CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01828-01(1615-16)-2018

DIRECTOR SECCIONAL DE FISCALÍAS – Empleo de libre nombramiento y remoción Para resolver los problemas jurídicos planteados resulta oportuno indicar que el cargo de director seccional de fiscalías está sometido al régimen de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto por el artículo 130 de la Ley 270 de 7 de marzo de 1996.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 130 / LEY 938 DE 2004 –

ARTÍCULO 59

INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN FACULTAD DISCRECIONAL - Límites Vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 29 de febrero de 2016, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, rad.: 3685-13.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 36

INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / BUEN DESEMPEÑODEL CARGO – Efecto Debe señalarse que las condiciones profesionales y correcto desempeño de la función no le da al servidor de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad alguno, pues aquellas, son calidades que son exigibles de cualquier persona que preste un servicio público. Además, se concluye que con la salida de la peticionaria no probó que se desmejoró el servicio, pues su reemplazo fue el señor José Haxel de la Pava Marulanda, persona de quien no se argumentó que no cumpliera los requisitos mínimos o que con su designación hubiera desmejorado el servicio. DESVIACIÓN DE PODER – Configuración / DESVIACIÓN DE PODER – Finalidad En relación con la desviación de poder debe decirse que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Tradicionalmente, esta figura ha sido aceptada como una de las técnicas de control del ejercicio de facultades administrativas discrecionales pues se ha entendido que la atribución de ciertos márgenes de libertad decisoria a la administración no significa en modo alguno que esta se encuentre habilitada para definir, sustituir o desconocer la teleología a la que constitucional y legalmente responde la norma.

ACTO DE INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – No requiere motivación En lo que se refiere a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción cabe indicar que, por disposición expresa del inciso final del artículo 1 del CCA, su ejercicio no se encuentra sometido a las normas de la primera parte del código, relativas a los procedimientos administrativos. Entre otras cosas, ello supone que el acto administrativo mediante el cual se ejerza no está en la necesidad de tener una motivación expresa, entendiéndose que su ejercicio, cuando se dispone la remoción de un funcionario, está amparado por una presunción teleológica en virtud de la cual se considera que la declaratoria de insubsistencia del funcionario respectivo obedece a motivos de mejoramiento del servicio. DESVIACIÓN DE PODER EN ACTO DE INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Carga de la prueba Establecido lo anterior, es posible concluir que la carga de la prueba de la existencia de una desviación de poder la tenía en el presente caso la señora Mery Díaz Garnica, por lo que se hace necesario verificar si de los documentos aportados al plenario es posible inferir que la finalidad de la expedición del acto de retiro no obedeció a razones del buen servicio sino como retaliación por la publicidad de la citada información. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de febrero de 2011, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad.: 0734-10.

PUBLICACIÓN PERIODÍSTICA– Valor probatorio / PUBLICACIÓN

PERIODÍSTICA SOBRE PROCESO PENAL CONTRA CÓNYUGE DE

FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / DESVIACIÓN DE PODER – Prueba En relación con el valor probatorio que se le asigna a las publicaciones periodísticas, que la jurisprudencia el Consejo de Estado ha sostenido que las mismas son consideradas prueba documental que, en principio, solo tiene valor secundario o principio de prueba frente al hecho que se pretende acreditar. En efecto, el alcance probatorio de las aseveraciones contenidas en las publicaciones de prensa únicamente demuestran el hecho noticioso, esto es, el registro mediático de un hecho en particular, sin que ello constituya plena prueba. En otras palabras, el registro periodístico de una determinada circunstancia per se no le permite al juez adquirir el convencimiento absoluto, más allá de toda duda, de la demostración de un hecho relevante para un caso concreto. En este orden de ideas, su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez. (…). Las pruebas allegadas al proceso no demuestran que la insubsistencia del nombramiento de la señora Mery Díaz Garnica como directora seccional de fiscalías de Cali se dio como consecuencia de la información publicada por los medios de comunicación relacionada con la supuesta captura de su esposo, pues ni siquiera acreditó la supuesta incomodidad que tal evento causó en la autoridad nominadora. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las notas periodísticas: Consejo de Estado, Sección Segunda,

Subsección B, sentencia de 29 de enero de 2015, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, rad.: 2274-10. PROHIBICIÓN DE INSUBSISTENCIA DE SERVIDOR PÚBLICO EN ÉPOCA PREELECTORAL O LEY DE GARANTÍAS - Aplica a los funcionarios de la Rama ejecutiva En el presente asunto, la parte demandante sustenta el cargo de ilegalidad de vulneración de las normas en que debió fundarse, en el presunto desconocimiento del artículo 32 de la Ley 996 de 2005, pues el acto de insubsistencia se produjo dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones presidenciales. Al respecto, emerge con claridad que la Fiscalía General de la Nación no es destinataria de la norma presuntamente infringida, pues aquella entidad pertenece a la Rama Judicial de acuerdo con los artículos 116 y 249 de la Constitución Política, y el artículo 3 de la Ley de Garantías Electorales se aplica solamente de las entidades que pertenece a la Rama Ejecutiva. Del mismo modo, vale precisar que no le asiste razón a la parte actora cuando afirma que el hecho de que las funciones asignadas al cargo de director seccional de fiscalías sean eminentemente administrativas implica que también deben entenderse inmersas en la prohibición de que trata el artículo 32 de la Ley 996 de 2005, ello por cuanto tal preceptiva atiende el criterio orgánico que es el que tiene en cuenta la clasificación constitucional, el cual no es posible desconocer basado en las funciones específicas de un empleo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 116 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 249 / LEY 996 DE 2005 – ARTÍCULO 32 / LEY 996 DE 2005 – ARTÍCULO 38

CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01828-01(1615-16)

Actor: MERY DÍAZ GARNICA Demandado: RAMA JUDICIAL, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Decreto 01 de 1984

La Subsección conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión que denegó las pretensiones de la demanda presentada por Mery Díaz Garnica contra la Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación. ANTECEDENTES La señora Mery Díaz Garnica, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del

Decreto 01 de 1984, demandó a la Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación. Pretensiones

1. Se declare la nulidad de la Resolución 0-0539 del 12 de marzo de 2010, por medio de la cual el fiscal general de la Nación declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de directora seccional de fiscalías de Cali.

2. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Fiscalía General de la Nación a reintegrarla al cargo que ocupaba al momento de la declaratoria de insubsistencia, así como el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su retiro y hasta que se haga efectivo el reintegro, estimándose para todos los efectos que la relación laboral no tuvo solución de continuidad.

3. Igualmente pidió, a título de indemnización por perjuicios morales, la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

4. Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA.

5. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

1. La señora Mery Díaz Garnica estuvo vinculada a la Rama Judicial durante más de 17 años, en los cargos de auxiliar judicial grado 09; profesional universitario, fiscal delegada ante jueces municipales y promiscuos de Cali; fiscal delegada ante jueces penales del circuito y por último directora seccional de fiscalías de Cali.

2. El 2 de febrero de 2010, los medios de comunicación difundieron una

noticia a nivel nacional, en la que informaban sobre la detención y captura del señor Orlando Antonio Guapacha Tonusco, quien es el cónyuge de la demandante, sin embargo, lo cierto fue que aquel se presentó de manera voluntaria ante el despacho que lo requirió y una vez rindió indagatoria, la investigación en su contra se precluyó.

3. Un mes después de la noticia, por Resolución 0-0539 del 12 de marzo de 2010, la Fiscalía General de la Nación declaró la insubsistencia de su nombramiento como directora seccional de fiscalías de Cali, argumentando razones del servicio y en el mismo acto designó en su reemplazo al señor José

Haxel de la Pava Marulanda. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 53 121, 125 y 209 y el Preámbulo de la Constitución Política; 36, 84 inc. 2, 85, 132 a 139, 206 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. Como concepto de violación, expuso que la decisión de insubsistencia adoptada por el fiscal general de la Nación fue expedida con desviación de poder y violación de las normas en que debió fundarse, pues aunque el cargo de directora seccional de fiscalías de Cali, que la demandante venía desempeñando en la entidad, era de libre nombramiento y remoción, también es cierto que la determinación de retirarla estuvo inspirada en un fin desviado, distinto del mejoramiento del servicio, con ocasión de la noticia difundida por los medios de

comunicación, según la cual su esposo, el señor Orlando Antonio Guapacha, había sido detenido conforme orden de captura proferida en su contra por el delito de lavado de activos. En este mismo sentido, sostuvo que no se puede admitir que se mejoró el servicio, con el retiro de una funcionaria con las condiciones de la señora Díaz Garnica en vigencia de la Ley 996 de 20051, en medio de un proceso electoral con altos niveles de amenaza como el que se vivió en esa ocasión. Lo anterior, en consideración a que si bien es cierto que la ley mencionada suspende cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal durante los 4 meses anteriores a las elecciones presidenciales, también lo es que la Fiscalía General de la Nación ejerce funciones administrativas a través de funcionarios tales como el secretario general, el director nacional de fiscalías, el director administrativo y financiero y los directores seccionales de fiscalías, entre otros. Igualmente, expuso que no es posible admitir que se mejoró el servicio dado que a tan solo un mes de haberse nombrado su reemplazo, el señor José Haxel de la Pava fue trasladado por razones del servicio a la Seccional de Villavicencio, situación que pone de manifiesto el nexo de causalidad entre los hechos puestos de presente y la decisión de insubsistencia. 1 Ley de Garantías Electorales CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA - Fiscalía General de la Nación (ff. 83 a 90) El apoderado de la Fiscalía General de la Nación solicitó negar las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: En relación con la expedición del acto acusado, manifestó que la entidad tiene un

régimen legal autónomo tal y como se desprende del artículo 59 de la Ley 270 de 1996 y que la señora Mery Díaz Garnica ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, naturaleza que implica que la autoridad nominadora estaba habilitada para declarar la insubsistencia de su nombramiento sin necesidad de motivar el acto que así lo definiera. Además, la ex funcionaria no acreditó la desviación con la que sostiene actuó la administración al retirarla. Adicionalmente, adujo que la idoneidad y competencia de las personas vinculadas como servidores públicos son condiciones que se espera reúnan, y que de manera alguna otorgan al titular de un cargo, una prerrogativa de permanencia en el mismo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mery Díaz Garnica (f. 134 a 143) El apoderado de la parte demandante insistió en que la razón por la cual el fiscal general de la Nación declaró la insubsistencia de su nombramiento fue la información divulgada a la opinión pública relacionada con la supuesta captura de su señor esposo en el trámite de una investigación que finalmente se precluyó. Lo anterior como quiera que tal situación, le generó notable molestia a dicho funcionario. Así las cosas, concluyó que no es cierto que la medida estuviera inspirada en razones del servicio como se afirmó en el acto administrativo demandado, lo que evidencia que estuvo falsamente motivado, defecto que se refuerza con el hecho de que su reemplazo, el señor José Haxel de la Pava, no tenía la experiencia que sí tenía la demandante. Seguidamente, reiteró las razones de ilegalidad

expuestas en el libelo introductor. La parte demandada y el Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia proferida el 23 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en el siguiente razonamiento: En cuanto al incumplimiento de los términos de la Ley 996 de 2005, cuyo ámbito de aplicación está circunscrito a las entidades del ejecutivo, estimó que aquella no rige para la Fiscalía General de la Nación, habida cuenta de que es claro que conforme el artículo 249 de la Constitución Política la entidad demandada forma parte de la Rama Judicial, sin que sea procedente distinguir algunas características que permitan clasificarla en otra rama del poder público. Respecto de la desviación de poder, indicó que no se arrimó prueba alguna al plenario que permita establecer que las noticias relacionadas con la captura del cónyuge de la accionante fueron tergiversadas, que fueron la causa para algún llamado de atención para ella o que motivó su retiro. También observó que no se aportaron medios de prueba que comprobaran las afirmaciones sobre su experiencia laboral y desempeño profesional. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Dentro de la oportunidad legal, la señora Mery Díaz Garnica presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual sustentó en lo siguiente: Insistió en el cargo de vulneración del artículo 32 de la Ley 996 de 2005, al haber dispuesto su retiro con afectación de la nómina estatal, dentro de los 4 meses

anteriores a las elecciones presidenciales, y sustentó la aplicabilidad de la norma en comento, bajo el argumento de que se hace extensiva a su caso en atención al criterio funcional, dadas la labores administrativas que tiene asignadas el cargo de director seccional de fiscalías de Cali. En su criterio, las pruebas aportadas al proceso fueron indebidamente valoradas por el a quo, pues de ellas es posible inferir, de manera indiciaria, la desviación de poder con la que actuó la autoridad nominadora, pues es claro que no se puede exigir prueba documental que contenga expresamente tal aseveración. Igualmente, insistió en que al estar demostradas sus excelentes calidades para la labor que desarrollaba y que un mes después de la designación de su reemplazo aquel fue trasladado a otra seccional, es claro que no se buscaba el mejoramiento del servicio. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Fiscalía General de la Nación (ff. 281 – 286) La entidad demandada manifestó que la Ley 995 de 2006 suspende la vinculación que afecte la nómina estatal, solamente en la Rama Ejecutiva, y es un hecho notorio que el cargo que desempeñaba la señora Díaz Garnica en la Fiscalía General de la Nación pertenece a la Rama Judicial, argumento que rebate el vicio de vulneración de normas superiores formulado por la actora. Más adelante, explicó que la Resolución 1311 del 12 de abril de 2010, por medio de la cual se efectuó el traslado del señor José Haxel de la Pava Marulanda, designado en reemplazo de la demandante, a la Seccional de Villavicencio, está

investido por la presunción de legalidad y no ha sido cuestionado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a lo que se agrega que no se probó que tal decisión no obedeciera a las necesidades del servicio. Mery Díaz Garnica (ff. 287 - 301) En su intervención la parte demandante, reiteró sus argumentos e hizo énfasis en que la presunción de legalidad del acto de insubsistencia se encuentra desvirtuada por los siguientes hechos:

1. La larga y amplia trayectoria profesional que tenía la demandante para el momento del retiro y que garantizaba un buen servicio. Para ello, identificó los cargos que había desempeñado en la entidad.

2. La desvinculación no tuvo como fin el buen servicio, sino que obedeció a la defensa de la imagen de la institución, ante la información difundida por los medios de comunicación respecto de la supuesta captura de su señor esposo, aspecto cuyo nexo causal es evidente, pues transcurrieron 37 días desde la divulgación de la noticia y el retiro. Sobre este aspecto destacó que es innegable el daño que tal anuncio le causó a la imagen de la institución, la cual no hizo un pronunciamiento público en defensa de la ex servidora, sino que procedió a separarla del servicio.

3. La breve permanencia de su sucesor en el cargo de director seccional de fiscalías de Cali.

El Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en esta instancia, en el que solicitó se confirme la decisión denegatoria, para lo cual analizó que la naturaleza de libre nombramiento y remoción de la demandante no

le otorgaba fuero alguno de estabilidad y en consecuencia, el nominador tenía la posibilidad de desvincularla mediante acto que no requería motivación expresa. CONSIDERACIONES Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas: ¿Las pruebas allegadas demuestran que la insubsistencia del nombramiento de la señora Mery Díaz Garnica como directora seccional de fiscalías de Cali se dio como consecuencia de la información publicada por los medios de comunicación relacionada con la supuesta captura de su esposo? ¿El posterior traslado de sede de la persona designada como su reemplazo en el cargo desvirtúa las razones del servicio aducidas en la Resolución 0-0539 del 12 de marzo de 2010 para retirar a la señora Mery Díaz Garnica? ¿Con la expedición de la Resolución 0-0539 del 12 de marzo de 2010 la Fiscalía General de la Nación infringió el artículo 32 de la Ley 996 de 2005, al haber dispuesto su retiro con afectación de la nómina estatal, dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones presidenciales? Primero y segundo problemas jurídicos ¿Las pruebas allegadas demuestran que la insubsistencia del nombramiento de la señora Mery Díaz Garnica como directora seccional de fiscalías de Cali se dio como consecuencia de la información publicada por los medios de comunicación relacionada con la supuesta captura de su esposo? ¿El posterior traslado de sede de la persona designada como su reemplazo en el cargo desvirtúa las razones del servicio aducidas en la Resolución 0-0539 del 12

de marzo de 2010 para retirar a la señora Mery Díaz Garnica? Para efectos de resolver los problemas jurídicos propuestos, se analizarán los siguientes aspectos: i) La naturaleza del cargo de director seccional de fiscalías; ii) Los límites constitucionales y legales para el ejercicio de la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción, y iii) El caso concreto. De la naturaleza del cargo de director seccional de fiscalías Para resolver los problemas jurídicos planteados resulta oportuno indicar que el cargo de director seccional de fiscalías está sometido al régimen de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto por el artículo 130 de la Ley 270 de 7 de marzo de 19962, norma que textualmente indica: 2 Estatutaria de la Administración de Justicia. Para el efecto, ver sentencias de la Corte Constitucional C-037 de 1996 y C-053 de 1997. «ARTICULO 130. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. […] Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los despachos de magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los despachos de los magistrados de los tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, directores nacionales; directores regionales y seccionales, los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la

Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. […]» (negrillas fuera del texto original) A su vez, el artículo 593 de la Ley 938 de 30 de diciembre de 20044, por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, reiteró la clasificación de los servidores según el tipo de nombramiento de que trata el artículo 130 de la Ley 270 de 7 de marzo de 19965. Límites constitucionales y legales para el ejercicio de la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción La existencia de cargos de libre nombramiento y remoción en la administración pública se ha justificado en la necesidad de admitir el ejercicio de la discrecionalidad en la facultad nominadora como una atribución que reside en ciertos funcionarios para conformar su equipo de trabajo con personal de la más alta confianza, con miras al mejoramiento del servicio. Tal potestad, se traduce en la libre escogencia de sus inmediatos colaboradores, máxime si se trata de seleccionar a aquellos que demandan una mayor confidencialidad y cercanía con las políticas a implementarse por parte del administrador de turno. Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia6, la regla general en el ejercicio de la función administrativa la constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera según el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia 3 Artículo derogado por el artículo 121 del Decreto 20 de 2014, «por el cual se clasifican los

empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas». La norma textualmente indicaba, «ARTÍCULO 59. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos en: a) De libre nombramiento y remoción; b) de carrera. Son de libre nombramiento y remoción: […] - Los Directores Seccionales.» 4 Derogada en sus artículo 47 a 77 por el Decreto ley 20 de 2014. 5 Estatutaria de la Administración de Justicia. 6 Ver entre otros la providencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 29 de febrero de 2016, radicación: 050012333000201200285 01 (3685-2013), Actor: Edgar Augusto Arias Bedoya. de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza. Por ende, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del

ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado7 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996 al efectuar el control previo del artículo 130 de la Ley Estatutaria de Justicia, admitió que la clasificación de algunos cargos de la Rama Judicial, incluido el de fiscal delegado ante la Corte suprema de Justicia, como de libre nombramiento y remoción que contiene el inciso cuarto de dicha norma, está inspirado en criterios de razonabilidad, teniendo en cuenta que se trata de labores que comprometen un mayor grado de confianza y de responsabilidad en las decisiones que se deben tomar para el debido ejercicio de las actividades encomendadas. Por su parte, el artículo 36 del CCA8 señala: «En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser

adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa», contenido normativo que supone la existencia de una razón o medida entre el fundamento de hecho y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad». El asunto concreto 7 Sentencia T-372 de 2012. 8 Contenido normativo que corresponde al artículo 44 del CPACA. En el plenario se aportaron los siguientes medios de prueba relevantes a efectos de resolver los problemas jurídicos planteados: Documentales - En los folios 3 a 8 reposa certificación expedida por el profesional universitario, analista de personal de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera Seccional Cali, en la cual consta la relación de cargos que desempeñó Mery Díaz Garnica en la entidad desde su ingreso a la entidad, en virtud de la Resolución 020 del 20 de noviembre de 1992 en el empleo de auxiliar judicial grado 9 en provisionalidad, hasta el 25 de septiembre de 2007. - A través de Resolución 0-074 del 25 de febrero de 2008 la actora fue nombrada como directora seccional de fiscalía de Cali, cargo del cual se posesionó el 3 de marzo de 2008 (ff. 9 y 10). - La demandante fue trasladada a la seccional de Cúcuta por la Resolución 2-1142 del 13 de mayo de 2008 (f. 11); luego a Ibagué en la Resolución 21436 del 24 de junio de 2009 (f. 12) y más tarde regresó a la seccional Cali en virtud de la Resolución 2-2092 del 26 de agosto de 2009 (ff. 14 y 15).

• En los folios 28 y 29 obra «orden de libertad» impartida por la fiscal 9 especializada al señor Orlando Antonio Guapacha Tonusco expedida el 26 de enero de 2010 y diligencia de compromiso que suscribió la misma persona y en el cuaderno anexo reposa la providencia del 17 de febrero de 2010 en la cual se resolvió la situación jurídica del esposo del dem