CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2010-01946-01(1975-13)-2015

PRESTACIONES SOCIALES - Policía nacional nivel ejecutivo / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL - Nivel ejecutivo / AGENTE POLICIA NACIONAL - Homologación / NIVEL EJECUTIVO - Régimen aplicable / REGIMEN APLICABLE NIVEL EJECUTIVO - Marco normativo y jurisprudencial De una lectura armónica v. gr. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, con especial cuidado del artículo 2.1., se deriva que los Estados deben lograr la satisfacción plena de los derechos que allí se consagran [entre los cuales se hace referencia al trabajo y a su adecuada remuneración] de manera gradual y en progreso. Bajo esta línea, aunque no se desconocen los esfuerzos económicos que se deben adelantar para la consecución de máximos niveles de satisfacción de este tipo de bienes, tampoco es dable, en principio, que el Estado, so pena de vulnerar el mandato de “progreso”, disminuya el nivel de protección que ha alcanzado por la vía de gradualidad, por lo que, tanto a nivel internacional como nacional, se ha considerado que uno de los imperativos derivados del referido principio de progresividad es la prohibición de retroceso o regresividad, la cual se ha entendido por la Corte Constitucional, en la Sentencia T-428 de 2012. También debe advertirse que, tal como lo establece el inciso 10º del artículo 48 [en materia pensional] y el artículo 58 de la Constitución Política, dentro de nuestro régimen normativo existe una protección especial a los derechos adquiridos, entendidos como aquellos que ingresaron al patrimonio de un particular y que, por tanto, son inmodificables. Al respecto, en la Sentencia C038 de 2004, reiterada por la Sentencia T-662 de 2011 se consideró sobre los derechos adquiridos. Finalmente conviene advertir que en relación con el mandato de no regresividad y con la protección de derechos adquiridos, el literal a) del artículo 2º de la Ley 4ª de 1992 [normativa a la que se sujetó el Gobierno Nacional al expedir el Decreto No. 1091 de 1995].

FUENTE FORMAL: LEY 62 DE 1993 / DECRETO 41 DE 1994 / DECRETO 262

DE 1994 / LEY 180 DE 1995 / DECRETO 132 DE 1995 / DECRETO 1091 DE 1995 / DECRETO 1791 DE 2000 / DECRETO 4433 DE 2004 / DECRETO 1091

DE 1995 / DECRETO 1213 DE 1990 / DECRETO 1212 DE 1990

NIVEL EJECUTIVO - Principio de favorabilidad / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD - Nivel ejecutivo / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL NIVEL EJECUTIVO - No contempla la prima de actividad y antigüedad / NIVEL EJECUTIVO - Creación de nuevas primas / MANDATO DE NO REGRESIVIDAD - No vulnerado Es de resaltar que mientras en el Decreto 1213 de 1990 se consagró el régimen retroactivo de cesantías [artículo 103]; en el Nivel Ejecutivo, Decreto 1091 de 1995, se estableció el régimen anualizado, consagrándose que a la fecha del traslado se reconocería el beneficio causado hasta ese momento al interesado, si se acreditaban los requisitos para ello [artículo 50 y transitorio]. Es evidente que

en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, sin embargo, se crearon unas nuevas primas y se estipuló una asignación básica mensual muy superior en relación con el grado de Agente, por lo que, en consecuencia, lo que se advierte es que en vigencia de un nuevo régimen se superaron las condiciones salariales y prestaciones que el interesado ostentaba antes de marzo de 1994. Con el material probatorio obrante dentro del expediente, entonces, contrario a lo afirmado por el interesado, lo que se observa es que el Ejecutivo no lesionó el mandato de no regresividad, pues mirado en su conjunto, se insiste, el régimen del Decreto No. 1091 de 1995 le reporta mayores beneficios; y, en contrario, no se allegó prueba dentro del expediente por parte del actor. Se debe afirmar, adicionalmente, que la aplicación que se ha venido dando al régimen de asignación de retiro contemplado en el Decreto 1213 de 1990 ha sido el resultado de la declaratoria de nulidad del artículo 51 de Decreto 1091 de 1995 y, posteriormente, del aparte pertinente del Decreto 4433 de 2004, por lo que el precedente allí contenido no puede extenderse sin adelantar un análisis integral, se reitera, del régimen salarial y prestacional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1091 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil quince (2015).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01946-01(1975-13)

Actor: CARLOS ARTURO GRAJALES VASCO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL

Referencia: SEGUNDA INSTANCIA - DECRETO 01 DE 1984

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 10 de octubre de 2014, después de surtidas a cabalidad la demás etapas procesales1 y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la Sentencia de 20 de enero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el señor Carlos Arturo Grajales Vasco en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN2 1 Las cuales se encuentran descritas en el artículo 212 del C.C.A. 2 Visible a folios 61 a 75.

Carlos Arturo Grajales Vasco, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda con el fin de que se aplique la excepción de inconstitucionalidad respecto de los artículos 49 del Decreto 1091 de 1995, numeral 23.2 del Decreto 4433 de 20043; y, se declare la nulidad de los Oficios No. 0812 DITAH - ASJUR - 22 de 26 de noviembre de 2009 y 0062 DITAH - ASJUR de 17 de febrero de 2010, suscritos por el Director

de Talento Humano de la Policía Nacional y, la Resolución No. 01615 de 26 de mayo de 2010, expedida por el Director General de la Policía Nacional, por medio de los cuales le fue negada la liquidación y el pago de las primas, bonificaciones y subsidios que se le venían cancelando4. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho solicitó: el reconocimiento y pago de las cesantías, primas, subsidios, bonificaciones, y demás prestaciones laborales unitarias y periódicas a que tenga derecho, liquidadas sobre el sueldo básico devengado al momento del retiro y con base en el artículo 100 del Decreto 1213 de 1990; indexar las sumas objeto de condena de acuerdo con el artículo 178 del C.C.A.; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS5: El demandante ingresó a la Policía Nacional el 1º de diciembre de 1984 como Agente; y, por medio de la Resolución No. 02598 de 25 de marzo de 1994 fue homologado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Actualmente se encuentra en uso del buen retiro y el último lugar donde prestó sus servicios fue en el

Comando Operativo Especial Seguridad Ciudadana Buenaventura6. Indicó que para marzo de 1994, fue convencido por sus superiores jerárquicos de algunas ventajas y beneficios que podría tener si ingresaban al Nivel Ejecutivo, sin embargo, a partir de la homologación en la Policía Nacional, le fueron desconocidas todas estas garantías que ya venía devengando, particularmente, aquellas primas, subsidios, bonificaciones y auxilio de cesantías retroactivas.

3 En su sentir, este articulado desmejora las condiciones salariales y prestacionales de aquellos que se trasladaron al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. 4 Corresponden por concepto de las primas de actividad, antigüedad, subsidio familiar, ministerial, subsidios y cesantías retroactivas. 5 Folios 62 a 64. 6 Información tomada del Extracto de hoja de vida del señor Carlos Arturo Grajales Vasco, visible a folio 44. Señaló que por medio de la Resolución No. 02441 de 14 de agosto de 2009 se produjo el retiro del servicio activo de la Policía Nacional, por solicitud propia. El 28 de octubre de 2009 le solicitó al Director General de la Policía la liquidación y pago de las prestaciones laborales tales como cesantías, primas, subsidios bonificaciones y demás prestaciones unitarias y periódicas. La anterior petición fue negada por parte del Director de Talento Humano de la Policía Nacional, bajo el argumento de que la norma aplicable es el Decreto 4433 de 2004. Las normas legales que crearon y desarrollaron la carrera profesional del Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional, previeron una protección especial para quienes, como en el presente caso, estando en servicio activo ingresaron a esta carrera, en el sentido de que tal ingreso no podía desmejorar ni discriminar su situación en ningún aspecto, en otras palabras, el hecho de haberse homologado al Nivel Ejecutivo siendo un Suboficial activo, no implicaba la desmejora de sus prestaciones. Bajo ese contexto, el actor contaba con un derecho adquirido, cierto, indiscutible e irrenunciable a que los factores salariales y prestacionales le fueran liquidados y

pagados con el sueldo básico devengado desde 1994, año en que se homologó y fecha que la Policía Nacional unilateralmente dejó de cancelarle estas; incluso, debieron tenerse en cuenta los estipulados en el numeral 23.1 del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, por ser esta la norma más favorable. Dentro de los emolumentos a tener en cuenta en caso de que no se tenga en cuenta el anterior marco normativo, se encuentran las siguientes: primas de actividad, antigüedad, subsidio familiar, cesantía y distintivos de buena conducta para suboficiales, reguladas por los artículos 687, 718, 829, 14310 y 21411 del Decreto 1212 de 1990.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, preámbulo y artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 48, 53, 83, 84, 121 y 220; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 127; Leyes 4ª de 1992, artículos 1, 2 y 10; 180 de 1995; 244 de 1995, artículos 1, 2, 3, 4 y 5; 734 de 2002, artículo 33 numeral 9 y 10; 923 de 2004, artículo 2; 2, 3, 25, 29, 53 y 58; Decretos Nos. 1212 de 1990, artículos 68, 71, 82, 89, 143 y 214; 4433 de 2004, artículos 2 y 23; 2863

de 2007, artículos 2 y 4. El demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, por las siguientes razones: La entidad demandada ha desestimado sus derechos adquiridos, en la medida en que le dejaron de cancelar las primas, subsidios, bonificaciones y cesantías desde marzo de 1994, de hecho, no les es dado a la Administración y a quienes la integran el extralimitarse en el ejercicio de sus funciones, vulnerando con su proceder la Constitución y la ley, máxime cuando nadie se puede discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, incluso, cuando se ingresa al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. A propósito de los derechos adquiridos, destacó, que se deberían conservar y 7 “(…) PRIMA DE ACTIVIDAD. Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico (…)”. 8 “(…) PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, a partir de la fecha en que cumplan quince (15) y diez (10) años de servicio, respectivamente, tendrán derecho a una prima mensual que se liquidará sobre el sueldo básico, así: (…) b. Suboficiales. A los diez (10) años, el diez por ciento (10%) y por cada año que exceda de los diez (10), el uno por ciento (1%) más. (…)”. 9 “(…) SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional,

en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), mas los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%). (…)”. 10 “(…) CESANTIA E INDEMNIZACIONES. El oficial o suboficial de la Policía Nacional que durante la vigencia de este decreto se retire o sea retirado del servicio activo por cualquier causa, tendrá derecho a que el tesoro público le pague, por una sola vez, un auxilio de cesantía igual a un (1) mes de haberes correspondientes a su grado por cada año de servicio o fracción de seis (6) meses o más, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 140 y a las indemnizaciones que legalmente le puedan corresponder liquidadas igualmente conforme al citado artículo (…). 11 “(…) DISTINTIVOS DE BUENA CONDUCTA PARA SUBOFICIALES. A partir de la vigencia del presente decreto, los distintivos de buena conducta, darán derecho a los suboficiales en servicio activo y percibir una bonificación mensual equivalente al uno por ciento (1%) del respectivo sueldo básico por cada distintivo, sin que el total por este concepto pueda sobrepasar el cinco por ciento (5%).(…)”.

respetar todas las garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma, en ese sentido, el Consejo de Estado12, indicó que la ley 180 de 1995, facultó al Presidente de la República para desarrollar la carrera policial denominada Nivel Ejecutivo, sin embargo, advirtió que su creación no podría discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quien estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al mencionado nivel. Afirmó que el ente demandado está brindando un trato desigual y discriminatorio a los Suboficiales de la Policía Nacional que se homologaron el Nivel Ejecutivo, al aplicar una norma que desmejora los factores salariales y prestacionales, pues contraría no sólo las normas constitucionales que ordenan la igualdad13 ante la ley, sino las Leyes 4ª de 1992, 180 de 1995, las cuales entre otras, prohibieron cualquier discriminación respecto del Decreto 1212 de 1990, que es el referente para no desmejorar la situación anterior. Indicó que se le violó el debido proceso, cuando no se efectuó el procedimiento adecuado para suprimir o extinguir los derechos que venía recibiendo desde que ingreso a la Institución, máxime cuando se tratan de derechos irrenunciables. Sobre el particular transcribió un aparte de la Sentencia del Consejo de Estado14 en la que se dispuso que “(…) cuando se varía la misma se afectan las relaciones laborales en curso y por consiguiente, es menester garantizar que no se

menoscaben o desconozcan situaciones jurídicas consolidadas o constituidas, toda vez que la ley debe regir hacia el futuro y no debe afectar derechos adquiridos (…)”. En su sentir, tenía derecho al subsidio familiar en un porcentaje del 35%, con lo cual se desconoció el Concepto emitido por la citada Corporación, en la que destacó que15 “(…) el elemento sistemático de interpretación de las normas también interviene, ya que los dos artículos el 110 y 111 del Decreto 1029/94, relacionados con la familia (en la cual se menciona al cónyuge o compañero(a) permanente del miembro del Nivel Ejecutivo de la policía) y con la remisión a los estatutos del personal de las fuerzas militares y policía nacional, deben ser entendidos en consonancia y como una aplicación del artículo 42 de la 12 Consejo de Estado, Sentencia de 1º de noviembre de 2005, Radicación 25000-23-25-00-2001-06432-01, Actor; Miguel Ángel Moreno Ramírez. 13 Respecto del derecho a la igualdad, citó las Sentencias SU-519 de octubre 15 de 1997, M. P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo y T-245/99 M. P. Dr. Antonio Barrera Carbonel. 14 Consejo de Estado, Sentencia de 19 de junio de 1997, Expediente No. 10426, Actor: Arturo Avellaneda, C. P. Dr. Carlos Orjuela Góngora. 15 El demandante no indicó el número de referencia. Constitución Política, en cuyo primer inciso se consagra este principio (…)”, es decir, la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, se constituye por

vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de formarla. Aseguró que se pasó por alto, de igual modo, aquellos principios mínimos fundamentales, tales como la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; las facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, así como lo establecido en las Leyes 4ª de 1992, 180 de 1995 y el Decreto 132 de 1995, que prohibieron cualquier discriminación o desmejora para estos servidores, respecto del Decreto 1212 de 1990, el cual es el referente para no desmejorar la situación anterior. Expresó que los Suboficiales de la Policía Nacional al homologarse a la carrera del Nivel Ejecutivo, lo hicieron con la plena y legitima convicción que se respetarían los mandatos de las mencionadas leyes, es decir, bajo la confianza legítima que les deba la seguridad jurídica de que su ingreso a la nueva carrera no les desmejoraría las condiciones que hasta ese momento tenían tanto en los factores salariales, como para la obtención de su asignación de retiro. Señaló que como se homologó mediante la Resolución No. 3969 de 4 de mayo de 1994 al Nivel Ejecutivo, encontrándose al servicio de la Policía Nacional como Alumno de Nivel Ejecutivo, según Resolución No. 6106 de 20 de junio de 1990, las

normas del Decreto 1091 de 1995 y 4433 de 2004, no le cobijan ni alteran su situación respecto al régimen salarial y prestacional, estipulado en el Decreto 1212 de 1990. Fundamentó que se le vulneró el artículo 33 de la Ley 734 de 2002, por el cual se estipularon los derechos de los servidores públicos, pues, al no reconocer las primas, subsidios, cesantías retroactivas y bonificaciones relacionados en el Decreto 1212 de 1990, se atenta contra los derechos laborales y contra el mismo Estado de Derecho, como quiera que tiene dentro de sus fines la protección de las personas en obtener el reconocimiento y pago de sus derechos adquiridos así como sus prestaciones conforme a la Ley. Aseveró que el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Policía Nacional se encuentra regulado por diferentes normatividades, las cuales no muestran una adecuada concatenación frente a las Leyes Marco, lo cual ha generado la declaratoria de nulidades que dejan vacíos normativos y dificultan la interpretación; debe tenerse en cuenta que al momento en que ingresó al Nivel Ejecutivo, para ese momento no se habían expedido las nuevas regulaciones y se continuaban rigiendo las disposiciones contenidas en el Decreto 1213 de 1990. Concluyó que tiene derecho a conservar la totalidad de los derechos laborales propios del régimen al cual se encontraba sujeto antes de ser homologado al Nivel Ejecutivo, pues lo contrario, implicaría un desconocimiento a la protección de no ser desmejorado laboralmente.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a través de su apoderado,

contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos (folios 97 y 98): Señaló que, el señor Carlos Arturo Grajales Vasco se acogió al Nivel Ejecutivo de manera voluntaria, por lo tanto, tratándose de un régimen de carrera reglado y reglamentario por la Ley, sus salarios y prestaciones se rigen por las normas correspondientes a la especialidad policial, es decir, el Decreto 1091 de 1995 “por el cual se expide el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal de Nivel Ejecutivo”. Indicó que en cumplimiento del principio de legalidad, la Policía Nacional no puede actuar por autoridad propia, sino ejecutando el contenido de la Ley, por cuanto es un principio fundamental del Derecho Público en el cual el ejercicio de las potestades debe sustentarse en normas jurídicas que determinen un órgano competente.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA16 16 Folios 130 a 164.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante Sentencia de 20 de enero de 2012, declaró la nulidad de los actos acusados; ordenó efectuar la reliquidación y pago de las diferencias adeudadas partiendo de lo que le cancelaron y lo que realmente debía cancelarse, por concepto de cesantías, primas, subsidios, bonificaciones y demás prestaciones unitarias y periódicas, teniendo en cuenta el salario devengado al momento del retiro y con base en las partidas que establece el artículo 100 del Decreto 1213 de 1990; declaró prescritas las diferencias adeudadas y no canceladas, causadas con anterioridad al 28 de octubre de 2005;

y, ordenó dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 176 a 178 del C.C.A.. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: Encontró que el marco normativo aplicable a los uniformados que alcanzaban el grado de Agente, es el Decreto 1213 de 1990 “por el cual se reforma el estatuto del personal de Agentes de la Policía Nacional”, el cual le fue aplicado inicialmente al demandante, pues ingresó a la carrera de Agente Alumno en el ente demandante el 20 de mayo de 1984. Posteriormente, con la expedición de la Ley 180 de 1995, “por el cual se modifican algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada Nivel Ejecutivo” se facultó al Gobierno Nacional para desarrollar la carrera profesional llamada Nivel Ejecutivo dentro de la institución policial. Indicó que, en virtud de lo anterior, el Presidente expidió el Decreto Ley 132 de 13 de enero de 1995, “por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía”, el cual estableció una garantía para el personal uniformado consistente en que la creación de éste no podría discriminar, en ningún aspecto, la situación de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresaran al Nivel Ejecutivo. Así las cosas con la entrada de este marco normativo, se expidió un nuevo régimen salarial y prestacional para esta nueva carrera profesional.

Citó una Sentencia de esta Corporación17 en la cual se declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 199518, por haber desconocido la expresa 17 Consejo de Estado, Sentencia de 14 de febrero de 2007, Radicado No. 1404-04 C. P. Dr. Alberto Arango Mantilla. 18 “(…) ARTÍCULO 51. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el prohibición del artículo 7 de la Ley 132 de 1994 relacionada con la prohibición de desmejorar su situación a quienes se vincularon al Nivel Ejecutivo. Señaló que en el presente caso es dable aplicar la excepción de inconstitucional19 respecto del artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, en lo que corresponde al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales unitarias y periódicas del actor, quien en un principio tenía la calidad de Agente de la Policía Nacional y posteriormente pasó a formar parte del Nivel Ejecutivo, puesto que, como quiera que el Presidente de la República carecía de competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de éstos. Al respecto señaló que, en forma expresa la Constitución Política en su artículo 128 dispuso que el régimen prestacional de los miembros de la Policía Nacional

debe estar determinado por la Ley, lo cual confirma la competencia del Congreso en esta materia. Consideró, teniendo en cuenta lo anterior, que el ente demandado no podía aplicar el citado artículo, ni las contenidas en el artículo 23-2 del Decreto 4433 de 2004, y por ende, se debe aplicar la normatividad vigente para el personal de la Agentes de la Policía Nacional, esto es, el Decreto 1213 de 1990, preceptiva que inicialmente aplicaba al actor antes de efectuarse la homologación al nivel ejecutivo.

III. LA APELACIÓN artículo 49 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones: a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas:

1. Llamamiento a calificar servicio.

2. Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial.

4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres. b) Al cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas:

1. Por solicitud propia.

2. Por incapacidad profesional.

3. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada.

4. Por conducta deficiente.

5. Por destitución.

6. Por detención preventiva que exceda de ciento ochenta (180) días.

7. Por separación absoluta en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Decreto 132 de 1995.

PARÁGRAFO. También tendrá derecho al pago de asignación mensual de retiro el personal del nivel ejecutivo de que trata el literal b) de este artículo, cuando cumpla los siguientes requisitos:

1. Veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y

2. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres. (…)”. 19 Se debe mencionar que el la ratio dedidendi no se mencionó nada al respecto.

Las partes demandante y demandada, cada uno por intermedio de su apoderado, interpusieron recurso de apelación en contra del proveído anterior, bajo los siguientes argumentos Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional (folios 166 a 172): Aseguró que el actor no tiene derecho a lo establecido en el Decreto 1213 de 1990 debido a que es aplicable para el personal de Agentes de la Policía Nacional, por lo tanto el régimen aplicable para quienes están en el Nivel Ejecutivo es un régimen reglado y reglamentado por la ley, sus salarios y prestaciones se rigen por las normas correspondientes a la especialidad policial, es decir, por el Decreto 1091 de 1995, por el cual se expide el régimen de asignaciones y prestaciones de la Policía Nacional. Al respecto anotó que, el señor Carlos Arturo Grajales Vasco mientras estuvo en el grado de Agente le fue aplicado el Decreto 1213 de 1990, luego cuando fue homologado al Nivel Ejecutivo, le fue aplicado el Decreto 1091 de 1995, con lo cual se configura un cambio de régimen de prestaciones.

Expresó que, atendiendo el principio de legalidad, el ente demandado no podía actuar por autoridad propia, sino que todo lo contrario, ejecutando el contenido de la Ley, por cuanto es un principio fundamental del derecho público, según el cual, todo ejercicio de potestades debe sustentarse en normas jurídicas que determinen un órgano competente y un conjunto de materias que recaen bajo su jurisdicción. Aseveró que, no resulta procedente modificar la hoja de servicios del actor, como quiera que el Decreto 1213 de 1990 solo se aplica al personal de Agentes de la Policía Nacional. Carlos Arturo Grajales Vasco (folios 182 a 188). Consideró que se debió ordenar la reliquidación y pago indexado “(…) de la diferencia ordenada pagar como quiera que el suscrito solicita en la demanda (Numeral 4º de acápite de declaraciones, pretensiones y condenas (…)” que dicha reliquidación sea de conformidad con los factores salariales y prestaciones sociales establecidos en el artículo 23, numeral 231 y artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, y subsidiariamente con los establecidos en el artículo 10 del Decreto 1213 de 1990 (…)”. Solicitó modificar la parte considerativa de la Sentencia del A - quo, en lo que tiene que ver con la liquidación del sueldo básico del artículo 1213 de 1990, pues contraría el artículo 220 de la Constitución Política, en la medida en que su hoja de servicio se le liquidó con base en el sueldo básico devengado al momento de su retiro, esto es, con el grado de Intendente Jefe, y no de Agente.

Concluyó aduciendo que si el actor había laborado como Agente en la Policía Nacional al momento de ingresar a la carrera del Nivel Ejecutivo, no existe duda alguna que su derecho a la asignación de retiro se rige por lo establecido en el Decreto 4433 de 2004 o en las normas 1213 de 1990 que regula el régimen pensional de los Agentes de la Policía Nacional.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, rindió Concepto mediante escrito en el que solicitó revocar la Sentencia de Primera Instancia, y en su lugar denegar a las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente

(folios 341 a 348): Luego de señalar la normatividad aplicable al caso en concreto, tales como, la Ley 180 de 1995 y los Decretos 132 y 1091 de 1995, concluyó que las súplicas de la demanda estaban llamadas a ser denegadas, en la medida en que, no se puede impetrar la aplicación de unas normas que no regulan su caso en particular y tampoco puede intentar la aplicación favorable de dos regímenes que se excluyen entre sí, porque eso daría a la aplicación de un tercer régimen pensional no previsto en la Ley, con lo cual se desconocería el principio de inescindibilidad de la Ley. Destacó qu