CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01940-01(4858-14)-2016

RECURSO DE APELACION - Procedencia / RECURSO DE APELACION - No guarda congruencia con lo decidido en la sentencia apelada El recurso de apelaci(cid:243)n presentado por la parte demandada no guarda congruencia con lo decidido en la sentencia apelada, por tal raz(cid:243)n y al no encontrar motivo alguno de inconformidad contra el fallo, debe declararse inc(cid:243)lume la sentencia del Tribunal que accedi(cid:243) a las sœplicas de la demanda, pues no es posible analizar ni los argumentos, ni las decisiones en ella adoptadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

BogotÆ, D.C., treinta (30) de junio de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 76001-23-31-000-2010-01940-01(4858-14)

Actor: CARLOS GABRIEL VARGAS SOLER Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Referencia: ACCI(cid:211)N DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODECRETO 01 DE 1984.

La Subsecci(cid:243)n conoce del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 12 de agosto de 2014, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca -Sala Laboral de Descongesti(cid:243)n-, que accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Carlos Gabriel

Vargas Soler contra el Ministerio de Defensa Nacional, Polic(cid:237)a Nacional. ANTECEDENTES El seæor Carlos Gabriel Vargas Soler, mediante apoderado y en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art(cid:237)culo 85 del Decreto 01 de 1984, demand(cid:243) a la Naci(cid:243)n - Ministerio de Defensa NacionalPolic(cid:237)a Nacional. Pretensiones

1. Se aplique la excepci(cid:243)n de inconstitucionalidad respecto de los art(cid:237)culos 49 del Decreto 1091 de 1995 y 23 numeral 2 del Decreto 4433 de 2004.

2. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: 2.1. Oficio nœmero 0829 DITAH-ASJUR-22 de 30 de noviembre de 2009 proferido por el Director de Talento Humano de la Polic(cid:237)a Nacional, mediante el cual se neg(cid:243) el reconocimiento, reliquidaci(cid:243)n y pago de las cesant(cid:237)as, primas, subsidios, bonificaciones y demÆs prestaciones laborales unitarias y peri(cid:243)dicas, as(cid:237) como el reconocimiento de los factores salariales y prestacionales con base en el art(cid:237)culo 23 numeral 2.1 y el art(cid:237)culo 24 del Decreto 4433 de 2004, o en su defecto, con las partidas establecidas en el art(cid:237)culo 140 del Decreto 1212 de 1990,norma que regulaba su situaci(cid:243)n antes del ingreso al nivel ejecutivo, dada su condici(cid:243)n de suboficial de la Polic(cid:237)a Nacional en servicio activo al ingresar a esta

carrera. 2.2. Oficio nœm. 0064 DITAH-ASJUR de 17 de febrero de 2010 por medio del cual se resolvi(cid:243) el recurso de reposici(cid:243)n interpuesto en contra del acto administrativo contenido en el numeral 2.1. 2.3. Oficio nœm. 01580 del 25 de mayo de 2010 proferida por el Director General de la Polic(cid:237)a Nacional a travØs de la cual se desat(cid:243) el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto en subsidio de la reposici(cid:243)n.

3. Como consecuencia de la anterior declaraci(cid:243)n y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor del seæor Carlos Gabriel Vargas Soler, las bases de liquidaci(cid:243)n o factores computables para la liquidaci(cid:243)n de las prestaciones unitarias y peri(cid:243)dicas realizadas sobre el sueldo bÆsico al momento del retiro, con base en los factores salariales y prestacionales establecidos en el art(cid:237)culo 23.1 del Decreto 4433 de 2004 o subsidiariamente con los seæalados en el art(cid:237)culo 140 del Decreto 1212 de

1990.

4. Que se ordene el ajuste de las cantidades l(cid:237)quidas de dinero que resulten de la condena conforme al IPC.

5. Dar cumplimiento al fallo conforme lo establecen los art(cid:237)culos 176, 177 y 178 del CCA.

FUNDAMENTOS F`CTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fÆcticos de las pretensiones:

1. El seæor Carlos Gabriel Vargas Soler, quien se encontraba vinculado a la

Polic(cid:237)a Nacional como suboficial fue homologado a la carrera profesional del nivel ejecutivo por medio de la resoluci(cid:243)n nœm. 2774 de 29 de marzo de 1994.

2. El actor fue retirado del servicio activo de la Polic(cid:237)a Nacional mediante resoluci(cid:243)n nœm. 02294 de 29 de julio de 2009, por disminuci(cid:243)n en la capacidad psicof(cid:237)sica.

3. La liquidaci(cid:243)n de sus prestaciones se realiz(cid:243) con base en el porcentaje y las partidas computables o bases establecidas en el art(cid:237)culo 49 del Decreto 1091 de 1995 y en el art(cid:237)culo 23.2 del Decreto 4433 de 2004.

4. El d(cid:237)a 29 de octubre de 2009, el demandante, solicit(cid:243) el reconocimiento de la liquidaci(cid:243)n y pago de las prestaciones sociales (primas de actividad, antig(cid:252)edad, bonificaci(cid:243)n por buena conducta, subsidio familiar y auxilio de cesant(cid:237)as retroactivas) con base en los art(cid:237)culos 23.1 y 24 del Decreto 4433 de 2004; o en su defecto con las partidas establecidas en el art(cid:237)culo 140 del Decreto 1212 de 1990, norma que regulaba su situaci(cid:243)n antes del ingreso al nivel ejecutivo, dada su condici(cid:243)n de suboficial de la Polic(cid:237)a Nacional al momento de

ingresar a dicha carrera.

5. Por medio del oficio nœm. 0829 DITAH-ASJUR-22 del 30 de noviembre de

2009, la entidad demandada deneg(cid:243) el reconocimiento y pago solicitado. La anterior decisi(cid:243)n fue confirmada por medio del oficio nœm. 0064 DITAH-ASJUR de 17 de febrero de 2010 y de la resoluci(cid:243)n nœm. 01580 del 25 de mayo de la misma anualidad, a travØs de las cuales se resolvieron los recursos de reposici(cid:243)n y apelaci(cid:243)n, respectivamente.

6. El œltimo lugar de prestaci(cid:243)n del servicio del demandante fue en la Oficina de Planeaci(cid:243)n de la Polic(cid:237)a Metropolitana de Santiago de Cali, con sede en la ciudad de Cali.

NORMAS VULNERADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACI(cid:211)N Expuso como normas vulneradas las siguientes: art(cid:237)culos 2, 4, 13, 29, 53, 83, 84, 150 y 220 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; art(cid:237)culos 2 y 10 de la Ley 4 de 1992; parÆgrafo œnico del art(cid:237)culo 7 de la Ley 180 de 1995; art(cid:237)culo 82 del Decreto Ley 132 de 1995; art(cid:237)culo 33 de la Ley 734 de 2002 y el Decreto 1212 de 1990. En resumen, manifest(cid:243) que los actos administrativos demandados desconocen los mandatos segœn los cuales los integrantes de la Polic(cid:237)a Nacional en servicio activo y que ingresaron por homologaci(cid:243)n a la carrera del nivel ejecutivo no pueden ser desmejorados desde ningœn punto de vista. Mucho menos tratÆndose de asuntos

de carÆcter laboral. Advirti(cid:243) que la entidad demandada viol(cid:243) disposiciones de carÆcter constitucional y legal en materia de derecho laboral, que disponen la irrenunciabilidad a los beneficios m(cid:237)nimos del trabajador. SeæÆl(cid:243) que los actos demandados desconocen los principios de igualdad, buena fe, confianza leg(cid:237)tima, y el derecho al trabajo, as(cid:237) como los fines del Estado contenidos en la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y los mandatos expresos del legislador previstos en las Leyes 4“ de 19921, 180 de 19952, y el Decreto 132 de 19953, que 1 Mediante la cual se seæalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijaci(cid:243)n del rØgimen salarial y prestacional de los empleados pœblicos, de los miembros del Congreso de la Repœblica y de la Fuerza Pœblica y para la fijaci(cid:243)n de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica disponen que los integrantes de la Polic(cid:237)a Nacional que encontrÆndose en servicio activo ingresaron por homologaci(cid:243)n a la carrera del nivel ejecutivo, no pueden ser desmejorados ni discriminados en ningœn aspecto. En esa misma l(cid:237)nea argumentativa expuso que el legislador al determinar la creaci(cid:243)n y organizaci(cid:243)n del nivel ejecutivo en la Polic(cid:237)a Nacional previ(cid:243) la

posibilidad de traslado de los agentes y suboficiales vinculados a ella, conservando las prerrogativas y garant(cid:237)as seæaladas para sus grados en disposiciones anteriores. As(cid:237) se preservaron los derechos adquiridos y las expectativas sobre reconocimientos futuros, cuesti(cid:243)n que sin duda alguna es un incentivo que la ley pretendi(cid:243) otorgar a los miembros activos de la instituci(cid:243)n precisamente para que ingresaran al nivel ejecutivo. Manifest(cid:243) que la Polic(cid:237)a Nacional no tiene fundamento constitucional ni legal para desconocer lo normado en el art(cid:237)culo 23 numeral 1 del Decreto 4433 de 2004, ni en los Decretos 1212 y 1213 ambos de 1990. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA Ministerio de Defensa - Polic(cid:237)a Nacional (fls. 108 a 112) El apoderado del Ministerio de Defensa - Polic(cid:237)a Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda y sostuvo que los actos objeto de examen fueron expedidos en legal forma y dentro de los tØrminos establecidos en la normativa especial que regula el rØgimen prestacional y de asignaci(cid:243)n de retiro del personal del nivel ejecutivo de la instituci(cid:243)n, es decir, que los mismos se ajustaron a derecho y estÆn revestidos de la presunci(cid:243)n de legalidad. Resalt(cid:243) que como el actor se homolog(cid:243) al nivel ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional, para efectos del reconocimiento y pago de sus acreencias laborales y 2 Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Polic(cid:237)a Nacional y del Estatuto para la

Seguridad Social y Bienestar de la Polic(cid:237)a Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la Repœblica para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgÆnica, funciones espec(cid:237)ficas, disciplina y Øtica y evaluaci(cid:243)n y clasificaci(cid:243)n y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes 3 Por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional. prestacionales debe aplicarse lo previsto en el Decreto 1091 de 1995, y en el art(cid:237)culo 23.2 del Decreto 4433 de 2004, sin que sea dable que las mismas se calculen teniendo en cuenta los parÆmetros seæalados en el Decreto 1212 de 1990, ni en el art(cid:237)culo 23.1 del Decreto 4433 de 2004, pues estas normas solo aplican para el personal de oficiales, suboficiales y agentes. Finalmente, solicit(cid:243) denegar las pretensiones de la demanda, por cuanto no se configura ninguna de las causales de nulidad contenidas en el C.C.A. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N Ministerio de Defensa - Polic(cid:237)a Nacional (fls. 144 a 146) Reiter(cid:243) las manifestaciones efectuadas en la contestaci(cid:243)n e insisti(cid:243) que los actos administrativos demandados fueron expedidos por autoridad competente y en cumplimiento de la normativa aplicable a los miembros de la Fuerza Pœblica en armon(cid:237)a con la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, de manera que no hay lugar a declarar su

nulidad. Carlos Gabriel Vargas Soler (fls. 147 a 153) Reafirm(cid:243) el objeto de la litis y los argumentos expuestos en la demanda. Agreg(cid:243) que en la normativa que introdujo el nivel ejecutivo a la carrera de la Polic(cid:237)a Nacional, se previ(cid:243) la protecci(cid:243)n especial para quienes se homologaran al mismo, y se precis(cid:243) de manera expresa que no podr(cid:237)a haber desmejoramiento de la situaci(cid:243)n de que gozaban al momento de la precitada homologaci(cid:243)n. Afirm(cid:243) que si bien la homologaci(cid:243)n al nivel ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional se realiz(cid:243) de forma voluntaria, ello no faculta a la entidad demandada para desconocer sus derechos prestacionales, mÆxime si se tiene en cuenta que se trata de prerrogativas que gozan de expresa proteccion constitucional en virtud del principio de irrenunciabilidad a los beneficios m(cid:237)nimos establecidos en las leyes laborales. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia proferida el 12 de agosto de 2014, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca - Sala Laboral de Descongesti(cid:243)n - declar(cid:243) la nulidad de los actos demandados y conden(cid:243) al Ministerio de Defensa - Polic(cid:237)a Nacional, a reconocer, liquidar y pagar al seæor Carlos Gabriel Vargas Soler lo dejado de percibir por concepto de primas de actividad, antig(cid:252)edad, especialista, subsidio familiar, disitintivo de buena conducta y cesant(cid:237)as retroactivas de conformidad con

el Decreto 1212 de 1990. Neg(cid:243) las demas pretensiones de la demanda. Realiz(cid:243) un breve analisis de la normativa aplicable a los miembros del nivel ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional, e igualmente seæal(cid:243) que el Consejo de Estado mediante sentencia de 17 de abril de 2013 con ponencia del doctor Gustavo G(cid:243)mez Aranguren, sostuvo que aquellos servidores que como suboficiales de la instituci(cid:243)n hayan sido homologados antes de la entrada en vigencia del Decreto 1091 de 1995, conforme lo dispone el paragrafo del art(cid:237)culo 7” de la Ley 80 de 1995 y el art(cid:237)culo 82 del Decreto Ley 132 de la misma anualidad, tienen una situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica protegida y en raz(cid:243)n a ello les asiste el derecho de beneficiarse del regimen previsto en el Decreto 1212 de 1990. Resalt(cid:243) que el demandante prest(cid:243) sus servicios a la entidad demandada inicialmente como suboficial entre el 18 de diciembre de 1987 al 14 de abril de 1994, es decir, durante 6 aæos, 3 meses, 21 d(cid:237)as, y con posterioridad en el nivel ejecutivo desde el 15 de abril de la misma anualidad hasta el 6 de agosto de 2009, cuando fue retirado del servicio. Concluy(cid:243) que de conformidad con la jurisprudencia citada le asiste derecho al actor de percibir las primas de actividad, antig(cid:252)edad, especialista, subsidio familiar, distintivo por buena conducta y cesant(cid:237)as retroactivas contenidas en el

Decreto 1212 de 1990, comoquiera que se homolog(cid:243) al nivel ejecutivo antes de la entrada en vigencia del Decreto 1091 de 1995. ARGUMENTOS DE APELACI(cid:211)N La entidad demandada interpuso recurso de apelaci(cid:243)n (fls. 184 a 188) contra la sentencia dictada en primera instancia, el cual fundament(cid:243) en lo siguiente: Seæal(cid:243) que los art(cid:237)culos 217 y 218 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica establecen que la Fuerza Pœblica goza de un rØgimen prestacional especial frente al otorgado a los demÆs funcionarios pœblicos, en atenci(cid:243)n a las particulares funciones que cumplen sus miembros, por tanto no puede pretenderse que para algunos asuntos se apliquen disposiciones especiales y para otros las normas de carÆcter general. Afirm(cid:243) que en el caso sub examine no puede aplicarse el principio de favorabilidad toda vez que cada entidad se rige por normativas propias, tal como lo previ(cid:243) la Corte Constitucional en sentencia C-941 de 2003 en la que indicó: “las personas vinculadas a los reg(cid:237)menes especiales deben someterse integralmente a estos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el rØgimen general. En efecto no es equitativo que una persona se beneficie de un rØgimen especial por ser este globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo el usuario pretenda que se le extiendan todo los efectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica […]” Seguidamente, mencion(cid:243) que el Consejo de Estado a travØs de la sentencia de 3

de octubre de 2011 con ponencia del doctor V(cid:237)ctor Hernando Alvarado, manifest(cid:243) que las partidas computables para liquidar la asignaci(cid:243)n de retiro son las vigentes a la fecha en que se adquiri(cid:243) el derecho, y que lo devengado por concepto de esta prestaci(cid:243)n se reajusta en virtud del principio de oscilaci(cid:243)n, contenido en los Decretos 1212, 1213, 1091 de 1990 y 4433 de 2004. Insisti(cid:243) en que las normas citadas no contemplan el reajuste de las pensiones o asignaciones de retiro con fundamento en el IPC, sino de acuerdo con el porcentaje que para el efecto disponga el Gobierno Nacional mediante decreto y segœn cada grado. Expres(cid:243) que a partir de la Constituci(cid:243)n de 1991, la competencia para establecer el rØgimen prestacional de los empleados pœblicos, de los miembros del congreso y de la Fuerza Pœblica corresponde al Gobierno Nacional dentro de los parÆmetros que seæale el legislador por medio de una ley marco. De ah(cid:237) que se hubiera expedido la Ley 4“ de 1992, que en su art(cid:237)culo 13 precis(cid:243) la forma como deben reajustarse la asignaciones de retiro de estos œltimos, la cual consagr(cid:243) el principio de nivelaci(cid:243)n e igualdad entre el personal activo y el retirado, esto es, un reajuste en la misma proporci(cid:243)n del incremento de los sueldos. Advirti(cid:243) que para tal efecto, el Gobierno Nacional expidi(cid:243) los Decretos 62 de 1999,

182 y 2724 de 2000, 2727 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004 y 923 de 2005 con el objeto de seæalar los parÆmetros para reajustar no solo los salarios sino tambiØn las asignaciones de retiro. Resalt(cid:243) que la anterior normativa ha sido acatada la Caja de Sueldos de Retiro de la Polic(cid:237)a Nacional, que no puede de forma aut(cid:243)noma hacer reconocimientos en un mayor porcentaje como lo pretende el actor. Finalmente, estim(cid:243) que los actos demandados fueron proferidos por autoridad competente y debidamente motivados, ya que la negativa a reajustar la asignaci(cid:243)n de retiro obedeci(cid:243) a la falta de requisitos exigidos por la ley para tener derecho a la pensi(cid:243)n por muerte (sic). ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N Solo intervino la parte demandada (folios 243 a 248) pero lo hizo de manera extemporÆnea. MINISTERIO P(cid:218)BLICO La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicit(cid:243) revocar la sentencia apelada y en consecuencia denegar las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Adujo que en aplicaci(cid:243)n del principio de inescindibilidad de la norma, no es procedente aplicar apartes de uno y otro rØgimen prestacional como lo pretende el accionante. De igual forma, seæal(cid:243) que el seæor Carlos Gabriel Vargas Soler debi(cid:243) comparar el rØgimen al que pertenec(cid:237)a y al que pretend(cid:237)a homologarse para

el aæo 1994, con el fin de establecer si el nivel ejecutivo le era mÆs favorable o no, y no esperar 15 aæos para manifestar su inconformismo. Resalt(cid:243) que quienes ingresaron al nivel ejecutivo incrementaron sus emolumentos mensuales en mÆs del 50%, lo que efectiviza el principio de progresividad. Mencion(cid:243) que la Corte Constitucional en sentencia C-131 de 2003 sostuvo que no se desconocen derechos adquiridos cuando el cambio de rØgimen se hace de forma voluntaria como ocurri(cid:243) en el particular. Por œltimo expuso que a partir de su ingreso al nivel ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional, el actor deb(cid:237)a someterse a lo establecido por el art(cid:237)culo 50 de Decreto 1091 de 1995. CONSIDERACIONES Problema jur(cid:237)dico En atenci(cid:243)n a los argumentos del recurso de apelaci(cid:243)n frente a las consideraciones expuestas por el A quo, el problema jur(cid:237)dico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El recurso de apelaci(cid:243)n presentado por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, satisfizo las exigencias seæaladas en la Ley, para efectos de examinar las consideraciones del A quo? A fin de resolver este problema jur(cid:237)dico, la Subsecci(cid:243)n considera importante precisar que el objeto del presente proceso vers(cid:243) limitadamente sobre la pretensi(cid:243)n de nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios nœmeros 0829 DITAH-ASJUR-22 del 30 de noviembre de 2009, 0064 DITAHASJUR de 17 de febrero de 2010 y resoluci(cid:243)n nœm. 01580 de 25 de mayo de la misma anualidad (fls. 16 a 17, 31 a 36), mediante los cuales se deneg(cid:243) el reconocimiento y pago de las prestaciones salariales y prestacionales del actor, con base en los factores establecidos en los art(cid:237)culos 23.1 y 24 del Decreto 4433 de 2004 o en su defecto con las partidas contempladas en el art(cid:237)culo 140 del Decreto 1212 de 1990, norma que regulaba su situaci(cid:243)n antes de su homologaci(cid:243)n al nivel ejecutivo. Mediante sentencia proferida el 12 de agosto de 2014, el A-quo declar(cid:243) la nulidad de los actos referidos, y conden(cid:243) a la demandada a reconocer y pagar lo dejado de percibir por concepto de primas de actividad, antig(cid:252)edad, especialista, subsidio familiar, distintivo de buena conducta y auxilio de cesant(cid:237)as de que trata el Decreto 1212 de 1990. (fls. 169 a 183) Ahora bien, n(cid:243)tese que el escrito de apelaci(cid:243)n presentado por la entidad accionada, no constituye una impugnaci(cid:243)n en raz(cid:243)n a que el escrito alude al reajuste de la asignaci(cid:243)n de retiro de los miembros de la Fuerza Pœblica, a la aplicaci(cid:243)n del principio de oscilaci(cid:243)n y a una pensi(cid:243)n por muerte (sic), y no al

reconocimiento y pago de las prestaciones con base en los factores salariales devengados con anterioridad a su ingreso al nivel ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional, que corresponde a lo solicitado y decidido en el plenario. Igualmente el escrito se refiere a otras circunstancias fÆcticas y jur(cid:237)dicas que no fueron objeto de la presente Litis. En ese sentido, la Jurisprudencia Contencioso Administrativa ha sido reiterativa en recalcar que en la sustentaci(cid:243)n de la apelaci(cid:243)n frente a la providencia de primer grado, al impugnante o recurrente le asiste el deber o carga procesal de seæalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia que ataca por la v(cid:237)a del recurso de alzada, pues dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia. As(cid:237) las cosas, debe recordarse que la sustentaci(cid:243)n del recurso de apelaci(cid:243)n es el medio procesal previsto por el art. 212 del C.C.A. (reformado por el art. 67 de la Ley 1395 de 2010) para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia. En efecto, la sustentaci(cid:243)n del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el art. 357 del C de P.C., actualmente 328 del CGP, aplicable por remisi(cid:243)n expresa del art. 267 del C.C.A. Es as(cid:237) como las razones aducidas por el recurrente en la sustentaci(cid:243)n de la

apelaci(cid:243)n demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia. Por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto, mÆxime en el caso en estudio, al apreciarse que los argumentos esgrimidos en el recurso de apelaci(cid:243)n resultan incongruentes no s(cid:243)lo frente a la sentencia proferida por el A quo, sino tambiØn respecto de las pretensiones de la demanda. Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisi(cid:243)n de primera instancia y la relaci(cid:243)n con el tema de la Litis, la Jurisprudencia ha advertido lo siguiente4: “Según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelaci(cid:243)n es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerÆrquico del funcionario judicial que la profiri(cid:243), para que en anÆlisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique. De ah(cid:237) la necesidad de que el recurso de apelaci(cid:243)n se sustente. La sustentaci(cid:243)n es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisi(cid:243)n, pero en los aspectos que fundamentaron su posici(cid:243)n, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunci(cid:243) de manera adversa o simplemente no se pronunci(cid:243). El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelaci(cid:243)n es el parÆmetro que limita la

decisi(cid:243)n judicial de segunda instancia. Como lo seæal(cid:243) la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisi(cid:243)n. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demandante no controvirti(cid:243) ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia […].”5 (Negrilla fuera de texto) En otra oportunidad, sobre la exigencia procesal de congruencia del recurso de alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: “Esta Sala con ponencia de este Despacho6 sostuvo la siguiente tesis, que es aplicable al sub iudice: “Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del art(cid:237)culo 31 de la Carta Pol(cid:237)tica, el acceso a dicha garant(cid:237)a procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, 4 Sobre la finalidad del recurso de apelaci(cid:243)n ver sentencias del H. Consejo de Estado Secci(cid:243)n Cuarta de 18 de marzo de 2001, Rad. 13683, M.P. Juan `ngel Palacio HincapiØ y 25 de septiembre de 2006, Rad. 14968, M.P. Mar(cid:237)a InØs Ortiz Barbosa. 5 C.E, SECCI(cid:211)N CUARTA, C.P. HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS, 4 de marzo de 2010, Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-27-000-1999-00875-01(15328).

6 N.I. 1645-08 Actor: Gladys Stella HernÆndez Acevedo. por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelaci(cid:243)n, requisitos que dentro del Procedimiento Contencioso Administrativo quedaron consignados dentro de los art(cid:237)culos 181 y 212 del C.C.A. Pero no s(cid:243)lo resulta necesario que el recurso de apelaci(cid:243)n se ejerza dentro de la oportunidad procesal pertinente sino que se encuentre debidamente sustentado, pues ello determina la eficacia del mismo, delimitando ademÆs el alcance del poder decisorio del juez de segunda instancia, que se circunscribe a los puntos contenidos dentro del mismo. En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentaci(cid:243)n se efectœe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interØs en discusi(cid:243)n, sino ademÆs los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisi(cid:243)n del a quo, lo que en suma determinarÆ el objeto de anÆlisis del ad quem y su competencia frente al caso. Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequ(cid:237)voco entre el fallo recurrido y la fundamentaci(cid:243)n u objeto de la apelaci(cid:243)n, fuera de lo cual, se estar(cid:237)a desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. […]

Lo anterior, sin duda alguna hace que el recurso carezca de fundamento jur(cid:237)dico para ser analizado por la Sala, en ausencia de un punto real de controversia respecto del fallo del a quo. Aunque la parte demandada cumpli(cid:243) con el requisito procesal ordenado en el art(cid:237)culo 212 del C.C.A., por lo cual se le dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, carece la Sala de elementos que le permitan revisar la decisi(cid:243)n que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el anÆlisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jur(cid:237)dico adoptado. En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuar(cid:237)a su papel imparcial en el juicio. Si una de las partes estÆ inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisi(cid:243)n poniendo a disposici(cid:243)n, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial”. […] En conclusi(cid:243)n, ante la incongruencia de las razones que arguy(cid:243) el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que seæalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar inc(cid:243)lume la sentencia apelada.”7 (Negrilla y subraya fuera de texto) Y sobre las finalidades y requisitos del recurso de alzada, el mismo Consejo de

Estado ha seæalado lo siguiente: “La institución procesal de la impugnación es un instrumento por medio del cual las partes solicitan al superior jerÆrquico que realice un nuevo examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente, por contener vicios o errores. De acuerdo con la norma en cita, a travØs del recurso de apelaci(cid:243)n, una de las partes o ambas, solicitan al superior que examine la decisi(cid:243)n dictada en un proceso, expresando sus inconformidades, con la finalidad de que Øste analice la decisi(cid:243)n de primer grado, y de ser procedente, la modifique o la revoque. El recurso de apelaci(cid:243)n es el medio o acci(cid:243)n que se concede a la persona agraviada o conde