CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01601-02(2088-17)-2018

EMPRESAS PÚBLICAS DE CALIEMCALI - Naturaleza jurídica / EMPLEADOS DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE CALIEMCALI - Naturaleza Es viable concluir que hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general que aplicaba en materia de régimen de personal de Emcali era la de los empleados públicos y excepcionalmente sería la de trabajadores oficiales. Por el contrario, a partir del 1.º de enero de 1997, con la transformación de su naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculación laboral pasó a ser de trabajadores oficiales y excepcionalmente de empleados públicos de conformidad con lo que se estableciera en sus estatutos, siempre que ello atendiera las previsiones legales que rigen la materia.

EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y FALTA DE COMPETENCIA

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE TRABAJADOR OFICIAL – Reconocimiento / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA En casos en los que encontró acreditado que el reconocimiento pensional que se debate tiene como beneficiario a un servidor que se desempeñaba como trabajador oficial, situación que escapa a la órbita de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en consideración a que aquella está asignada por el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social, en cuanto dispone: «La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce

de: 1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo.[…]». (…)Por lo expuesto la Sala considera que se impone revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 27 de julio de 2016, que denegó las pretensiones de la demanda, para en su lugar declarar probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia y en consecuencia y ordenar su remisión por competencia a los Juzgados Laborales del Circuito de Cali, para que avoque conocimiento. Del mismo modo, se dejará sin efectos el auto del auto del 10 de agosto de 2011 proferido dentro del presente asunto que decretó la suspensión provisional parcial del acto acusado en el porcentaje que excede el 75% contemplado en la Ley 33 de 1985.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 50 DE 1961 / DECRETO LEY 3135 DE 1968 / LEY 142 DE 1994/ ACUERDO 014 DE 1996 / CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO –ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01601-02(2088-17) Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI, EICE, ESPDemandado: LUIS CARLOS VIVEROS PEÑARANDA

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho – Decreto 01 de 1984 ASUNTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de julio de 2016 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Las Empresas Municipales de Cali (Emcali, EICE, ESP) mediante apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló demanda en contra de su propio acto administrativo.

PRETENSIONES:

1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 00877 del 20 de mayo de 1999, por medio de la cual la Gerencia General de Emcali reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al señor Luis Carlos

Viveros Peñaranda.

2. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, que se ordene la reliquidación y reintegro de las sumas de dinero que pagó en virtud del acto acusado, desde el momento en que le reconoció la pensión de jubilación y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, conforme las Leyes 33 y 62 de 1985, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios, conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

1. El señor Luis Carlos Viveros Peñaranda prestó sus servicios a Emcali por 24 años, 6 meses y 13 días, hasta el 1 de abril de 1999, fecha a partir de la cual le

fue aceptada la renuncia del cargo de jefe de sección, expansión y demanda teléfonos, Departamento de Planeación, Dirección de Planeación y Desarrollo, Gerencia de Telecomunicaciones, código de cargo 140,185, code 47060000, posición 001, para acogerse al beneficio de jubilación, por medio de la Resolución 0362 del 31 de marzo de 1999.

2. A través de la Resolución 00877 del 20 de mayo de 1999 la Gerencia de Recursos Humanos de Emcali le reconoció la pensión de jubilación a partir del 1 de abril de ese año, en cuantía de $3.611.500.oo con un ingreso base de liquidación del 90% promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de labor. Lo anterior con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Emcali y Sintraemcali, vigente para ese momento, que concedió unos beneficios extralegales a los empleados públicos de la entidad.

3. En criterio de la demandante, el señor Viveros Peñaranda no podía beneficiarse de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre los sindicatos de trabajadores de Emcali y la empresa, toda vez que tenía la calidad de empleado público y no de trabajador oficial.

NORMAS VIOLADAS y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó las siguientes:  Constitución Política de 1991, preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 48, 53, 83, 150 ordinal 19, literales e) y f).  Código Contencioso Administrativo, artículo 2.  Ley 33 de 1985, artículos 1 y 3.

 Ley 62 de 1985, artículo 1. Sostuvo que en el caso sub examine se vulneraron las normas mencionadas, toda vez que la entidad para expedir el acto de reconocimiento, no atendió lo reglado por las Leyes 33 y 62 de 1985, que le eran aplicables en materia pensional al señor Luis Carlos Viveros Peñaranda, por encontrarse cobijado por el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la prestación se liquidó en un valor superior al que legalmente le correspondía dado su carácter de servidor público del orden territorial. Así mismo, precisó que para la fecha de retiro del servicio y de adquisición del status pensional el interesado tenía la condición de empleado público, habida cuenta de que desempeñaba un empleo de dirección, confianza y manejo, motivo por el cual no podía ser beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo vigente que otorgó unos derechos extralegales a esa clase de servidores, así como aquellas que históricamente ha suscrito la entidad en contravención de las normas que lo prohíben. Adicionalmente y para referirse a la situación jurídica de sus servidores, expuso que Emcali estuvo constituida como un establecimiento público del orden municipal hasta el 30 de diciembre de 1996, cuando el Concejo Municipal de Santiago de Cali mediante Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996, dispuso su transformación en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, EICE, Empresa de Servicios Públicos, ESP, y estableció que el régimen legal de los servidores de la entidad sería el de trabajadores oficiales, no obstante, definió que en los estatutos internos

de la misma se precisaría qué actividades de dirección o confianza serían desempeñadas por empleados públicos y en el artículo 16 enlistó los cargos que estarían sometidos a dicho régimen1. En relación con lo anterior, aclaró que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 11 de julio de 19942, Emcali acogió lo regulado por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en cuanto a la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos y el régimen aplicable a sus trabajadores, y recordó que los estatutos precisarían qué actividades de dirección o confianza podrían ser desempeñadas por personas vinculadas mediante relación legal y reglamentaria. Conforme a lo expuesto, sostuvo que dado que las funciones que tenía asignadas el señor Luis Carlos Viveros Peñaranda, que lo identificaron como representante del empleador, entendiéndose así que desempeñó cargos de dirección, confianza y manejo y como se encontraba inscrito en el escalafón de carrera administrativa, en atención al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, debe ser clasificado como empleado público. De ahí derivó el impedimento de concederle prerrogativas emanadas de la convención colectiva del trabajo. Finalmente, manifestó que como consecuencia de los razonamientos expuestos, cualquier efecto legal que se pretenda con fundamento en el acto administrativo por el cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, contraría y quebranta el ordenamiento constitucional, en cuanto se refiere al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL

La parte demandante solicitó la suspensión provisional de los actos acusados (ff. 75-79), la cual fue resuelta negativamente por el a quo, mediante proveído fechado 24 de septiembre de 2010 (ff. 82-85), por cuanto no observó la ostensible y manifiesta violación alegada por la demandante y pues para el efecto es necesario realizar un estudio de fondo, tarea que solo es propia de definir en la sentencia. Dicha decisión fue revocada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con auto del 10 de agosto de 20113, al encontrar que de la simple lectura de la resolución acusada puede extraerse que la pensión del señor Viveros Peñaranda se reconoció con desconocimiento de los presupuestos consagrados en la ley, pues aquel no tenía la edad exigida, además de que se le reconoció en un porcentaje superior al que correspondía, motivo por el cual, encontró procedente decretar la suspensión provisional parcial del acto acusado en el porcentaje que excede el 75% contemplado en la Ley 33 de 1985.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A declaró la nulidad parcial de la norma en cuanto incluyó algunos cargos en sentencia del 25 de marzo de 2004, radicación: 3436-02. 2 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones». 3 De conformidad con la información del Sistema informático «Siglo XXI». El señor Luis Carlos Viveros Peñaranda, por medio de apoderado, presentó escrito de contestación de la demanda en el que se opuso a la prosperidad de las

pretensiones (ff. 144-163). En defensa de la legalidad del acto administrativo demandado expuso que se ajustó a las normas constitucionales, legales y estatutarias que rigen la clasificación de los servidores de EMCALI, con estricta sujeción al régimen convencional que le era aplicable en su condición de trabajador oficial, como titular del empleo de jefe de sección, el cual no ha sido calificado como empleado público. De la misma forma agregó que de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo no es procedente la orden de reintegro de los dineros percibidos por el ex servidor, toda vez que no se encuentra desvirtuada la buena fe con la que recibió las mesadas pensionales pagadas por virtud del acto acusado. De otra parte, aclaró que en la actualidad la prestación controvertida es pagada de manera compartida desde el 19 de enero de 2009 con la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución 010174 de 2009. Propuso las siguientes excepciones: - Falta de jurisdicción y competencia: adujo que de conformidad con el artículo 2 del Código Procesal Laboral el conocimiento de este asunto le corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral, por tratarse de un conflicto jurídico que se origina directa o indirectamente en el contrato de trabajo, tal y como sucede en su caso por ser un trabajador oficial. - Ineptitud sustancial de la demanda por no haberse agotado la conciliación pre-judicial como requisito de procedibilidad de la acción: al respecto sostuvo que la pensión que se origina en normas convencionales tiene la

naturaleza de derecho incierto y discutible y por lo tanto es conciliable. - Legalidad del acto demandado: la cual sustentó en los fundamentos de hecho y de derecho ya expuestos y en que lo debatido es un derecho adquirido con justo título protegido por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política que no puede ser menoscabado. - Buena fe y cobro de lo no debido: para ello invocó el principio de buena fe el cual lo exime de la devolución de los dineros pagados por la administración. - Innominada en este sentido, pidió que se declare toda excepción que el juez encuentre probada en el transcurso del proceso. Finalmente, solicitó que se condene en costas a la parte demandante. ALEGATOS DE PRIMERA INSTANCIA El apoderado de Luis Carlos Viveros Peñaranda (ff. 270-274) insistió en que el cargo de jefe de sección que desempeñaba en la entidad está clasificado como trabajador oficial, por consiguiente sí podía ser beneficiario de la convención colectiva vigente. Por lo anterior, manifestó que el presente caso corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral dado que se trata de una pensión convencional otorgada un trabajador oficial, en aplicación del numeral 1 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social Emcali, EICE, ESP (ff. 275 a 289) además de reiterar las razones de ilegalidad del reconocimiento pensional controvertido, expresó que la acción de lesividad que interpuso es procedente, pues tal y como lo ha manifestado la jurisprudencia del Consejo de Estado es viable que las entidades públicas demanden la legalidad de los actos administrativos que ella expidió conforme los artículos 136 y 149 del

Código Contencioso Administrativo. Asimismo, replicó que dado que el señor Luis Carlos Viveros Peñaranda tenía la condición de empleado público no podía favorecerse con un reconocimiento pensional fundamentado en una convención colectiva por virtud de la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983, la cual fue declarada nula por el Consejo de Estado motivo por el cual los actos acusados quedan inmersos en la situación descrita en el artículo 66 numeral 2 del Código Contencioso Administrativo, es decir, que operó su decaimiento. Por su parte el Ministerio Público no rindió concepto en esta etapa procesal4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (ff. 211-222 C.1) El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia del 27 de julio de 2016, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en el siguiente razonamiento: En primer lugar, estimó que esta es la jurisdicción llamada a conocer el conflicto, pues la reliquidación de la pensión que se pretende es consecuencia del acto que se demanda en acción de lesividad, la cual fue creada solo para impugnar actos administrativos emitidos por entidades públicas cuando ellos sean ilegales. En segundo lugar, se refirió a la caducidad de la acción para señalar que no se configuró por tratarse de la legalidad de un acto administrativo que reconoce prestaciones periódicas, que de acuerdo con el inciso 2 del 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo puede demandarse en cualquier tiempo, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. 4 Ver constancia secretarial obrante a folio 290 del expediente.

En cuando a la materia del debate concluyó que según los estatutos de EMCALI y la jurisprudencia del Consejo de Estado5, el cargo de jefe de sección que venía desempeñando el señor Viveros Peñaranda en la entidad no era servidor público sino trabajador oficial, argumento que consideró suficiente para denegar las pretensiones de la demanda. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de Emcali EICE ESP presentó recurso de apelación (ff. 336-340), en el cual expuso lo siguiente: Inicialmente, se refirió a la naturaleza de la vinculación del señor Luis Carlos Viveros Peñaranda para indicar que es de servidor público comoquiera que el empleo de jefe de sección no fue clasificado como de trabajador oficial, situación que cambió hasta la expedición del Acuerdo 14 de 1996 del Concejo Municipal de Santiago de Cali. Así las cosas su derecho pensional se regía por la Ley 33 de 1985 que le concedía una prestación liquidada sobre el 75% del ingreso base de liquidación y no podía beneficiarse de la convención colectiva al tenor de lo previsto por el artículo 146 del Código Sustantivo del Trabajo. Sobre el mismo aspecto precisó que no puede hablarse de derechos adquiridos porque ellos no pueden consolidarse contrariando la ley. Así pues, manifestó que no se trata de reconocimientos legales que hubieran sido modificados por nuevas normas, escenario en el que sí debe dársele preeminencia a las garantías irrenunciables para los trabajadores. Por último, anotó que el fundamento jurídico del reconocimiento pensional del demandado fue la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983, la cual fue declarada

nula por el Consejo de Estado, situación que conlleva el fenómeno descrito en el artículo 66 numeral 2 del Código Contencioso Administrativo respecto de la pensión que se controvierte. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Luis Carlos Viveros Peñaranda (ff. 353-357) presentó escrito de alegatos de conclusión de manera extemporánea. Por su parte, el Ministerio Público (ff. 358-317 C.1) rindió concepto en el que solicitó que se confirme la decisión denegatoria, el cual sustentó en el estudio de disposiciones tales como el Decreto 3135 de 1968 y los estatutos de EMCALI contenidos en la Resolución 7447 de noviembre de 1997 y el Acuerdo 34 del 15 de enero de 1999 según las cuales el cargo de jefe de sección es de trabajador oficial. La parte demandante no intervino en esta etapa procesal, según se verifica en el informe que reposa en el folio 363 del expediente. 5 Citó la sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 10 de junio de 2014, radicación: 760012331000201001386-02(2456-13) CONSIDERACIONES Cuestión previa La Subsección advierte que en el escrito de contestación a la demanda se propuso la excepción de Falta de jurisdicción y competencia, en razón a que la naturaleza de la vinculación del señor Luis Carlos Viveros Peñaranda era de trabajador oficial para el momento en el que se retiró de la entidad situación que conlleva que el conocimiento de este asunto le corresponda a la jurisdicción ordinaria laboral, de conformidad con el artículo 2 del Código Procesal Laboral, por

tratarse de un conflicto jurídico que se origina directa o indirectamente en el contrato de trabajo. En esas condiciones y en atención a que el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, en el inciso segundo admite que el fallador se pronuncie sobre cualquier excepción que encuentre probada se hace necesario efectuar un pronunciamiento sobre el particular. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: ¿En el presente asunto se configura la excepción de falta de jurisdicción y competencia? En caso de que la respuesta al anterior interrogante sea negativa, deberá resolverse si ¿La pensión reconocida por las Empresas Municipales de Cali - Emcali por medio de la Resolución 00877 del 27 de noviembre de 1999 al señor Luis Carlos Viveros Peñaranda, con fundamento en la en la Convención Colectiva de Trabajo vigente suscrita por Emcali, EICE, ESP y su sindicato de trabajadores, contraviene las normas en que debió fundarse por cuanto se concedió un beneficio que no le correspondía dada su calidad de empleado público? Primer problema jurídico ¿En el presente asunto se configura la excepción de falta de jurisdicción y competencia? Naturaleza jurídica de Emcali y su régimen de personal Con el fin de definir el contexto normativo que afectó la naturaleza jurídica de la vinculación del señor Luis Carlos Viveros Peñaranda con las Empresas Municipales de Cali, se harán las siguientes precisiones: Mediante Acuerdo 50 de 1961 expedido por el Concejo Municipal de Cali, se constituyó el establecimiento público denominado Empresas Municipales de Cali –

Emcalicomo un establecimiento público del orden descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, con el fin de que asumiera «la dirección, organización, administración, ensanches, conservación y mantenimiento de las Empresas e instalaciones de propiedad del Municipio de Cali que constituyen el Acueducto Municipal, el Alcantarillado Municipal, la Empresa de Energía Eléctrica Municipal, el Empresa Telefónica Municipal, las Plazas de Mercado y de Ferias, y el Matadero Municipal.» (ff. 19-27) Posteriormente, el Decreto Ley 3135 del 26 de diciembre de 19686 de manera general, estableció los criterios para determinar quiénes son servidores públicos y quienes trabajadores oficiales, al señalar: «[…] Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.7 Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. […]8» A su vez el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, en el artículo 2.º definió que los empleados públicos son las personas que prestan sus servicios en los

ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, mientras que en el artículo 3.º estableció que los trabajadores oficiales, son quienes laboran en las entidades referidas en el inciso 1.º del artículo 1.º de ese mismo decreto9, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, salvo el personal directivo y de confianza que labore en dichas obras, así como aquellos que prestan sus servicios en establecimientos públicos con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y en sociedades de economía mixta. En lo que respecta a la posibilidad de definir a través de los estatutos de los establecimientos públicos, quiénes tendrían la condición de trabajadores oficiales, es importante precisar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-484 de 6 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 7Texto subrayado declarado inexequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 8 Texto subrayado declarado exequible en la misma Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 9 Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968. 1995, declaró inexequibles las expresiones «En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas

mediante contrato de trabajo» y «sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos», contenidas en el Decreto Ley 3135 de 1968, por considerar, en síntesis, que la autonomía de las entidades descentralizadas no llega al punto de permitirles definir en sus estatutos las actividades que pueden ser desarrolladas por trabajadores oficiales, pues ésta es una atribución del legislador, a quien también le corresponde la clasificación de los empleos de la administración nacional. Ahora bien, la Ley 142 de 11 de julio de 1994, estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y en relación con las empresas de servicios públicos, en el artículo 17 dispuso lo siguiente: «[…] Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten

servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley. Parágrafo 2o. Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas. […]»10 En cumplimiento de lo anterior, el Concejo Municipal de Cali expidió el Acuerdo 014 del 31 de diciembre de 1996 (ff. 28-14), por medio del cual Emcali se transformó en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden municipal (art. 4.º), a partir del 1.º de enero de 1997, es decir, que desde este momento, como regla general, la naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de dicha entidad sería la de trabajadores oficiales y de manera excepcional los estatutos de estas empresas podrían definir los cargos con funciones de dirección o confianza que deban ser desempeñados por empleados públicos, al tenor de lo dispuesto por el artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968, antes transcrito. 10 Posteriormente la Ley 286 del 3 de julio de 1996 «Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994 (sic) y la Ley 223 de 1995.» Estableció lo siguiente: «Artículo 2º.- Las entidades descentralizadas y demás empresas que estén prestando los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994, se transformarán en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en un plazo hasta de dieciocho (18) meses a partir de la vigencia de la presente Ley.»

En efecto, el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, puntualizó que las personas que presten sus servicios a empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares, y en tal virtud se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo, y en el caso de aquellas personas que prestaran sus servicios en empresas que hubieren optado por lo previsto en el parágrafo del artículo 17 ibidem, y se transformaran en empresa industrial y comercial del Estado, se regirían por lo establecido en el artículo 5.º del precitado Decreto Ley 3135 de 1968, esto es, se considerarían trabajadores oficiales, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-253 de 1996 al declarar la inexequibilidad de la expresión «inciso primero del» contenida en dicho artículo, al razonar que ella implica que los empleados públicos de estas empresas, que se encuentran sometidas en cuanto a su actividad y organización al régimen privado, se ven limitados en su derecho de negociación colectiva (art. 55 de la C.P.), además de que tendrían una situación laboral distinta a la de los demás trabajadores oficiales, situación que es discriminatoria respecto de los servidores de las sociedades por acciones, privadas y mixtas igualmente aludidas por la Ley 142 de 1994, que sí cuentan con dichas garantías. En este contexto, la Junta Directiva de EMCALI profirió la Resolución JD-0003 del 10 de enero de 1997 «por la cual se dictan los estatutos de la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO, EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, E.I.C.E.» en la

cual clasificó a sus servidores en empleados públicos y trabajadores oficiales, en los artículo 26 y 27, contenidos normativos que fueron declarados nulos por la Subsección B de esta Sección, en providencia del 1 de julio de 199911, toda vez que se en su criterio desbordaban las previsiones legales sobre la clasificación de los empleos de las empresas industriales y comerciales del Estado. Más adelante, la Junta Directiva de EMCALI delegó en el gerente de la entidad la facultad de precisar que actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, conforme a las normas legales que regulan la materia y para modificar la estructura orgánica e interna de la empresa, adecuando su estructura a las necesidades del servicio, por medio de la Resolución JD-081 del 13 de noviembre de 1997. En desarrollo de lo anterior, el gerente de EMCALI expidió la Resolución GG-7447 de 24 de noviembre de 1997 «por medio del cual se clasifican los servidores públicos de las Empresas Municipales de Cali» y en el artículo 1 señaló: «A partir del 1 de enero de 1997, el personal vinculado laboralmente a las Empresas Municipales de Cali serán trabajadores oficiales y por excepción serán empleados públicos quienes realicen actividades de dirección y o confianza, entendiéndose los que actúen en función no simplemente de ejecución, sino de concepción, coordinación de políticas empresariales que ostentan facultades jerárquicas usualmente superiores a las del trabajador ordinario y que muchas veces lo coloquen en la posibilidad de recibir 11 Consejo