CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2011-00243-01(2127-15)-2019

Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01

Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE

IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOProcedencia / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA CADUCIDAD Por remisión del artículo 267 del CCA, el artículo 86 del Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy 90 del Código General del Proceso (CGP), «el juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales, y le dará el trámite que legalmente le corresponda aunque el demandante haya radicado una vía procesal inadecuada» para lo cual se debe examinar el contenido y finalidad de las pretensiones. En efecto, al efectuarse el análisis de la demanda se infiere que la aspiración del accionante no se limita a la simple nulidad de los actos administrativos acusados, como él lo manifiesta en el apartado del concepto de la violación, sino a aspectos particulares relativos al restablecimiento de su derecho, puesto que en el relato de los hechos—en que se refiere a su vinculación con el municipio de Tuluá— dejar ver la intención de querer beneficiarse con las resultas del proceso, y no la de defender la legalidad o el orden jurídico .De tal suerte que, como lo decidió el a quo, la acción que debió entablarse fue la de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del CCA, y no la de simple nulidad, dentro de los cuatro meses siguientes a la publicación, notificación, comunicación o ejecución de los actos acusados (según el caso), de conformidad con el artículo

136, numeral 2, del CCA, que fueron expedidos el 14 y 15 de septiembre de 2009. La demanda fue presentada, el 22 de febrero de 2011, ante la oficina de apoyo de los juzgados administrativos de Cali (f. 72), lo que indica que operó el fenómeno de la caducidad por haber transcurrido más de cuatro meses desde el día siguiente de la publicación, notificación, comunicación o ejecución de los actos demandados, y lo cual impide hacer cualquier pronunciamiento sobre la esencia del litigio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00243-01 (2127-15)

Actor: EDWIN TRIANA CUERVO Demandado: MUNICIPIO DE TULUÁ (VALLE DEL CAUCA) Medio de control: Nulidad Tema: Reestructuración administrativa; caducidad de la acción Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 29 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró probada, de manera oficiosa, la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de la demanda del epígrafe y se abstuvo de pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

I. ANTECEDENTES 1.1 Acción (ff. 59-72). El señor Edwin Triana Cuervo, por conducto de apoderado,

ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a instaurar acción de nulidad, conforme al artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (CCA), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. El actor aspira a que se declare la nulidad de los Decretos 333 de 14 de septiembre de 2009, «Por medio del cual se reestructura la Administración Central del Municipio de Tuluá, Valle»; 334, del mismo día, «Por medio del cual se establece la planta global de cargos y la asignación básica mensual de los servidores públicos de la Alcaldía de Tuluá, Valle»; 340, también de la mencionada fecha, «Por medio del cual se hacen unas incorporaciones a la Administración Central de la Alcaldía de Tuluá, Valle», y 368 de 15 de septiembre de 2009, «Por medio de la cual (sic) se ordena el retiro de unos servidores públicos», del alcalde de Tuluá (Valle del Cauca). 1.1.2 Fundamentos fácticos (ff. 59-60). Relata el accionante, en síntesis, que prestó sus servicios personales en la administración central del municipio de Tuluá (Valle del Cauca), en la que ocupó, en provisionalidad, los siguientes cargos: jefe de oficina, código 295, desde el 25 de septiembre de 2000 hasta el 11 de octubre de 2005, y profesional universitario, código 219, grado 2, entre el 11 de octubre de 2005 y el 23 de septiembre de 2009, fecha en la que fue desvinculado por la entidad accionada. El alcalde de Tuluá, a través del Decreto 333 de 14 de septiembre de 2009, «Por

medio del cual se reestructura la Administración Central del Municipio de Tuluá, Valle», fija, en el artículo primero, el marco general de la función administrativa del 2 municipio y adopta su estructura; en el Decreto 334 del mismo día, «Por medio del cual se establece la planta global de cargos y la asignación básica mensual de los servidores públicos de la Alcaldía de Tuluá, Valle», señala, en su artículo primero, que se suprimen empleos de la planta de personal de la alcaldía, los cuales allí relaciona con la correspondiente dependencia y denominación, así como el grado y código. En el mismo decreto, en el artículo segundo, determina que se crean empleos en la planta global de personal de la administración municipal e indica el número de cargos, dependencia y su denominación, así como el código y grado. En el artículo tercero, indica que las funciones propias de la alcaldía serán cumplidas por la planta global de personal y mantiene la escala salarial establecida en el Decreto 111 de 13 de marzo de 2009 y muestra el número y denominación del cargo y la dependencia. En el Decreto 340 de 14 de septiembre de 2009, «Por medio del cual se hacen unas incorporaciones a la Administración Central de la Alcaldía de Tuluá, Valle», se estatuye, en el artículo primero, que se incorporan a la planta de personal establecida, mediante Decreto 334 de 2009, a los servidores públicos que vienen prestando sus servicios en la administración central de la alcaldía municipal. Por último, el Decreto 368 de 15 de septiembre de 2009, «Por medio del cual se ordena el retiro de unos servidores públicos», dispone, en su artículo segundo,

desvincular a varios servidores públicos de la planta de personal que no alcanzaron el puntaje mínimo requerido para ser elegibles a un cargo vacante en provisionalidad. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados las siguientes: el preámbulo y los artículos 10, 13, 315 (numerales 1 y 10) de la Constitución Política; 7 y 8 de la Ley 715 de 2001; 4 de la Ley 1176 de 2007; 1, 41 (letra I) de la Ley 909 de 2004, y 91 de la Ley 136 de 1994. El concepto de la violación, en suma, reside en que los actos acusados descansan en las Leyes 715 de 2001 y 1176 de 2007, que son ajenas a la reestructuración de la Administración, al establecimiento de la planta de personal y al retiro de 3 servidores; y, por lo tanto, «Hay de bulto una falta de aplicación de la norma que debe o a la que debe ceñirse el Alcaide y no es una ligereza o ligera equivocación en ese llamado de la cita legal, porque basta observar o tomar atenta lectura por ejemplo del decretocensurado0368 del 15 de septiembre de 2009, en el inciso tercero del título considerando cuando hace referencia a la ley 909 de 2004, articulo 17, que cotejada con las normas e itero invocadas en estas últimasley 715 y 1176denotan sobre aspectos que para nada se estrechan en fines con aquellaley 909 de 2004-» (f. 68) [sic para toda la cita].

1.2 Contestación de la demanda (ff. 85-93). El ente accionado se opone a las pretensiones de la demanda, pues considera que la Administración tiene la facultad y la obligación de adecuar su funcionamiento a su estructura para garantizar la debida prestación de los servicios y el ejercicio de las funciones a su cargo; por ello la Constitución y la ley le han concedido una serie de competencias encaminadas a crear, fusionar y suprimir los empleos de su planta de personal cuando las necesidades públicas o la situación fiscal así lo demanden, tal como lo prevé la Ley 909 de 2004. En este sentido, con base en un estudio técnico elaborado por la Escuela Superior de la Administración Pública (ESAP), ente idóneo y de reconocida experiencia, se procedió a la desvinculación del accionante, sin que «se haya vulnerado el equilibrio entre los derechos del funcionario y los intereses de la Administración, es de aclararle al despacho que la (sic) demandante no accedió al empleo que ocupaba a través de concurso de méritos, su vinculación obedeció a la discreción del mandatario de turno, sin que se hayan agotado procedimientos de selección que impliquen concurso, por lo que no puede considerarse que para suplir la vacante dejada por vencimiento del plazo previsto, tanto en el Decreto de nombramiento como en la posesión, debió recurrirse a una lista de elegibles, la misma por estar en curso el concurso para provisión de empleos de la entidades territoriales no existe» (f. 87). Propone las excepciones de inexistencia de estabilidad laboral para provisionales y legalidad del acto administrativo e inexistencia de nulidad.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

4 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 29 de septiembre de 2014, declaró probada, oficiosamente, la excepción de caducidad y, en consecuencia, se abstuvo de pronunciarse sobre el fondo de la litis, al estimar que la acción procedente no es la de simple nulidad, toda vez que el fin que persigue el actor no es propiamente el de preservar la legalidad abstracta de los actos y su sometimiento a la normativa superior, sino el de lograr su anulación, lo cual redundaría en beneficio propio; es decir, la causa petendi va más allá del cuestionamiento de su legalidad, a situaciones subjetivas que no son propias de dicha acción, sino de la de nulidad y restablecimiento del derecho. Por ello, en el evento de declararse su invalidez, la decisión no tendría efectos erga omnes, sino que solo favorecería a la parte actora y a las personas que, por no sacar el puntaje requerido, tuvieron que ser desvinculados de la planta de cargos del ente territorial accionado. Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido que cuando el demandante haya invocado el ejercicio de la acción pública de nulidad, consagrada en el artículo 84 del CCA, esta circunstancia por sí sola no convierte la demanda en inepta, pues, en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial, debe el juzgador interpretarla y analizar si se dan o no los presupuestos para la viabilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Revisados los presupuestos procesales, se arriba a la conclusión que no se

cumple el requisito procesal, relativo a que la acción no se haya extinguido por caducidad, de conformidad con el artículo 136, numeral 2, del Código Contencioso Administrativo, pues las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho caducan al cabo de cuatro meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. En efecto, los actos impugnados se publicaron y comunicaron el 14 y 15 de septiembre de 2009 y la demanda fue presentada el 22 de febrero de 2011, según el sello de la oficina de apoyo de los juzgados administrativos de Cali, esto es, cuando ya había fenecido el término, para incoar la acción referida. En consecuencia, se configura el fenómeno de caducidad de la acción, excepción de fondo que puede ser declarada de oficio por el juez (artículo 164 del CCA), aun cuando la entidad demandada no la haya propuesto como tal. Por consiguiente, se 5 declara la configuración de dicho fenómeno procesal y, por ende, la inhibición para conocer el fondo de la controversia.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El actor interpone recurso de apelación contra el anterior fallo, en los siguientes

términos: […] No puede dejar de aceptarse y para el comentario o desarrollo en este aparte, que es cierto que una eventual decisión favorecería al actor de la acción, pero y ahí la pluralidad y constitución de erga omnes, el que y como también lo reconoce la decisión acusada, favorecería a las personas que por no sacar un el puntaje requerido, tuvieron que ser desvinculadas de la planta de cargos del

ente territorial. Hay un interés colectivo y que constituye alcance y contenido nacional el respeto de las garantías laborales de un grupo de personas y que como es uno de ellos EDWIN HUMBERTO TRIANA CUERVO, es desvinculado transgrediendo normas y mandatos superiores y sobre lo cual o bajo se (sic) contexto debe el Tribunal entrar a pronunciarse. Se desobedece con ese obrar o conductas al expedir los actos administrativos la moralidad pública, y como tal es o constituye interés colectivo de un grupo de personas a las que se les afectó UNOS DERECHOS. No quiere indicarse, que obraría en consecuencia la acción popular y si lo cree así el actor debería incoar con los demás afectados el derecho que consideran se les ha conculcado (ff. 147-151). […]

IV. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el accionante fue concedido, por medio de auto de 31 de octubre de 2014, ante esta Corporación (f. 160), y se admitió por proveído de 16 de julio de 2015 (f. 165); y, después, en providencia de 25 de septiembre siguiente, se dispuso a correr traslado simultáneo a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (f. 167), oportunidad aprovechada solo por el ente demandado.

El accionado (ff. 169-171). Repite los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y destaca que el nombramiento del demandante fue en 6 provisionalidad en un empleo de carrera administrativa, mientras se convocaba a concurso de méritos, por lo que ostentaba una posición diferente a la del vinculado

y escalafonado en carrera administrativa, y, por lo tanto, el nominador tiene facultad para removerlo. La estabilidad solo existe para el personal de carrera.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 5.2 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si, en los términos del fallo de primera instancia y del recurso de apelación, es dable la declaración oficiosa de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que parece ser la adecuada para el presente asunto, y no la de nulidad. Para tal fin, se establecerá cuál de estas dos acciones conviene. 5.3 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.

En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Decretos 333, 340 y 334 de 14 de septiembre de 2009, del alcalde de Tuluá, por medio de los cuales, en su orden, se reestructura la administración del municipio, se hacen unas incorporaciones a esta y se establece la planta global de cargos y la asignación básica mensual de los servidores de la alcaldía de Tuluá (ff. 2-54). b) Decreto 368 de 15 de septiembre de 2009, del alcalde de Tuluá, mediante el cual se ordena el retiro de unos servidores públicos (ff. 55-58).

De las pruebas que obran en el expediente, se desprende que el actor, como consecuencia de una reestructuración administrativa adelantada en el municipio de Tuluá (Decretos 333, 334 y 340 de 14 de septiembre de 2009), fue separado del servicio que prestaba en la alcaldía como profesional universitario, código 219, grado 2, con arreglo al Decreto 368 de 15 de septiembre de 2009, del alcalde de Tuluá, «Por medio del cual se ordena el retiro de unos servidores públicos», que, 7 en su artículo 2.°, reza: «Desvincular a los siguientes servidores públicos de la Planta de Cargos de la Administración Central del Municipio de Tuluá que no alcanzaron el puntaje mínimo requerido para ser elegibles a un cargo vacante en provisionalidad», y, entre ellos, el demandante (f.48). De ahí que solicite la declaración de nulidad de los actos administrativos, antes reseñados, relativos a la reforma de la administración central del ente territorial accionado. En este orden de ideas, el a quo se abstuvo de decidir sobre el fondo de la causa porque consideró que la acción de nulidad elegida por el accionante no es la correcta, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se encuentra caducada por haber transcurrido cuatro meses desde el «día siguiente de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso», de conformidad con lo previsto en el artículo 136, numeral 2, del Código Contencioso Administrativo (CCA). En el fallo de primera instancia, se afirma que «la acción procedente en el subjudice (sic), no es la de simple nulidad, toda vez que el fin que persigue el actor no es propiamente el de preservar la legalidad abstracta u objetivamente considerada de los actos y su sometimiento a la normatividad superior, sino el de lograr la anulación de los mismos, lo cual redundaría en beneficio propio, es decir, la causa petendi va más allá del cuestionamiento de su legalidad, a situaciones subjetivas que no son propias de dicha acción, sino de la de nulidad y restablecimiento del derecho» (f. 143). Sobre el particular, se debe recordar que, por remisión del artículo 267 del CCA,1 el artículo 86 del Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy 90 del Código General del Proceso (CGP), «el juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales, y le dará el trámite que legalmente le corresponda aunque el demandante haya radicado una vía procesal inadecuada» para lo cual se debe examinar el contenido y finalidad de las pretensiones. En efecto, al efectuarse el análisis de la demanda se infiere que la aspiración del accionante no se limita a la simple nulidad de los actos administrativos acusados, como él lo manifiesta en el apartado del concepto de la violación, sino a aspectos particulares relativos al restablecimiento de su 1 Código Contencioso Administrativo (CCA), artículo 267. «En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo». 8 derecho, puesto que en el relato de los hechos2 —en que se refiere a su

vinculación con el municipio de Tuluá— dejar ver la intención de querer beneficiarse con las resultas del proceso, y no la de defender la legalidad o el orden jurídico. De tal suerte que, como lo decidió el a quo, la acción que debió entablarse fue la de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del CCA, y no la de simple nulidad, dentro de los cuatro meses siguientes a la publicación, notificación, comunicación o ejecución de los actos acusados (según el caso), de conformidad con el artículo 136, numeral 2, del CCA, que fueron expedidos el 14 y 15 de septiembre de 2009. La demanda fue presentada, el 22 de febrero de 2011, ante la oficina de apoyo de los juzgados administrativos de Cali (f. 72), lo que indica que operó el fenómeno de la caducidad por haber transcurrido más de cuatro meses desde el día siguiente de la publicación, notificación, comunicación o ejecución de los actos demandados, y lo cual impide hacer cualquier pronunciamiento sobre la esencia del litigio. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-426 de 29 de mayo de 2002, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 84 del CCA, dijo: […] […] en aras de la certeza y seguridad jurídica, habrá de aclararse que cuando no se promueva la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de caducidad fijado en la ley, y se demanda un acto de contenido particular y concreto a través de la acción de simple nulidad, la sentencia que acoge la pretensión de nulidad del acto no abre la posibilidad para que el

sujeto afectado pueda entrar a solicitar la reparación del daño antijurídico derivado de dicho acto. En realidad, el hecho de que no se haya reclamado en tiempo el reconocimiento de una situación jurídica individual afectada por un acto administrativo, impide de plano que pueda utilizarse el contencioso de simple anulación como medio para revivir nuevamente la posibilidad de reclamar, por vía judicial, el restablecimiento del derecho presuntamente afectado.3 2 «1. El señor EDWIN TRIANA CUERVO, prestó sus servicios personales en la Administración Central del Municipio de Tuluá Valle en tareas y cargos que se relacionan así. Provisionalidad Jefe de Oficina, código 205. Ver acta de posesión 224 de fecha 25 de septiembre de 2000, y hasta el 11 de octubre de 2005. Provisionalidad Profesional Universitario, código 219, grado 02. Ver acta de posesión 1622 de fecha 11 de octubre de 2005 hasta el 23 de septiembre de 2009 fecha en que se desvincula por la Administración Central del Municipio de Tuluá». 3 Corte Constitucional, sentencia C-426 de 29 de mayo de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil. 9 […] En el mismo sentido, esta Subsección, en auto de 30 de enero de 2015, discurrió así: […] Se advierte que aunque la parte actora demanda en ejercicio del medio de control de nulidad, las pretensiones están realmente encaminas a dejar sin efectos un acto administrativo que crea una situación jurídica especial y concreta en contra del accionante, luego, se reitera, no es sólo la defensa del orden jurídico la única finalidad perseguida por el demandante, sino también el

restablecimiento del derecho, esto, de carácter particular. Aunque en las pretensiones de la demanda, en el acápite de las normas violadas, concepto de violación y cuantía, no se argumenta petición alguna de restablecimiento del derecho, la causa petendi va más allá del cuestionamiento de su legalidad, porque en el evento de prosperar la pretensión, indefectiblemente acarrearía un restablecimiento automático del derecho particular y concreto propio de la acción prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – C.P.A.C.A.4 […] Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia apelada, que declaró probada, de oficio, la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, en consecuencia, se inhibió de resolver sobre el fondo del asunto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia de 29 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, por ende, se abstuvo de pronunciarse 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, auto de 30

de enero de 2015, expediente: 11001 03 25 000 2014 00570 00, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, actor: César Augusto Pimienta Padilla, demandado: Nación-Ministerio de Defensa NacionalPolicía NacionalDirección Nacional de Escuelas de la Policía Nacional. 10 sobre el fondo de la demanda instaurada por el señor Edwin Triana Cuervo contra el municipio de Tuluá (Valle del Cauca), conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS

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