CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01603-02(4080-17)

ACCIÓN DE LESIVIDAD /COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA comoquiera que la que formula la acción de nulidad y restablecimiento del derecho del epígrafe es la misma Administración contra su propio acto, en virtud del referido precedente, esta jurisdicción es competente para resolver la controversia de que trata la demanda, lo cual desvirtúa la necesidad de fijar jurisprudencia como lo reclama el demandado. SERVIDORES DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOSRégimen aplicable / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE TRABAJADORES DE EMCALI CON BASE EN CONVENCIÓN COLECTIVA – No es homologable el tiempo de servicios prestados como empleado público / Por regla general los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado comportan la naturaleza de trabajadores oficiales, solo los estatutos de dichas entidades deberán definir los empleos que impliquen actividades de dirección o confianza que deban ser ejercidos por empleados de carácter público, ello, además, en atención a que se debe propender a la igualdad de condiciones laborales entre aquellos y los trabajadores de las empresas de servicios públicos domiciliarios privadas y mixtas (quienes sí se rigen por el régimen laboral privado), como es la posibilidad de suscribir convenciones colectivas de trabajo.(…) se tiene que (ii) entre Emcali y el sindicato de trabajadores de la empresa fue celebrada una convención colectiva de trabajo, vigente entre 1999 y 2000, que estableció el derecho de los trabajadores oficiales a jubilarse de manera anticipada, siempre que al 15 de marzo de 1999 hubieran completado 20 o más años de servicios

continuos o discontinuos, sin importar la edad; y (iii) por medio de Resolución 3058 de 30 de noviembre de 1999, la demandante concedió pensión de jubilación extralegal a la accionada, con fundamento en la referida convención colectiva y con base en el tiempo laborado en esa entidad. Con el fin de resolver el asunto litigioso, la Sala advierte que en virtud del cambio de naturaleza jurídica de Emcali de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado adoptado por el concejo de Cali mediante Acuerdo 14 de 26 de diciembre de 1996, sus entonces empleados públicos que no desempeñaban alguno de los cargos reseñados en la Resolución GG-7447 de 24 de noviembre de 1997o alguno que implicara confianza y dirección, pasaron a ser trabajadores oficiales, a partir del 1º de enero de 1997.De igual modo, de conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial efectuado en el acápite anterior, para adquirir derecho a las pensiones extralegales de jubilación previstas en la convención colectiva de trabajo 1999-2000 de Emcali, es necesario acumular el tiempo de labor de 20 años en cargos cuya naturaleza sea de trabajador oficial, sin que el desempeño en otros empleos públicos sea homologable para tal fin. En el sub lite, se encuentra demostrado que el demandado laboró en Emcali en calidad de empleado público del 1º de octubre de 1981 al 31 de diciembre de 1996, forma jurídica de vinculación que varió a partir del 1º de enero de 1997, cuando por cuenta del

cambio de naturaleza jurídica de su empleador adquirió la condición de trabajador oficial, que tuvo hasta el 20 de noviembre de 2003.Por consiguiente, como solo acumuló 6 años, 10 meses y 19 días de labor como trabajador oficial, es dable concluir que al accionado no le asiste derecho a la pensión extralegal que le fue concedida por Emcali a través de la Resolución 1998 de 19 de diciembre de 2003, por lo que procede la Sala a determinar el régimen legal aplicable.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 / DECRETO LEY 3135 DE 1968

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación La Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo

el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. (…)Por consiguiente, dado que al 30 de junio de 1995 (fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden territorial) a la accionada le hacía falta un lapso mayor a 10 años para adquirir su estatus jurídico de pensionada, su pensión de jubilación le debe ser calculada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia, en el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC).NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / DEVOLUCIÓN DE SUMAS PERÓDICAS PAGADAS EN EXCESO / MALA FE -Prueba Para que resulte procedente ordenar el reintegro de los valores recibidos por aquellas personas a las que se les haya reconocido una prestación social sin tener derecho a ella, en el proceso deberá estar acreditada la mala fe con que pudieron actuar para obtener el pago de los beneficios pensionales otorgados, en atención a que la buena fe es una presunción que requiere ser desvirtuada.(…)Por tanto, en lo que se refiere al reintegro de los valores recibidos por la demandada, la Sala concluye que no le asiste razón a la accionante para acceder a dicha súplica, pues en el proceso no se encuentra acreditada la mala fe con que pudo actuar aquella para conseguir el reconocimiento pensional otorgado, toda vez que no se demostró fraude, maniobras o actos ilegales tendientes a obtenerlo, es decir, Emcali no probó una aptitud inmoral o ilegal de la pensionada

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01603-02(4080-17)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI (EMCALI) Demandado: JORGE HUMBERTO ROMERO MANZANO Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 76001-23-31-000-2010-01603-02 (4080-2017)

Demandante : Empresas Municipales de Cali (Emcali) Demandado : Jorge Humberto Romero Manzano Tema : Reconocimiento pensión de jubilación extralegal de trabajador oficial Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia de 13 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Acción (ff. 54 a 79 c. ppal.). Las Empresas Municipales de Cali (Emcali), por intermedio de apoderada, ocurren ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el señor Jorge Humberto Romero Manzano, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de las Resoluciones 1998 de 19 de diciembre de 2003 y «001113 de [j]ulio 25 de 2005», por las cual se reconoce y «reajusta»1, respectivamente, una pensión de jubilación extralegal al accionado.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene la reliquidación de dicha prestación de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 y el reintegro de todas las sumas de dinero sufragadas, desde cuando se 1 Cabe advertir que revisadas las pruebas adosadas a las presentes diligencias, se encuentra que la Resolución

1113 de 25 de julio de 2005 de Emcali no reliquidó la pensión de jubilación extralegal reconocida al actor, como lo anota la accionante en la demanda, sino «la cesantía definitiva y demás prestaciones sociales» de este (ff. 18 a 20 c. ppal.). profirieron los actos antes mencionados hasta el fallo que ponga fin a este proceso, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios, en los términos del artículo 178 del CCA. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la parte actora que el demandado laboró para Emcali durante «22 años, 1 mes [y] 20 días» y su último empleo fue el de «Coor[d]inador Gesti[ó]n y Desarrollo de proyectos, C[ó]digo de cargo 049,004, Code 73001020». Que el 20 de noviembre de 2003, a través de Resolución 1754, se le aceptó al accionado la renuncia a su cargo; y por Resolución 1998 de 19 de diciembre siguiente, pese a su calidad de empleado público, le fue reconocida pensión vitalicia de jubilación a partir del 20 de noviembre del mismo año, «reliquidada» mediante Resolución 1113 de 25 de julio de 2005, de acuerdo con la convención colectiva de trabajo vigente, suscrita entre Emcali y el Sindicato de Trabajadores de las Empresas Municipales de Cali (Sintraemcali), con «[…] 20 años de servicio y en cuantía del 90% de todo lo devengado en el último año de servicio […]», con lo que se desconocieron «[…] las normas legales […] aplicables al caso por la

fecha del status pensional como fueron: la Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985 […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos censurados el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 48, 53, 83 y 150 (numeral 19, letras e y f) de la Constitución Política; 1º y 3º de la Ley 33 de 1985, 1º de la Ley 62 de 1985 y 2º del CCA. En resumen, aduce que el demandado era un empleado público, por lo que no puede ser acreedor de beneficios extralegales y convencionales y, en tal sentido, le debió ser concedida pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 230 a 250 c. ppal.). El accionado, por intermedio de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda; se refirió a los hechos de la acción, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás parcialmente, no constituyen situaciones fácticas o no le constan. De igual modo, propuso la excepción denominada falta de jurisdicción. Que el empleo que desempeñaba era de trabajador oficial, según Resolución 90 de 28 de diciembre de 1999, acto administrativo vigente y que goza de presunción de legalidad; por tanto, «LA ENTIDAD DEMANDANTE FALTA A LA VERDAD Y

FORMULA UNA DEMANDA TEMERARIA Y DE MALA FE, CUANDO

SIMPLEMENTE ADUCE, LA CONDICIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO DEL

DEMANDADO PARA JUSTIFICAR LA ACCIÓN».

Dice que su inscripción en carrera administrativa «es una prueba más de su condición de trabajador oficial, que no solo le fue ampliamente reconocida, sino que además, no se podría haber negado, pues un órgano superior competente, la Comisión Nacional del Servicio Civil, había determinado que el empleo no tenía asignadas funciones de dirección o confianza que es la única razón que hubiese determinado la clasificación del cargo como público». 1.6 Medida cautelar (ff. 155 a 166 c. medidas cautelares). Mediante providencia de 16 de febrero de 2012, esta subsección revocó el auto proferido el 29 de octubre de 2010 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para en su lugar decretar «[…] la suspensión provisional del acto acusado, únicamente en lo que se refiere al pago de la pensión en porcentaje superior al 75% legalmente autorizado». 1.7 La providencia apelada (ff. 344 a 355 c. ppal.). El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 13 de septiembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al estimar que «[…] el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor JORGE HUMBERTO ROMERO MANZANO, se efectuó conforme con una convención colectiva al desempeñar un cargo catalogado de trabajador oficial “Coordinador de Gestión y Desarrollo de Proyectos”, por no haber sido enlistado como empleo público dentro de la estructura de la organización de EMCALI EICE[2] ESP[3] y al no haberse probado por parte de la entidad demandante que las funciones a él atribuidas

fueran consideradas de dirección, confianza y manejo, no es viable excluirlo de la calificación de los servidores que en virtud de la ley prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado y cuya naturaleza es de trabajadores oficiales» (sic). Que la jurisdicción contencioso-administrativa es la llamada a decidir esta controversia, comoquiera que «la pretendida reliquidación […] sería consecuencia de la eventual nulidad del acto demandado». 1.8 El recurso de apelación (ff. 356 a 360 c. ppal.). Inconforme con el anterior fallo, la accionante, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación, al considerar que «la calidad de aquellos empleados que venían desempeñando cargos en los establecimientos públicos, como es el caso de las Empresas Municipales de Cali y particularmente del señor JORGE HUMBERTO ROMERO MANZANO, era de empleados públicos», quienes no pueden «[…] beneficiarse de prebendas contenidas en convención colectiva alguna […]». Que el demandado «[…] tiene derecho al reconocimiento pensional de conformidad con la [L]ey 33 de 1985 y normas concordantes» y el «tope máximo» de su pensión es del 75%, por lo que solicita se revoque la decisión de primera instancia y se acceda a las súplicas invocadas en el sub lite.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 21 de julio de 2017 (f. 364 c. ppal.) y admitido por esta Corporación a través de auto de 2 de octubre de 2019 (f. 368 c. ppal.), en el que se dispuso la notificación personal al agente del

Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 2 Empresa industrial y comercial del Estado. 3 Empresa de servicios públicos. del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 11 de diciembre de 2019 (f. 370 c. ppal.), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. Mediante escrito de 10 de febrero de 2020, el accionado pidió de la sección segunda emitir sentencia de unificación que, a su juicio, se torna indispensable para establecer de manera coherente y unánime la posición de esta Colegiatura en asuntos análogos, en la medida en que las decisiones proferidas por las subsecciones A y B son disímiles, pues mientras que la primera declara probada la excepción de falta de jurisdicción y, por ende, ordena la remisión del expediente a la jurisdicción ordinaria-laboral, la segunda «asume la competencia para dictar fallo de mérito y procede a negar las pretensiones de la demanda» (ff. 371 a 420 c. ppal.).

En tal sentido, cabe advertir que esta subsección B acogió el criterio sentado y reiterado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura (valga decir, a la que el constituyente le asignó la función de «Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones»4), según el cual en los casos en que la Administración demanda sus propios actos a través del medio de control (antes acción) de nulidad y restablecimiento del derecho, la competencia para desatar el litigio corresponde a esta jurisdicción5. Sobre el particular, en auto de 20 de febrero de la presente anualidad6, esa Corporación sostuvo: Como puede observarse, la acción de lesividad para obtener la anulación de un acto administrativo mediante el cual se reconoce una pensión y se ordena su pago, no está entre los asuntos exceptuados del conocimiento de la Jurisdicción Administrativa. […] 4 Artículo 256 (numeral 6) de la Carta Política. Asimismo, el artículo 112 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), prevé que corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura «Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales […]» (numeral 2). 5 En ese sentido pueden verse, entre otros, los autos de 5 de diciembre de 2019 (expediente 110010102000201902496 00), M. P. Carlos Mario Cano Diosa; 15 de enero de 2020 (expediente 110010102000201902407 00), M. P. Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal; 5 de febrero de 2020 (expediente

110010102000201902785 00), M. P. Julia Emma Garzón de Gómez; y 4 de marzo de 2020 (expediente 110010102000201902577 00), M. P. Magda Victoria Acosta Walteros. 6 Consejo Superior de la Judicatura (Sala Jurisdiccional Disciplinaria); expediente: 110010102000202000200 00); M. P. Alejandro Meza Cardales. En consecuencia, como quiera que las pretensiones del demandante están enderezadas a que se declare la nulidad del acto administrativo antes citado que fue expedido por ella misma, en virtud de las atribuciones que le fueron conferidas habida su condición de entidad pública, se considera que esta controversia sin dubitación alguna está sujeta al derecho administrativo, pues la teoría del acto administrativo y del principio de legalidad, sus causales de nulidad y la acción de lesividad misma, así como la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo, son estructuraciones conceptuales propias y exclusivas de esta rama del derecho, razón suficiente para sostener que la controversia debe ser ventilada ante la Jurisdicción Administrativa. Por consiguiente, comoquiera que la que formula la acción de nulidad y restablecimiento del derecho del epígrafe es la misma Administración contra su propio acto, en virtud del referido precedente, esta jurisdicción es competente para resolver la controversia de que trata la demanda, lo cual desvirtúa la necesidad de fijar jurisprudencia como lo reclama el demandado. Por otra parte, el accionado aduce, igualmente, que se requiere fallo de unificación que aclare «la atribución del juez del proceso […] para fallar sobre hechos que no

son objeto de la demanda, que por tanto no han sido sometidos al debate y contradicción probatoria, y como en este caso que ni siquiera han sido objeto del problema jurídico a resolver», sin embargo, advierte la Sala que esta es una cuestión que se debe dilucidar en cada caso particular, en virtud de las pruebas y los argumentos de las partes. 3.3 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación7, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si, en atención a la naturaleza de la vinculación del demandado con la Administración, resulta acorde con el ordenamiento jurídico el reconocimiento de la pensión de jubilación en virtud de la convención colectiva celebrada entre Emcali y el sindicato de sus trabajadores; o por el contrario, al accionado le era aplicable el régimen contenido en la Ley 33 de 1985, como lo aduce la parte actora. 3.4 Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Sea lo primero precisar que la naturaleza jurídica de Emcali y el régimen jurídico aplicable a su personal no ha permanecido invariable. En efecto, mediante Acuerdo 14 de 26 de diciembre de 1996 del concejo de Cali (ff. 29 a 40 vuelto c. ppal.), las Empresas Municipales de Cali fueron transformadas a partir del 1º de 7 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar

de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». enero de 1997 (artículo 4), de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal. Asimismo, respecto del régimen legal de sus trabajadores, dispuso: ART[Í]CULO 28. R[É]GIMEN LEGAL DE LOS TRABAJADORES DE LAS ESP: El Régimen legal de los trabajadores de las sociedades a que se refiere este Acuerdo, será el de los trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de cada ESP precisarán qué actividades de dirección o confianza deberán ser desempeñadas por Empleados Públicos, teniendo en cuenta el objeto y las funciones de la respectiva ESP. […] Ahora bien, la Ley 142 de 1994, «por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones», previó que «[l]as entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado» (artículo 17, parágrafo 1º), disposición que sirvió de soporte al precitado Acuerdo. De igual manera, dicha Ley, en lo pertinente a este asunto, preceptuó: Artículo 41. Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores

particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17o., se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5o. del Decreto-Ley 3135 de 1968 [negrilla de la Sala]. En efecto, el artículo 5º del Decreto ley 3135 de 1968 prescribe que «[l]as personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos» (inciso 3°). El aparte tachado del citado artículo 41 de la Ley 142 de 1994 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-253 de 6 de junio de 1996, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara, al sostener: Estima la Corte que el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 al disponer que el régimen de los servidores de las empresas de servicios públicos domiciliarios que adopten la forma de empresas industriales y comerciales del Estado, es el consagrado en el inciso primero del artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968 relativo a los empleados públicos, y no al inciso 2o. de la misma disposición que se refiere a los trabajadores oficiales, resulta contrario a la Carta Política en el

aparte acusado, por las siguientes razones: Con la remisión aludida se desconoce el principio constitucional de la igualdad de quienes prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado, por cuanto éstas por regla general vinculan a las personas que laboran para ellas en calidad de trabajadores oficiales, como lo señala el actor, y de manera excepcional de conformidad con sus estatutos, a quienes desempeñen cargos de dirección y confianza se les otorga la categoría de empleados públicos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968. Como lo señaló el Consejo de Estado a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, conforme a los antecedentes del artículo 41 de la Ley 142 de 1994 parcialmente acusado, el Congreso le dió la calidad de trabajadores oficiales a quienes laboren en las citadas empresas industriales y comerciales del Estado. La circunstancia de que el aparte acusado del artículo 41 se remita al inciso 1o. del Decreto 3135 de 1968 que alude a los empleados públicos, implica que en las empresas mencionadas, si bien estas se encuentran sometidas en su organización y actividad empresarial al régimen privado, sus servidores ostentan la calidad de empleados públicos y por consiguiente adolecen del derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Carta Política, no pudiendo por lo tanto presentar pliegos de peticiones. Así mismo, dichos servidores tendrían una situación laboral diferente a la que corresponde a los demás trabajadores oficiales vinculados por

contrato de trabajo en el sector oficial. Es evidente que el Legislador tiene facultad para fijar el régimen que corresponda a quienes prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, pudiendo señalarles la calidad de empleados públicos, pues la función encaminada a la prestación de los servicios públicos permite que estén sometidos al marco jurídico “que fije la ley” (artículo 365 C.P.) Sin embargo, a juicio de esta Corporación no resulta razonable ni idóneo sacrificar injustamente derechos constitucionales laborales propios de esta clase de servidores como son los derivados del derecho de asociación y de la negociación colectiva en la regulación de las relaciones laborales. Cabe observar que en estas circunstancias, los trabajadores de las sociedades por acciones, privadas y mixtas que corresponden a la misma categoría de empresas de servicios públicos de acuerdo con la Ley 142 de 1994, se encuentran con respecto a los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado que prestan servicios públicos domiciliarios, en una situación de desequilibrio, ya que los primeros, a diferencia de éstos últimos, gozan plenamente del derecho de asociación consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política, así como del derecho de negociación colectiva, de que trata el artículo 55 de la Carta Fundamental. Esta situación constituye una discriminación respecto de los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios, lo cual riñe con el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política, así como con los artículos 39 y 55 de la misma, en cuanto hace referencia a los derechos de negociación colectiva de otros trabajadores que se

encuentran en igual situación jurídica y laboral en el ejercicio de similares funciones. Conviene recordar que en el Convenio 98 adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo OIT se estableció en forma diáfana que “los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo”, lo que debe tenerse en cuenta para los efectos de la decisión que aquí se adopta. Desde esta perspectiva, no comparte la Corporación el criterio según el cual el Legislador quiso otorgarles la categoría de empleados públicos a los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios. Lo expresado no significa que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios, no puedan determinar cuáles de sus servidores se consideran empleados públicos, en relación con las actividades de dirección o confianza que desempeñen, de conformidad con el inciso 2o. del Decreto 3135 de 1968 al que repetidamente se ha hecho alusión, y respecto del cual, como ya se anotó, la Corte Constitucional se pronunció mediante sentencia C-484 de 1995, anteriormente citada. Finalmente, es necesario subrayar que no es de recibo el argumento según el cual la remisión que hace el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 al inciso primero del artículo 5o. del Decreto 3135 de 1994 sea un absurdo legal que obedece a error o mala fe del Congreso, como lo afirma el actor, pues como ya se advirtió, la intención del Legislador

fue otorgarles la calidad de trabajadores oficiales, de acuerdo con el régimen general de las empresas industriales y comerciales del Estado consagrado en el artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968, y además por cuanto la buena fe, de conformidad con el artículo 83 de la Carta Política se presume, y dicha presunción solamente se desvirtúa con los mecanismos consagrados por el ordenamiento jurídico vigente. Por las razones anteriormente señaladas, la Corte Constitucional declarará inexequible el aparte acusado del artículo 41 de la Ley 142 de 1994, por vulnerar los preceptos constitucionales. De acuerdo con la normativa citada y el anterior derrotero jurisprudencial, se tiene que por regla general los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado comportan la naturaleza de trabajadores oficiales, solo los estatutos de dichas entidades deberán definir los empleos que impliquen actividades de dirección o confianza que deban ser ejercidos por empleados de carácter público, ello, además, en