régimen de personal de Emcali era que sus servidores serían empleados públicos y excepcionalmente trabajadores oficiales. Por el contrario, a partir del 1.º de enero de 1997, con la transformación de su naturaleza jurídica a la de Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculación laboral pasó a ser de trabajadores oficiales y excepcionalmente de empleados públicos de conformidad con lo que se estableciera en sus estatutos, siempre que ello atendiera las previsiones legales que rigen la materia. 2.3. Caso concreto. Análisis de la sala De conformidad con las consideraciones que anteceden se tiene que para el 5 de abril de 200417, fecha en que fue reconocida la pensión convencional al señor Jaime Ocampo Mesa, EMCALI ya se encontraba sometida al régimen de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, lo que implicó que el cambio de naturaleza jurídica de la entidad transformó de manera sustancial la relación laboral que el demandado sostenía con la entidad.

En efecto, del material probatorio aportado al plenario se logró establecer que el señor Jaime Ocampo Mesa i) fue nombrado por EMCALI mediante la Resolución 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2004, radicación: 76001233100019992135 02(3436-2002), actor: Mario Edison Millán y otros. 14 Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental 15 Por el cual se expide el Código de Régimen Municipal 16 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y funcionamiento de los municipios 17 Folios 12 a 14 00828 de 24 de abril de 1987 en el cargo de ingeniero de sección, categoría 90, cargo 378, código 62401 en el área de Interventoría y acueducto18; ii) con ocasión de lo dispuesto en la Resolución 0015 de 15 de febrero de 199919 la junta directiva de EMCALI actualizó la planta de cargos de los trabajadores oficiales de la empresa y en el anexo de dicho acto se enlistó que el cargo desempeñado por el demandado como coordinador de gestión y desarrollo de proyectos código 049004 en la Dirección de Planeación de la Gerencia del Acueducto y Alcantarillado correspondía a la clasificación de trabajador oficial; y. iii) a través de las Resoluciones 01547 y 0090 de 199920 por las cuales la junta directiva estableció la estructura orgánica de la entidad y actualizó la planta de cargos, se mantuvo la citada condición de trabajador oficial. De igual manera, del contenido de las funciones desempeñadas, se infiere que no se trataba de aquellas denominadas «de dirección o confianza» pues es claro

que se trata de la ejecución de actividades técnicas que no tienden a fijar directrices ni se concretan en diseñar programas de la empresa o a trazar políticas directivas, luego es forzoso concluir que el demandado realmente se desempeñaba como un trabajador oficial. De acuerdo a lo expuesto, es claro que el señor Ocampo Mesa debe conservar su condición de trabajador oficial y por ende es dable preservar los beneficios convencionales que fueron adoptados por las Empresas Municipales de Cali. En un asunto de similares contornos, esta Corporación en la sentencia del 5 de abril de 2017, expedien