CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01611-02(2919-16)-2017

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Convalidación / CONVALIDACIÓN - Derecho adquirido / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Convención colectiva / RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Con base en convención colectiva De acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 2691 de 28 de diciembre de 1994, al demandado le fue reconocido su estatus pensional desde el 16 de septiembre de 1994, fecha a partir de la cual se aceptó su renuncia. El demandado cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios para obtener derecho a la pensión de jubilación en los términos del acto administrativo que concedió beneficios extralegales a los empleados de EMCALI, antes del 30 de junio de 1995, fecha de la entrada en vigencia en el nivel territorial del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, por lo cual es dable concluir sin lugar a dudas que se encontraba cobijado por la convalidación dispuesta en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. En tales condiciones y, como quiera que la situación pensional del señor Marcoly Ruiz se consolidó con anterioridad al 30 de junio de 1995, es coherente precisar que el acto acusado, por el cual se efectuó el reconocimiento pensional a su favor, conserva su presunción de legalidad. Así mismo, frente el argumento de la parte demandante referido a la desaparición de los fundamentos legales del acto demandado, esto con ocasión de la declaratoria de nulidad de la Resolución 0104 de 4 de octubre de 1983, la Sala dirá que si bien el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo general se realiza respecto de la

observancia o no de las normas legales a las cuales debía sujetarse su expedición, esta situación jurídica debe distinguirse de la intangibilidad de los actos individuales producidos durante su vigencia y con ocasión de los cuales se consolidan diversas situaciones jurídicas e incluso derechos adquiridos que deben de ser garantizados, máxime cuando esos últimos continúan amparados por la presunción de legalidad. También resalta la Sala que la sentencia de nulidad de la Resolución 0104 de octubre de 1983 quedó ejecutoriada el 19 de febrero de 1997, es decir, con posterioridad a la fecha en que se consolidó el derecho del demandado.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 146 / LEY 6 DE 1945

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01611-02(2919-16)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. EE.S.P.

Demandado: MARCOLY RUIZ Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho. Art. 85 CCA. Segunda Instancia Tema: Empleados públicos – convalidación prevista en el eartículo 146 de la Ley 100 de 1993 de la pensión de ejubilación reconocida con fundamento en acto eadministrativo de entidad del orden territorial.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de octubre de 2015 por la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, negó las pretensiones de la demanda formulada por las Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. contra el señor Marcoly Ruiz.

1. ANTECEDENTES 1.1 La demanda Mediante apoderada judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P., en adelante EMCALI, solicitó la nulidad de la Resolución 2691 de diciembre 28 de 1994, por la cual la referida empresa reconoció una pensión mensual de jubilación a favor del señor Marcoly

Ruiz. Como restablecimiento del derecho solicitó la reliquidación, pago y reintegro de las sumas pagadas como consecuencia del reconocimiento pensional efectuado sin el cumplimiento de los requisitos legales, en los términos del artículo 178 del CCA. 1.2 Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:  El señor Marcoly Ruiz se vinculó a las Empresas Municipales de Cali mediante acto administrativo de 26 de abril de 1974.  Mediante Resolución 9270 de 16 de septiembre de 1994, el referido establecimiento público aceptó la renuncia presentada por el demandado al cargo de Lector, Categoría 065, Cargo 157,001, Posición 060, Code

11700421, Departamento de Facturación, Sección Lectura y Reparto, Grupo de Lectura, Gerencia Comercial.  Teniendo en cuenta lo anterior, las Empresas Municipales de Cali mediante la Resolución 2691 de diciembre 28 de 1994, dispuso el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación a favor del demandado, de conformidad con lo dispuesto en la convención colectiva vigente para la época, según la cual se reconocería a sus trabajadores pensiones de jubilación con tiempos de servicios de 20 años, y 50 años de edad, con IBL de 90% y 75%, según el caso.  Se precisó que los efectos de la citada convención colectiva prevista en un inicio para los trabajadores oficiales, fueron extendidos a los empleados públicos a través de la Resolución 0104 de 4 de octubre de 1983, acto administrativo declarado nulo por el Consejo de Estado.  Al momento de concedérsele la pensión a la parte demandada, esta adujo y le fueron reconocidos servicios al Estado por más de 20 años, así: Emcali 20 años, 4 meses, 20 días, y conforme al registro civil de nacimiento aportado al expediente administrativo, se demostró que para la fecha de reconocimiento el demandado tenía 50 años de edad. 1.3 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 48, 83 y 150 num. 19, lit. e). Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 3, 4, 414, 416 y 467.

De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. Al explicar el concepto de violación se sostuvo que: El soporte jurídico del acto administrativo que reconoció derechos pensionales al empleado público fue sustraído del ordenamiento legal por orden judicial que declaró su nulidad, hecho que reitera la ilegalidad de la resolución que reconoció la prestación pensional al demandado. El demandado no podía ser beneficiario de la convención colectiva del trabajo vigente para la fecha de la resolución que se impugna por su condición de empleado público, luego entonces, los factores y el porcentaje de liquidación de la pensión de jubilación reconocida son contrarios a derecho. Cualquier efecto legal que se pretenda con base en la Resolución 2691 de 28 de diciembre de 1994 mediante la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual de jubilación al señor Marcoly Ruiz, carece de todo valor jurídico, pues contraría y quebranta los ordenamientos constitucionales en lo que se refiere al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. Sostuvo que EMCALI le reconoció una pensión de jubilación al demandado sin el cumplimiento de los requisitos legales y constitucionales, situación que le ha generado perjuicios a la entidad. El acto que se demanda desconoció la legislación vigente al momento de su expedición, pues acude a actos proferidos por autoridades que carecen de competencia en manifiesta contradicción con normas constitucionales y legales sobre las cuales no puede predicarse la incorporación de un derecho al patrimonio individual. 1.4 De la solicitud de suspensión provisional La parte actora solicitó la suspensión provisional del acto acusado por el cual se le

reconoció una pensión de jubilación al señor Marcoly Ruiz, al considerar que era manifiestamente contrario a normas superiores1. Esta petición fue resuelta de manera desfavorable por el Tribunal en auto de 21 de septiembre de 2010, al considerar que para establecer la vulneración aludida se requería un estudio de fondo de la pretensión de nulidad, puesto que no se apreciaba, por simple confrontación, la manifiesta violación del acto acusado de 1 Foilos 75 a 77 las normas superiores invocadas como vulneradas2. La entidad demandante interpuso recurso de apelación en contra de esa decisión, mediante escrito visible a folios 85 a 88, el cual fue resuelto por esta Corporación por medio de auto de 29 de enero de 2015 que confirmó la decisión recurrida por cuanto de la confrontación del acto administrativo censurado y las normas aplicables al accionado, no se establece la vulneración manifiesta que aduce la parte demandante3. 1.5 Contestación de la demanda El señor Marcoly Ruiz, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos4: Sostuvo que el reconocimiento pensional no está sustentado en la convención colectiva, sino en la Resolución 0104 de 4 de octubre de 1983. Este acto fue sustraído del ordenamiento legal por orden judicial que declaró su nulidad mediante sentencia del Consejo de Estado de fecha 2 de octubre de 1996, y la Resolución 2691 fue proferida el 28 de diciembre de 1994, es decir, para esa

fecha la Resolución 0104 “tenía plena vigencia y legalidad”. Señala que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 constituye el fundamento jurídico irrebatible para la legalidad del derecho que se le pretende arrebatar a la parte actora.

Propuso como excepciones: i) falta de jurisdicción y competencia, ii) prescripción de la acción, iii) inexistencia de la acción y de derecho, iv) derechos adquiridos. 1.6 La sentencia de primera instancia 2 Folios 80-82 3 Folios 111 a 117 cuaderno anexo 4 Folios 106 y siguientes El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, mediante sentencia de 13 de octubre de 2015, negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos5

Destacó que con la expedición de la Constitución Política de 1991, la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos se asignó al Gobierno Nacional, el cual se encuentra sujeto a la ley marco que para el efecto, expida el Congreso de la República. Indicó que las autoridades u organismos del sector territorial, entre ellos las empresas industriales y comerciales, carecen de competencia para proferir normas que establezcan las condiciones o requisitos para realizar reconocimientos pensionales. Sin embargo, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó las situaciones jurídicas individuales que en materia de pensión de jubilación habían sido reconocidas por actos jurídicos emanados de autoridades territoriales, o por convenciones colectivas de trabajo, donde también intervino la aquiescencia de la

autoridad administrativa. Expresó que las situaciones jurídicas consistentes en el goce de los derechos pensionales, con fundamento en normas municipales o departamentales, cuyos beneficiarios son empleados públicos, como es el caso de EMCALI, y que se hayan consolidado antes del 30 de junio de 1997, quedaron convalidadas por voluntad del legislador al expedir la Ley 100 de 1993. Sostuvo el Tribunal para el caso concreto, que la pensión del señor Marcoly Ruiz le fue reconocida con anterioridad al 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social en pensiones en el sector territorial. 5 Folios 170 a 181 Así las cosas, estimó que el demandado cuenta con un derecho pensional convalidado y consolidado en aplicación a lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Señaló que si bien la Resolución DJ-104 de 1983 fue anulada por el Consejo de Estado mediante sentencia de 17 de febrero de 1997, los efectos de esa nulidad no pueden afectar la situación jurídica del demandado. 1.7 Fundamentos del recurso de apelación El apoderado de EMCALI formuló recurso de apelación contra la anterior providencia, con los argumentos que se sintetizan a continuación6: A juicio de la parte demandante quedó establecido la condición de empleado público del señor Marcoly Ruiz quien estuvo vinculado al entonces establecimiento público, Empresas Municipales de Cali, lo que significa que su estatus pensional debe ser reconocido conforme la Ley 33 de 1985. Señala que del simple cotejo del monto pensional señalado en el artículo 1 de las

leyes 33 y 62 de 1985 con el reconocido en el acto administrativo demandado, se puede establecer que el mismo excede el 75% previsto en la ley. Reconocer unos derechos de negociación a quienes no tienen la facultad de presentar pliegos de peticiones o celebrar convenciones colectivas como son los empleados públicos constituye un desafío a la legalidad, pues no pueden extenderse los beneficios convencionales a esta clase de servidores sin que dicho acto este afectado de ilegalidad. No puede entenderse que estamos frente a derechos adquiridos pues éstos bajo un sistema normativo regido por el principio de legalidad, no pueden consolidarse contrariando la ley, o lo que es igual, sin ser titular del derecho que predica se ha 6 Folios 182 a 186 adquirido. El demandado tiene derecho al reconocimiento pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985 y normas concordantes, es decir, que el tope máximo definitivo para la pensión del demandado es el 75%, y bajo ese entendido debe reajustarse y accederse a las pretensiones de la demanda. 1.8 Alegatos de conclusión Mediante auto de 10 de marzo de 2017 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto7. El Ministerio Público, mediante escrito visible a folios 198 a 206, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: La Ley 100 de 1993 dejó a salvo las situaciones individuales territoriales que hubieren sido definidas antes de la entrada en vigencia de esa ley, esto es, el 30 de junio de 1995.

La entidad demandante no demostró que el demandado con la normatividad que reguló la transformación de la entidad hubiera asumido la condición de empleado público. Así las cosas, el acto administrativo demandado se fundó en una norma territorial vigente al momento del reconocimiento pensional, por tanto, el beneficio otorgado está dentro de los márgenes previstos por la ley, y específicamente en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Tanto la parte demandante como la parte demandada guardaron silencio en esta etapa procesal.

2. CONSIDERACIONES 7 Folio 196 2.1 Cuestión previa El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 impone a los jueces la obligación de proferir sentencias en el orden en que cada uno de los procesos haya pasado al despacho para tal efecto, sin que hubiere lugar a alterarse dicho orden. Así se observa en la

citada norma: “(…) ARTICULO 18. ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIAS. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. (…).”. No obstante lo anterior, el legislador mediante la Ley 1285 de 22 de enero de 2009, por la cual se reformó la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de

Justicia, en su artículo 16 estableció la posibilidad de que el Consejo de Estado, en sus Salas o Secciones, sometieran a estudio y aprobación los proyectos de sentencia con carácter preferente, esto es, sin atender el estricto orden de entrada al despacho, cuando la decisión adoptada entrañe únicamente reiteración de su jurisprudencia. Así las cosas, teniendo en cuenta que esta Sala mediante sentencias de 31 de octubre de 20138 y 24 de octubre de 20129, ya ha resuelto asuntos cuyo problema jurídico guarda identidad con el que hoy formula la parte demandante, la Sala en el caso concreto, entrará a desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sin atender el orden y fecha en que el presente asunto entró para fallo al despacho que sustancia esta causa. 2.2 Problema jurídico 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Bertha Lucía Ramírez Páez (e), proceso con radicado Nº 08001-23-31-000-2003-01742-02, número interno 1602-2013. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado Nº 0800123-31-000-2007-01004-02, número interno 0858-2012. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar si era procedente el reconocimiento pensional a favor del señor Marcoly Ruiz, en los términos dispuestos en la Resolución 104 de

1983. 2.3 Hechos probados i) EMCALI fue creada como un Establecimiento Público a través del Acuerdo 50 del 25 de noviembre de 1961 del Concejo Municipal de Santiago de Cali, publicado el 1º de diciembre de la misma anualidad10. ii) Por medio de la Resolución 104 del 14 de octubre de 1983 la Junta Directiva de EMCALI dispuso el reconocimiento de unos beneficios extralegales para sus empleados públicos, señalando en el numeral 3º del artículo 4º de la misma que11: “Al personal de Empleados Públicos que cumpla los requisitos establecidos por la ley y los Reglamentos vigentes de Emcali se pagará jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicios.”. (Resalta la Sala). iii) El Gerente General del Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali, expidió la Resolución 2691 de 28 de diciembre de 1994, “por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una Pensión Mensual de Jubilación del señor MARCOLY RUIZ…”12. iv) Para ajustarse al marco de la Ley 142 de 1994 sobre servicios públicos domiciliarios, el Concejo Municipal de Santiago de Cali, a través del Acuerdo 14 del 26 de diciembre de 1996, transformó a EMCALI de Establecimiento Público a Empresa Industrial y Comercial del Estado -EICEE.S.P13. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial del régimen pensional de los empleados públicos y la competencia para fijarlo. 10 Folios 16 a 24

11 Folios 13 a 15 12 Folios 10 a 12 13 Folios 25 a 36 La Constitución de 1886 en su artículo 62 numeral 1 contempló como facultad propia del Congreso de la República la reglamentación del régimen prestacional de los servidores públicos: “ARTICULO 62: La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos en la Constitución, las condiciones de ascenso y de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro Público. El Presidente de la República, Los Gobernadores, los Alcaldes y en general todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover los empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y antigüedad, y de jubilación, retiro o despido …” Por su parte, el artículo 76 de la anterior Carta Política disponía: “ARTÍCULO 76: Corresponde al Congreso hacer las leyes: por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones:

1. Interpretar, reformar y derogar las leyes preexistentes;… 10 Regular los otros aspectos del servicio público, tales como los contemplados en los artículo 62, 132 y demás preceptos constitucionales…” El Congreso de la República quedó dotado de forma exclusiva para regular aspectos relacionados, entre otras, con el acceso y retiro del servicio público y la

jubilación de los servidores estatales, teniendo competencia para expedir las leyes reguladoras de la materia, a las que quedaban sujetos el Presidente de la República, los Gobernadores y Alcaldes. En razón de dicha prerrogativa se dio paso a la expedición sucesiva de leyes que en concreto regularon el asunto fijando de forma específica las prestaciones de los funcionarios del Estado. Dentro de este conjunto normativo se destacan la Ley 6 de 1945 que consagró el régimen pensional para los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, haciéndose extensiva a los empleados territoriales, y que fijó como edad pensional 50 años. Posteriormente, se expidieron los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 que además de dar una clasificación concreta a los servidores del Estado, definieron las prestaciones sociales que a cada uno de ellos correspondía. Luego surgió la Ley 4ª de 1976 concerniente a las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes y en el sector privado. Posteriormente, se expidió la Ley 33 de 1985, que definió las prestaciones para el sector público de todos los niveles, equiparando la edad de la mujer con la del hombre en 55 años, a efectos de adquirir el derecho a la pensión de jubilación y estableciendo su cuantía en 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año; esta norma en su artículo 1º consagró un régimen de transición.

Por su parte, la Constitución de 1991 otorgó al Gobierno Nacional la facultad indelegable de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, pero siempre bajo los criterios establecidos por el Congreso de la República en la ley marco correspondiente. Indica la norma: “ARTÍCULO 150: Corresponde al Congreso hacer las leyes, por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales g) Estas funciones en lo pertinente a prestaciones oficiales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas…” Dicha competencia fue reiterada por el artículo 1º de La Ley 4ª de 1992, ley marco que estableció las normas generales para determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.

En este sentido, la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es una competencia que la Constitución y la ley reservó de manera exclusiva al Gobierno Nacional, con observancia de los parámetros dados por el Congreso de la República, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad. Siendo así, resultan ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos

de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia, y las convenciones colectivas en las que se consagren prerrogativas contra legem14. Bajo el marco constitucional y legal expuesto, no resulta posible pactar la fijación de un reglamento especial para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez de los empleados de los establecimientos públicos o de las empresas industriales y comerciales del Estado, concediendo prerrogativas superiores a las legales, puesto que estos derechos prestacionales sólo podían y pueden ser regulados por el Congreso de la República como en efecto lo hizo a través de las Leyes 6 de 1945, 4 de 1975 y 33 de 1985, entre otras. No obstante lo anterior, es preciso tener en cuenta que con posterioridad a la expedición de la Carta Política de 1991 el legislador, considerando que en el nivel territorial existían regímenes prestacionales contrarios a la Constitución y a la ley, avaló dichas situaciones en materia pensional. Así al expedir la Ley 100 de 1993, previó en su artículo 146: “Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de

los dos años siguientes]15 los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente ley". 14 En el mismo sentido se pronunció la Sala en sentencia del 23 de julio de 2009. Radicación 250002325000200403143 01 (1620-07). Actor: Universidad Distrital Francisco José de Caldas. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 15 Aparte declarado inexequible mediante sentencia C-410 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Dentro de las razones que expuso la Corte Constitucional en la Sentencia C-410 de 1997 para declarar la exequibilidad parcial del artículo precedente está la protección de los derechos adquiridos, al señalar: “De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes. Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo

régimen de segundad social (ley 100 de 1993). No sucede lo mismo con la expresión contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud de la cual tendrán igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones señaladas, quienes cumplan "dentro de los dos años siguientes" los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse. A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido. Ello impide que los que están próximos a pensionarse -es decir, dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la leyy que tan solo tienen una mera expectativa de adquirir el derecho, puedan hacerse acreedores a los beneficios propios de la ley 100 de 1993”. La norma en comento guarda armonía con el artículo 11 ibídem que dispone: “El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores (…) para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación (…)”. La Sala estableció su criterio a partir de la sentencia de Sala Plena de la Sección Segunda del 29 de septiembre de 201116, y estimó que la convalidación de reconocimientos pensionales de orden territorial, consolidados antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 cobija por igual a los actos administrativos unilaterales de

16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 29 de septiembre de 2011, expediente con radicado 080012331000200502866 03 y número interno 2434-2010. los entes territoriales y a los actos administrativos por medio de los cuales se da aplicación a convenciones colectivas. En efecto, según el texto del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 la vigencia de las “situaciones jurídicas de carácter individual” hace referencia a las que se basen en “disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos”, sin hacer distinción en torno a la fuente jurídica de tales disposiciones de naturaleza territorial. Así, se consideró en la sentencia en comento que: “La convención colectiva de trabajo en este caso surgió por la negociación contractual y consensual celebrada entre el sindicato y los directivos de la Universidad, quienes tenían autonomía administrativa y presupuestal, pero que, como se precisó en consideraciones precedentes, no podían regular salarios y prestaciones de sus empleados porque esto le correspondía al legislador. La naturaleza de la convención colectiva, en el caso de los empleados públicos no puede definirse como un contrato, porque los primeros no pueden gobernarse por esta clase de instrumentos; tampoco se puede definir como de carácter normativo pues no tiene las formalidades propias de una preceptiva, pero sí pueden estar encuadradas dentro de lo que la Ley pretende aplicar como una “disposición”, máxime, cuando lo que buscó fue la protección y progresividad de los derechos de los trabajadores; en

otras palabras, la Convención Colectiva, lleva inmersa la voluntad del empleador de otorgar unos derechos a sus beneficiarios.17 Sin embargo, las convenciones colectivas están precedidas y son el resultado de una actividad de una “negociación colectiva”, que contienen reconocimientos o aprobaciones de la administración de derechos laborales y, aunque son derechos “extralegales”, en este caso, por disposición del mismo Congreso, se validan los reconocimientos efectuados