CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01690-01(4266-14)-2018

RETÉN SOCIAL – Finalidad El retén social comporta una garantía de estabilidad laboral reforzada, que ha sido prevista por el legislador para proteger, en caso de reestructuración de entidades del Estado, los derechos de madres y padres cabeza de familia, discapacitados y prepensionados, sujetos de especial protección constitucional.

FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2002 – ARTÍCULO 12 / DECRETO 190 DE 2003 – ARTÍCULO 12 / DECRETO 190 DE 2003 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 190 DE 2003 – ARTÍCULO 14

SUPRESIÓN DE CARGO / FALTA DE COMUNICACIÓN AL EMPLEADOR DE LA CONDICIÓN DE PREPENSIONADO / PETICIÓN DE REINTEGRO – Pretende revivir términos En el asunto sub examine se tiene que pese a que el accionante para la fecha de su desvinculación tenía más de 53 años de edad y 18 de servicios, lo cierto es que no obra en el expediente documento que dé cuenta de que informó tal situación para que la ESE demandada la verificara en armonía con lo dispuesto en la Ley 790 de 2002 y su Decreto reglamentario 190 de 2003, tanto así que al momento de ser comunicada la supresión de su empleo a través de oficio de 31 de mayo de 2007 tampoco manifestó objeción alguna al respecto, por el contrario, esperó más de un año con el propósito de presentar reclamación (16 de octubre de 2008) y reiterarla casi dos años después (18 de junio de 2010), con el fin de lograr su reintegro por una condición que con el transcurrir del tiempo dejó de existir, como

quiera que para el 2009 colmó, en principio, los requisitos para hacerse acreedor a la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985. Sobre este último aspecto, la Sala evidencia que con las solicitudes de 16 de octubre de 2008 y 18 de junio de 2010, el demandante pretendió revivir la oportunidad procesal que tenía para demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho (4 meses) el oficio por medio del cual se le hizo efectiva su desvinculación por supresión del empleo (de 31 de mayo de 2007), FUENTE FORMAL: CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 467 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 194 / DECRETO LEY 1750 DE 2003 –

ARTÍCULO 16

TRABAJADOR OFICIAL - Cambio de naturaleza a empleado público / COLECTIVA DE TRABAJO – No se aplica a los empleados públicos/ RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES - Improcedencia / RELIQUIDACIÓN INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DEL EMPLEOImprocedencia La aludida convención colectiva no aplica al caso del demandante, puesto que si bien es cierto que este tenía la calidad de trabajador oficial en el ISS, caso en el que sería destinatario de aquella conforme a su artículo 3, también lo es que a partir del 26 de junio de 2003, al ser incorporado a la ESE Antonio Nariño, adquirió la condición de empleado público, en virtud del artículo 16 del Decreto 1750 de esa anualidad, motivo por el cual se debe aplicar para su relación laboral la normativa general dictada para esta clase de servidores públicos y no la

convención colectiva de trabajo deprecada, tal como lo hizo la demandada al momento de liquidar las prestaciones sociales definitivas y la indemnización por supresión del empleo al actor, ya que esa figura está prohibida para ese tipo de vinculación laboral, de acuerdo con el artículo 416 del CST. Además, esta Sala estima pertinente aclarar que el hecho de pertenecer a un determinado régimen laboral no constituye un derecho adquirido, pues da lugar a que lo accesorio siga la suerte de lo principal, y en ese orden, el reclamante como empleado público no debe quedar amparado por la convención colectiva de trabajo, por lo que se evidencia que, contrario a lo dicho por este, no se trasgredió esa garantía constitucional. NOTA DE RELATORÍA: Corte Constitucional, sentencia C-314 de 2004.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 55 / CÓDIGO

SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 416

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01690-01(4266-14)

Actor: ELIÉCER REDONDO MÉNDEZ

Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO (ESE) ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Supresión de cargo; aplicación de beneficios de convención colectiva de trabajo a empleado público

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante (ff. 359 a 372) contra la sentencia de 15 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (sala de descongestión)1, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 239 a 263). El señor Eliécer Redondo Méndez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del

Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Antonio Nariño en Liquidación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del oficio D-4033 de 29 de junio de 2010 y el acto ficto originario del silencio administrativo frente a la reclamación 1 Folios 338 a 358. 2 formulada por el actor el 18 de junio de 2010, tendiente a obtener de «[…] la ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACION, […] 1) El reintegro […] al mismo cargo que venían desempeñando al momento de la desvinculación por ser beneficiario del reten social; 2) el pago de salarios y prestaciones sociales y convencionales dejadas de pagar […] desde el mes de Junio de 2.003, hasta la fecha del reintegro; 3) El restablecimiento de la retroactividad de las cesantías, su

liquidación y pago como lo estable la Convención Colectiva de Trabajo. 4) la suma de DIEZ MILLONES CIEN MIL CUATROSCIENTCS TREINTA Y DOS PESOS ($ 10.100.432) Mcte, correspondientes al menor valor cancelado por la entidad en el acto administrativo a través del cual reconoce al convocante la indemnización, conforme al Decreto 921 y 922 […]» (sic). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reintegrar al accionante, sin solución de continuidad; (ii) pagar los salarios, prestaciones sociales legales y convencionales dejados de devengar desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de abril de 2007, con su respectivo reajuste de acuerdo con la convención colectiva celebrada entre el ISS y su sindicato; (iii) cancelar los salarios desde «[…] la fecha del retiro del servicio (mayo 31 de 2.007), hasta la fecha en que se efectué el reintegro, con los correspondientes incrementos legales y convencionales», así como las prestaciones sociales; (iv) sufragar «[…] la suma de DIEZ MILLONES CIEN MIL CUATROSCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($ 10.100.432) Mcte, correspondientes al menor valor cancelado por la entidad convocada, en el acto administrativo a través del cual reconoce […] la indemnización, conforme a los Decretos 921 y 922»; (v) reajustar las sumas de dinero reclamadas; y (vi) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 177 del CCA; por último, condenar en costas a la accionada.

De manera subsidiaria, solicita «1) El pago de la indemnización a favor del convocante, conforme lo establecido en la convención colectiva de trabajo; suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL; 2) El restablecimiento de la retroactividad de las cesantías, su liquidación y pago como lo estable la Convención Colectiva de Trabajo; 3) El pago de salarios y prestaciones sociales y convencionales dejadas de pagar al convocante desde el 26 de Junio de 2.003, hasta el (31 de mayo de 2.007) 4) la suma de DIEZ MILLONES CIEN MIL CUATROSCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($ 10.100.432) Mcte, correspondientes al menor valor cancelado por la entidad en el acto administrativo a través del cual reconoce al convocante la indemnización, conforme al Decreto 921 y 922; 4) y todas las demás acreencias convencionales a que tengan derecho» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] fue vinculado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES E.I.C.E., como trabajador oficial, en el año 1989». Que «[…] siendo trabajador oficial del I.S.S. y afiliado al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, “SINTRASEGURIDAD SOCIAL”, se hizo beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo, con período de vigencia 20012004, la cual, por ministerio de la ley, se ha prorrogado automáticamente por 3 períodos sucesivos de seis meses en seis meses, a partir de la fecha de su vencimiento» (sic). Dice que «[…] en virtud de la escisión de la vicepresidencia de salud del Instituto

de Seguros Sociales, pasó automáticamente y sin solución de continuidad a la planta de la ESE ANTONIO NARIÑO en calidad de empleado público en provisionalidad, en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales». Que «[…] fue desvinculado de la entidad demandada por supresión de su cargo, a partir del 31 de marzo de 2.007, burlando con ello la estabilidad laboral protegida por la Honorable Corte Constitucional en las sentencias C314 del 1 de abril y C349 del 20 de abril de 2004, violando además su condición de beneficiario del retén social, como pre pensionable al tenor de lo dispuesto en la ley 790 del 2002 y reglamentada por el decreto 190 de 2003, en tanto que al momento [del retiro] tenía 53 años de edad y más de 18 años de servicios» (sic). Aduce que el 18 de junio de 2010, solicitó su reintegro «[…] por el desconocimiento del reten [sic] social el reconocimiento y pago de los salarios; prestaciones sociales y demás beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo». Que con oficio D-4033 de 29 de junio de 2010, la ESE Antonio Nariño en Liquidación le informó que «[...] No es procedente radicar ninguna de las reclamaciones presentadas con posterioridad al 29 de enero de 2010, en razón a que ya precluyó la etapa procesal para reclamar y el Apoderado ya determinó todos sus pasivos [...]», razón por la cual le devolvieron su reclamación, por lo que al «[…] no haberse dado respuesta de fondo a la petición elevada […] se configuró

el acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 2, 39, 53 y 58 de la Constitución Política; 467, 468, 470 y 477 del Código Sustantivo del Trabajo; 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 41 del Decreto 3135 de 1968; 102 del Decreto 1848 de 1969; 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003; la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003. Arguye que «[…] los actos administrativos demandados al negar las pretensiones del actor, originadas en la Convención Colectiva de Trabajo, desconoce flagrantemente el precedente constitucional contenido en la Sentencia C-314 del 01 de abril de 2004 y a su vez el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo». Que «A su vez los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003 resultan violados por INTERPRETACIÓN ERRONEA, pues la entidad demandada ha interpretado las citadas disposiciones reguladoras de las relaciones laborales en la escisión del

I. S. S. para desconocer a los extrabajadores oficiales su régimen convencional, no obstante el pronunciamiento vinculante de la sentencia C-314 DE 2.004».

Que el accionante «[…] califica como pre pensionable, pues al momento del despido contaba con 53 años de edad y más de 18 años de servicio; bajo tales circunstancias la entidad demandada no podía desvincular [al actor] del servicio, y

4 al hacerlo viola EL ARTÍCULOS 12 DE LA LEY 790 DE 2.002 Y el DECRETO 190 DE 2.003, especialmente su artículo 1 aparte 1.3 que reglamentó los artículos 12 y 13 literal D de la ley 790 de 2.002 por FALTA DE APLICACIÓN» (sic para toda la cita). 1.5 Contestación de la demanda. La entidad accionada presentó escrito con tal propósito de manera extemporánea (ff. 309 a 310). 1.6 La providencia apelada (ff. 338 a 358). El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (sala de descongestión), en sentencia de 15 de julio de 2014, negó las súplicas de la demanda. En primer lugar, precisó que «[…] el Oficio No. D-4033 de 2010 constituye un acto administrativo informativo que no es susceptible de enjuiciamiento […] lo cual conduce a la inhibición para pronunciarse de fondo sobre la nulidad del mismo», por lo que «[…] como no fue recibida respuesta de la entidad sobre aquello que el demandante solicitó en 2010, es decir, la aplicación de la Convención Colectiva de 2001, fue solicitada la configuración de un silencio administrativo negativo del cual también pretende su nulidad en el litigio que nos convoca». Acerca del fondo del asunto, consideró que «En el presente se observa que el demandante nació el 10 de agosto de 1953 […], lo que permite inferir que para el 10 de agosto de 2008 cumplió la edad de 55 años. Por otra parte se conoce que el actor se desempeñó en el ISS desde el 10 de abril de 1989, es solo hasta el 10 de

diciembre de 1996 que ingresa como empleada [sic] de la entidad por contrato laboral, puesto que durante los años transcurridos entre dichos extremos temporales, la mayor parte del tiempo se desempeñó como supernumeraria [sic] y en algunas oportunidades también lo hizo por contrato de provisionalidad». Por lo tanto, «[…] a la fecha de retiro […], abril 30 de 2007 […] , la [sic] demandante alcanzó a acumular un tiempo de servicios que no superó los 11 años. Adicional a esto, la Sala encuentra que […] no informó de su situación a la entidad como persona prepensionable. Todo lo expresado permite señalar que no es posible ordenar reintegro alguno en el cargo que venía desempeñándose o a uno de igual [o] mejor categoría, puesto que no se observan satisfechos los requisitos de que trata la protección especial solicitada en aplicación». Que tampoco «[…] es procedente ordenar la aplicación del art. 5 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en 2011 con el ISS, puesto que para la fecha de retiro de la actora [sic], abril 30 de 2007, había perdido vigencia, siendo inviable seguir predicando sus efectos». Concluye que «[…] la entidad accionada, en acatamiento de los fallos constitucionales y las directrices normativas proferidas en la materia, efectuó el reconocimiento y pago de los emolumentos causados durante el tiempo en que los ex trabajadores oficiales del ISS -quienes pasaron a ser empleados públicos de la ESE-, mantuvieron la titularidad de los derechos adquiridos referidos a la aplicación de la Convención Colectiva (incluyendo a la [sic] demandante, quien lo 5 aceptó en sus escritos), esto es, desde junio 26 de 2003 hasta la finalización de la

vigencia de la pluricitada convención en octubre 31 de 2004, sin mediar el cambio del régimen laboral». 1.7 El recurso de apelación (ff. 359 a 372). Inconforme con la anterior sentencia, el demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que conforme a la sentencia de 1° de octubre de 2009 de esta subsección B (expediente 25000232500020051089001, C. P. Gerardo Arenas Monsalve), «[…] para esta Honorable Corporación, solo tienen derecho a la aplicación de la Convención Colectiva, las personas que estaban amparadas bajo el retén social al momento de la desvinculación, como es el caso [del accionante], por lo cual solicito se de [sic] aplicación a tesis del órgano de cierre de la jurisdicción, no obstante que para la suscrita todos los ex funcionarios del ISS, tienen derecho al reconocimiento de lo establecido en el plurimencionado acuerdo, en aplicación a lo dispuesto por la Honorable Corte Constitucional». Insiste en que «El actor al momento del despido (abril 30 de 2.007) ostentaba la calidad de prepensionable, por contar con 54 años de edad y 18 años de servicios, lo cual presupone que podía acceder a la pensión de jubilación dando aplicación al artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, ó [sic] en el Decreto 1653 de 1977, por ser beneficiario del régimen de transición». Advierte que «Al momento de liquidar la indemnización del actor se le pago [sic] una suma menor a la que tenía derecho, razón por la cual se solicitó la revocatoria de la resolución No 5224 del 11 de Septiembre de 2.007, sin obtener respuesta

favorable», respecto de lo cual el Tribunal no se pronunció.

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 9 de septiembre de 2014 (f. 376) y admitido por esta Corporación a través de auto de 7 de noviembre siguiente (f. 387), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 2 de junio de 2015 (f. 389), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por este último. 2.1.2 Ministerio Público (ff. 391 a 404 vuelto). La señora procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público, es del criterio que se debe confirmar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto «[…] si bien la entidad debía prever la situación de los prepensionables, también lo es que los interesados en recibir la protección denominada Reten social le sobreviene el deber de informar oportunamente sobre esta situación, exigencia de la que no obra prueba de 6 haberse realizado por parte del actor dentro del presente caso. Y al determinarse que la demandante nació el 10 de agosto de 1953 […], lo que permite inferir que para el 10 de agosto de 2008 cumplió la edad de 55 años. Por otra parte se conoce que el actor se desempeñó en el ISS desde el 10 de abril de 1989, es solo

hasta el 10 de diciembre de 1996 que ingresa como empleada de la entidad por contrato laboral, puesto que durante los años transcurridos entre dichos extremos temporales, la mayor parte del tiempo se desempeñó como supernumeraria y en algunas oportunidades también lo hizo por contrato de provisionalidad (fls. 353356 c.2), tiempo de servicios acumulados a la fecha de retiro de la demandante (abril 30 de 2007) que no supera los 11 años, es motivo más que suficiente para que esta Delegada solicite confirmar la decisión tomada por el a quo, puesto que no se avistan los requisitos para invocar la protección especial pretendida» (sic para toda la cita). Que tampoco se puede acceder a la pretensión subsidiaria, ya que «[…] la convención colectiva celebrada entre el ISS y Sintraseguridad estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 2004, término inicial pactado por las partes, y que aunque no se hubiera denunciado la misma o se hubiera considerado su pérdida de efectos no podía perdurar indefinidamente, porque no se cumplieron los presupuestos necesarios para su prorroga automática» (sic).

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar (i) su incorporación a la planta de personal transitoria de la ESE demandada, en atención a su condición de prepensionado; y (ii) la reliquidación de

sus prestaciones sociales y otras acreencias laborales desde el 26 de junio de 2003, así como de la indemnización por la supresión de su cargo, con base en las prerrogativas previstas en la convención colectiva de trabajo suscrita el 31 de octubre de 2001 por su anterior empleador, Instituto de Seguros Sociales (ISS), y el Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales (Sintraseguridadsocial). 3.3 Hechos probados. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Copia de cédula de ciudadanía del accionante (f. 357 c. 2-1), conforme al cual nació el 10 de agosto de 1953. 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 7 b) Convención colectiva de trabajo de 31 de octubre de 2001 (ff. 165 a 238), suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales (ISS) y el Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales (Sintraseguridadsocial), con vigencia de tres años (artículo 2), esto es, del 1.º de noviembre de ese año al 31

de octubre de 2004 y cuyos beneficiarios eran los «[…] trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del […]» ISS (artículo 3). c) Certificación de 23 de agosto de 2007, emanada de la ESE Antonio Nariño (f. 326 c. 2-1), y Resolución 5213 de 11 de septiembre de 2007 (f. 330 c. 2-1), que dan cuenta de que el actor laboró en el ISS desde el 10 de abril de 1989 hasta el 25 de junio de 1990 como empleado provisional y del 26 de junio de 1990 al 25 de junio de 2003, en condición de trabajador oficial, puesto que a partir del 26 siguiente fue incorporado a la planta de personal de dicha ESE, en el cargo de profesional universitario grado 11, código 2044, como empleado público, empleo que ejerció hasta el 31 de mayo de 2007, con ocasión de su supresión de conformidad con el Decreto 922 de 22 de marzo de 2007. d) Oficio de 31 de mayo de 2007 (f. 8), mediante el cual el gerente general de la ESE Antonio Nariño le comunicó al demandante que, mediante Decreto 922 de 22 de marzo de 2007, le fue suprimido el empleo que desempeñaba, por lo cual ejercería sus funciones hasta ese día; asimismo, tendría derecho al pago de la correspondiente indemnización. e) Resoluciones 5224 y 5213 de 11 de septiembre de 2007 (ff. 9 a 11 y 13 a 14), con las que la ESE Antonio Nariño le reconoció al actor la respectiva indemnización por la supresión de su empleo y sus prestaciones sociales

definitivas por retiro del servicio, en su orden. f) Escritos de 16 de octubre de 2008 y 18 de junio de 2010, por medio de los cuales el demandante pide de la aludida ESE su reintegro al servicio dada su condición de prepensionado y el pago de la indemnización por supresión de cargo conforme a la convención colectiva celebrada entre el ISS y Sintraseguridadsocial (ff. 19 a 21 y 24 a 26), respecto de lo cual no obtuvo respuesta de fondo. De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que el actor (i) laboró para el Instituto de Seguros Sociales (ISS), en condición de empleado provisional entre el 10 de abril de 1989 y el 25 de junio de 1990; (ii) fue vinculado al ISS el 26 de junio de 1990, como trabajador oficial, y a partir del 26 de junio de 2003, fue incorporado a la ESE Antonio Nariño, como profesional universitario grado 11, código 2044 (empleado público); (iii) su cargo fue eliminado con el Decreto 922 de 22 de marzo de 2007, que suprimió la mencionada ESE, por lo que se le informó con oficio de 31 de mayo de 2007 que su retiro sería efectivo desde el 1° de junio siguiente; (iv) con ocasión de su desvinculación, se le reconoció el pago de una indemnización, a través de Resolución 5224 de 11 de septiembre de 2007; y (v) a la fecha de retiro del servicio del accionante, tenía 53 años de edad y más de 18 de servicios. 3.4 Solicitud de reintegro por desvinculación en condición de

prepensionado. El retén social se encuentra previsto en el artículo 12 de la Ley 8 790 de 20023, en los siguientes términos: PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres 4 cabeza de familia sin alternativa económica5, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley. Ahora bien, el citado artículo 12 de la Ley 790 de 2002, fue reglamentado por el Decreto 1906 de 30 de enero de 2003, así: Artículo 12. Destinatarios. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública no podrán ser retirados del servicio las madres cabezas de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez, en el término de tres (3) años, según las definiciones establecidas en el artículo 1° del presente decreto. Artículo 13. Trámite. Para hacer efectiva la estabilidad laboral de que trata el artículo anterior, los organismos y entidades que modifiquen sus

plantas de personal dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública en el orden nacional respetarán las siguientes reglas: 13.1 Acreditación de la causal de protección […] d) Personas próximas a pensionarse: Sin perjuicio de que el servidor público que considere encontrarse en este grupo adjunte los documentos que acreditan la condición que invoca, los jefes de personal o quienes hagan sus veces deben verificar que a los servidores que puedan encontrarse en estas circunstancias en efecto les falten tres (3) años o menos para reunir los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez, y expedir constancia escrita en tal sentido. 3 «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la República». 4 La expresión «las madres» fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, por medio de sentencia C-1039 de 5 de noviembre de 2003, M. P doctor Alfredo Beltrán Sierra, «en el entendido que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen». 5 La expresión «…no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica…» fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-044 de 27 de enero de 2004,

M. P doctor Jaime Araujo Rentería, «... en el entendido de que la protección debe extenderse a los padres que

se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen». 6 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 790 de 2002». 9 El jefe del organismo o entidad podrá verificar la veracidad de los datos suministrados por el destinatario de la protección. 13.2 Aplicación de la protección especial Con base en las certificaciones expedidas por los jefes de personal o quienes hagan sus veces y en las valoraciones del tipo de limitación previstas en el numeral anterior, el secretario general de la respectiva entidad analizará, dentro del estudio técnico correspondiente a la modificación de la planta de personal y teniendo en cuenta la misión y los objetivos del organismo o entidad, el cargo del cual es titular el servidor público que se encuentra en alguno de los grupos de la protección especial y comunicará a los jefes de la entidad respectiva los cargos que de manera definitiva no podrán ser suprimidos o las personas a quienes se les deberá respetar la estabilidad laboral. En caso de supresión del organismo o entidad, la estabilidad laboral de los servidores públicos que demuestren pertenecer al grupo de protección especial de que trata el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, se mantendrá hasta la culminación del Programa de Renovación de la Administración Publica conforme a lo establecido en el artículo 16 del presente decreto. Artículo 14. Pérdida del derecho. La estabilidad laboral a la que hace referencia este capítulo cesará cuando se constate que el ex empleado ya no hace parte del grupo de personas beneficiarias de la protección especial. En todo caso, la estabilidad laboral cesará una vez finalice el Programa

de Renovación de la Administración Pública, conforme a lo establecido en el artículo 16 del presente decreto. Así las cosas, el retén social comporta una garantía de estabilidad laboral reforzada, que ha sido prevista por el legislador para proteger, en caso de reestructuración de entidades del Estado, los derechos de madres y padres cabeza de familia, discapacitados y prepensionados, sujetos de especial protección constitucional. Ahora bien, en el asunto sub examine se tiene que pese a que el accionante para la fecha de su desvinculación tenía más de 53 años de edad y 18 de servicios, lo cierto es que no obra en el expediente documento que dé cuenta de que informó tal situación para que la ESE demandada la verificara en armonía con lo dispuesto en la Ley 790 de 2002 y su Decreto reglamentario 190 de 2003, tanto así que al momento de ser comunicada la supresión de su empleo a través de oficio de 31 de mayo de 2007 tampoco manifestó objeción alguna al respecto, por el contrario, esperó más de un año con el propósito de presentar reclamación (16 de octubre de 2008) y reiterarla casi dos años después (18 de junio de 2010), con el fin de lograr su reintegro por una condición que con el transcurrir del tiempo dejó de existir, comoquiera que para el 2009 colmó, en principio, los requisitos para hacerse acreedor a la pensión de jubilación de que trata la Ley