CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2011-00338-01(1521-15)-2017

INSUBSISTENCIA – Secretaria del despacho / ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA O RETEN SOCIAL – Próxima a obtener pensión de jubilación / BENEFICIO DE PERMANENCIA EN EL CARGO – Cuando le faltares 3 años o menos para obtener el derecho pensional / ACTO DE INSUBSISTENCIA – Proferido cuando le faltaban más de 3 años para el derecho pensional / RETENS SOCIAL – No acreedora En cuanto al tiempo de servicios y/o semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, en las oportunidades probatorias del proceso, desde la presentación de la demanda el 10 de febrero de 2011, la parte actora no aportó ninguna prueba sobre tales aspectos, y sólo vino a entregar la copia de la Resolución No. GNR 260838 del 16 de julio de 2014, con la cual la Gerencia Nacional de Reconocimiento de COLPENSIONES reconoció la pensión de vejez a la señora Mariella Hinestroza Hinojosa, en la que se lee que “El disfrute de la presente pensión será a partir del 1° de agosto de 2014”. Al respecto se considera que en interés de la protección del derecho-deber de la dispensa de justicia material, a pesar de la extemporaneidad manifiesta de su aporte, debe tenerse como única prueba para hacer posible el fallo de fondo en este asunto, como en efecto así se dispone, so pena de negar las pretensiones de la demanda simplemente por falta de prueba de los supuestos fácticos que corresponde acreditar a la demandante. Teniendo en el expediente la copia de dicha resolución como única prueba, de ella se infiere, ante la ausencia de otros medios probatorios, que la pensión se obtiene

a partir de dicha fecha, si, además, el tenor literal de la expresión “disfrute” es el mismo utilizado por la Corte Constitucional al decir que “…tiene la condición de prepensionable toda persona con contrato de trabajo que le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez.” (Subrayado fuera de texto). En tal virtud, si su disfrute coincide con la adquisición del derecho a percibirla, no hay otra conclusión jurídicamente posible en el presente caso que considerar que al adquirirse el derecho a la pensión, el 1° de agosto de 2014, ya habían transcurrido, con exceso, los tres (3) años de antelación a que se refiere la jurisprudencia antes mencionada para hacerse acreedor a la figura del retén social. En efecto, entre el 24 de agosto de 2010, fecha de comunicación del acto de insubsistencia, y el 1° de agosto de 2014, fecha del disfrute de la pensión, transcurrieron tres (3) años, once (11) meses y siete (7) días, no siéndole aplicable el beneficio de permanencia en el servicio, concebido solamente para quienes, como en el presente caso, sean desvinculados del cargo cuando le falten 3 años o menos para cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas, para adquirir el derecho pensional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00338-01(1521-15)

Actor: MARIELA HINESTROZA HINOJOSA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCAº

Asunto: Insubsistencia.

La Sección Segunda – Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del tres (3) de febrero de 2015, con la que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca –Sala de Descongestiónnegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando la declaración de nulidad del Decreto No. 1027 del 24 de agosto de 2010 por el cual el gobernador del Valle del Cauca declaró insubsistente su nombramiento como Secretaria de Despacho, y el reintegro a dicho cargo o a otro de igual categoría, con las condenas salariales y prestacionales consecuenciales.

I. ANTECEDENTES 1.- Pretensiones de la demanda1

La parte demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pretende la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado y, como consecuencia de tal declaración, a título de restablecimiento del derecho, que se condene al demandado al reintegro a un cargo de igual o mayor categoría con retroactividad a la fecha del retiro efectivo, con el pago de salarios, primas, prestaciones sociales, vacaciones, intereses y demás emolumentos dejados de percibir con ocasión de la separación, así como el valor de los gastos médicos,

odontológicos, quirúrgicos y hospitalarios con las medicinas y exámenes que costeó, y las cotizaciones a los sistemas de salud y pensiones durante el mismo tiempo. 2.- Hechos2 Como fundamento fáctico de la demanda, se presentó, en síntesis, el siguiente: 1 Folios 25 a 33 del expediente. 2 Folios 29 a 32 del expediente. La señora MARIELLA HINESTROZA HINOJOSA ingresó al servicio de la Gobernación del Valle del Cauca como Secretaria de Despacho de Control Interno, código 020, grado 03, por nombramiento efectuado con el Decreto No. 0666 del 29 de abril de 2009, tomando posesión del mismo el 4 de mayo de 2009; posteriormente, con el Decreto No.1027 del 24 de agosto de 2010, proferido por el gobernador encargado del departamento, su nombramiento fue declarado insubsistente, estando a menos de tres (3) años de adquirir el derecho a la pensión, es decir, en estado de prepensionada, razón por la cual considera violadas las disposiciones legales que le otorgaban estabilidad y derecho a la permanencia en el cargo. Concluyó que el Decreto demandado causó con ello perjuicio económico a la demandante, cuya reparación reclama. 3.- Disposiciones violadas y concepto de violación3 La demandante señaló como normas violadas las contenidas en los artículos 303 de la Constitución Política y los artículos 12 de la Ley 790 de 2002 y 8° literal d) de la Ley 812 de 2003, concordantes con las interpretaciones jurisprudenciales

contenidas en la sentencia C-991 de 2004, proferida por la Corte Constitucional colombiana. Y explicó que tal violación consistía, por una parte, en la incompetencia del gobernador encargado para proferir el Decreto de insubsistencia demandado, y a la falsa motivación en que se incurrió al expedirse el Decreto No. 2925 de agosto 5 de 2010, con el que se hizo efectiva la sanción disciplinaria y se designó Gobernador a FRANCISCO JOSÉ LOURIDO MUÑOZ, sin estar en firme el fallo de tutela de segunda instancia que confirmó la sanción al Gobernador JUAN CARLOS ABADÍA CAMPO. 4.- Contestación de la demanda4 La demandada se opuso a las pretensiones con fundamento en que el Decreto No. 1027 de 24 de agosto de 2010 que declaró insubsistente el nombramiento de la actora fue expedido por el Gobernador en ejercicio, utilizando sus facultades discrecionales de libre nombramiento y remoción, separando del servicio a quien no tenía ninguna estabilidad emanada del régimen de carrera administrativa. 3 Folios 34 y 35 del expediente. 4 Folios 62 a 68 del expediente. Ninguna de las partes presentó alegato de conclusión. 5.- La sentencia de primera instancia5 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, profirió sentencia con fecha 3 de febrero de 2015 con la que negó las pretensiones de la demanda. Consideró que la declaración de insubsistencia de los nombramientos para el ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción no se encuentra

condicionada por razones distintas al buen servicio público y que, por tanto, la Gobernación del Valle del Cauca pudo hacer uso de tal potestad en forma legal; y estimó que, en cuanto a la estabilidad laboral reforzada no resulta aplicable al caso dado que el Departamento del Valle del Cauca no se encuentra afectado por el programa de Renovación de la Administración Pública y que la demandante no acreditó encontrarse en los últimos tres (3) años anteriores a la adquisición del derecho a pensionarse, al no estar probados todos los requisitos establecidos por la ley y considerados por la jurisprudencia para tal efecto. 6.- La apelación6 Dentro del término legal y por conducto de apoderado, la señora Mariella Hinestroza Hinojosa interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, insistiendo en que la demanda solicitó la suspensión del proceso por prejudicialidad, en tanto se definía el de nulidad electoral contra el decreto que designó al doctor Francisco José Lourido Muñoz como Gobernador. Igualmente, que al declararse la nulidad de su decreto de nombramiento, resultan nulos los actos que éste profirió en ejercicio del cargo, para el caso, el de insubsistencia de la demandante. Además, reiteró que la actora se encontraba protegida por las disposiciones legales sobre la protección laboral reforzada dentro de los 3 años anteriores al cumplimiento de los requisitos de pensión, argumentando la aplicación de la Ley 790 de 2002 y del Decreto 190 de 2003 a los servidores públicos del nivel territorial. Como conclusión, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, y en

su lugar se dicte la sentencia que acoja las pretensiones de la demanda. 5 Folios 262 a 288 del expediente. 6 Folios 136 a 142 del expediente. 7.- Causales de nulidad y presupuestos procesales. No observándose causal que invalide lo actuado en el proceso, la Sala verifica el cumplimiento de los presupuestos procesales o requisitos de procedibilidad. Se halla probada la capacidad jurídica procesal de la demandante, quien obra representada por apoderado judicial debidamente constituido; en cuanto a la demandada, aparece probada su representación legal por el Gobernador7, y su comparecencia por medio de apoderada judicial igualmente constituida en legal forma. Así mismo, se encuentra probado que se surtió el trámite conciliatorio prejudicial8, así como que la demanda no fue inoportuna, toda vez que se presentó en tiempo9. 8.- Problema jurídico. Corresponde a la Sala analizar la legalidad del Decreto No. 1027 del 24 de agosto de 2010, con el cual el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca declaró insubsistente el nombramiento de la señora MARIELLA HINESTROZA HINOJOSA como Secretaria de Despacho código 020, grado 03 de la Secretaría de Control Interno de la Gobernación, con el fin de determinar si resulta ajustado al ordenamiento jurídico, o si procede declarar su nulidad por incompetencia y falsa motivación, impartiendo las medidas necesarias para restablecer el derecho de la actora en el presente caso, previas las siguientes:

II. CONSIDERACIONES Las excepciones propuestas.

Comoquiera que se propuso como excepción de fondo la de carencia del derecho

de la actora e inexistencia de la obligación, que se asume como una razón de defensa, será estudiada al fallar el presente asunto. En cuanto a la excepción propuesta como previa por inepta demanda, por considerar que en ella se reprocha la ilegalidad del Decreto No. 2925 de 2010, que designó a Francisco José Lourido Muñoz como Gobernador por vacancia del cargo del titular, la Sala estima que, haciendo una interpretación sistemática del 7 Folio 60 del expediente. 8 Folio 15 del expediente. 9 Folios 5, 15 y 33V del expediente. texto de la demanda, los argumentos presentados en pro de tal ilegalidad no constituyen otra cosa que las razones jurídicas por las cuales la actora considera que la declaratoria de insubsistencia fue expedida por quien carecía de la competencia para hacerlo, como concepto de la violación de las disposiciones que estima violadas con el acto demandado, es decir, constituyen las razones por las cuales estima que el gobernador no tenía competencia para expedir el acto de insubsistencia al haber sido designado por el Presidente de la República sin estar en firme el fallo de tutela de segunda instancia respecto de la sanción disciplinaria que lo separó del cargo. Por tanto, la Sala se referirá al cargo de incompetencia como causal de nulidad en sus consideraciones de fondo, razón por la cual desestima la excepción propuesta como previa. Con el objeto de resolver el problema expuesto, y de conformidad con los documentos obrantes en el expediente, la Sala encuentra probado lo siguiente: - Copia del Decreto No. 1027 del 24 de agosto de 2010, con el que el

Gobernador del Valle del Cauca declaró insubsistente el nombramiento de la doctora MARIELLA HINESTROZA HINOJOSA como Secretaria de Despacho de la Secretaría de Control Interno de la Gobernación del Valle del Cauca (fl. 5). - Copia de la comunicación No. SRH-395 del 29 de abril de 2009, por la cual el Subsecretario de Recursos Humanos de la Gobernación del Valle del Cauca informa a la misma que por Decreto No. 0666 del 29 de abril de 2009 ha sido nombrada como Secretaria de Despacho de la Secretaría de Control Interno de la Gobernación del Valle del Cauca código 020, grado 03 (fl. 3). - Copia de la comunicación del 24 de agosto de 2010, por la que el Subsecretario de Recursos Humanos de la Gobernación del Valle del Cauca informa a la misma que su nombramiento ha sido declarado insubsistente, con constancia de un recibido de la misma fecha (fl. 6). - Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la actora (fl. 7).

• Copia del certificado de información laboral de la actora (formato No. 1), en que aparece el tiempo de servicios prestados para la Alcaldía del Distrito de Buenaventura en el periodo comprendido entre el 1° de noviembre de 1974 y el 8 de mayo de 1981 (fl. 8). - Copias de tres (3) formatos de salario base devengado por la actora, expedidos por el Municipio de Buenaventura (fls. 9 a 12). - Copia del reporte de semanas cotizadas por la actora para el Instituto de

Seguros Sociales, en el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 1995 y el 26 de febrero de 2009 (fls. 14 y 14V). - Original de la constancia expedida por la Procuradora 57 Judicial para Asuntos Administrativos de Cali, Valle del Cauca, sobre el resultado fallido de la audiencia de conciliación extra proceso (fl. 15). - Copia de la comunicación del 6 de agosto de 2010, con la que la Secretaria Judicial del Consejo Superior de la Judicatura informa que el fallo de tutela en segunda instancia por demanda de Juan Carlos Abadía Campo no había causado ejecutoria el 2 de agosto del mismo año (fl. 16). - Copia del Decreto No. 2925 de agosto 5 de 2010, por medio del cual el Gobierno cesó los efectos del Decreto No. 2272 de junio de 2010, y designó como Gobernador del Valle del Cauca al doctor Francisco José Lourido Muñoz (fls. 17 a 19). - Original de la demanda presentada por Mariella Hinestroza Hinojosa por medio de apoderado el 10 de febrero de 2011 (fls. 25 a 34V). - Auto de inadmisión de la demanda proferido en el Juzgado Catorce Administrativo de Cali (fls. 36 y 37V). - Escrito de subsanación de la demanda (fls. 38 y 39). - Auto de remisión del expediente, por competencia, al Honorable Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (fls. 41 a 42V). - Auto de admisión de la demanda por el Honorable Tribunal Administrativo

del Valle del Cauca (fls. 46 a 47V). - Memorial y copia del formato de consignación bancaria de los gastos del proceso (fls. 48 y 49). - Copia del aviso de notificación del auto admisorio de la demanda (fl. 51).

• Copia de la escritura pública No. 4.493 del 26 de octubre de 2010, otorgada en la Notaría Tercera del Círculo de Cali, que contiene el poder especial que el gobernador confiere a la Secretaria Jurídica del Departamento para ejercer ciertas funciones en su nombre y representación (fls. 53 a 59). - Original del poder conferido para la representación judicial del Departamento del Valle del Cauca en este proceso (fls. 60 y 61). - Contestación de la demanda (fls. 62 al 68). - Oficio No. SRH-668 del 6 de julio de 2011, con el que el Subsecretario de Recursos Humanos de la Gobernación entrega los antecedentes administrativos del acto demandado. (fls. 70 y 71). - Auto que decretó pruebas en el proceso (fls. 73 y 74). - Copia de la sentencia de 23 de febrero de 2012, proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que declaró la nulidad del artículo 2° del Decreto 2925 del 5 de agosto de 2010, con el cual el Presidente de la República designó al doctor Francisco José Lourido Muñoz Gobernador del Valle del Cauca (fls. 86 a 102). - Acta de la diligencia de conciliación judicial llevada a cabo en el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca, del 3 de septiembre de 2013, en que se consideró que al tenor de lo dispuesto por el artículo 104 de la Ley 446 de 1998 no había lugar a realizarla (Fl. 121). - Sentencia de primera instancia del 3 de febrero de 2015, expedida en el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, con los actos de notificación (fls. 124 a 135V). - Recurso de apelación contra la anterior sentencia presentado por la parte actora (fls. 136 a 142). Realizadas las precisiones fácticas del asunto objeto de esta instancia, corresponde a la Sala resolver la petición de nulidad del único acto acusado, el Decreto No. 1027 de agosto 24 de 2010 expedido por el Gobernador del Valle del Cauca, por las causales de incompetencia y falsa motivación, conforme resulta de la demanda presentada y de las facultades conferidas en el poder otorgado para tal efecto, aspectos que valoró el fallo de primera instancia y que así mismo constituyen motivo de inconformidad por el apelante. La prejudicialidad. Solicitó la demandante el decreto de la prejudicialidad en este proceso, en tanto que por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación se resolviera de fondo sobre la demanda presentada contra el Decreto No. 2925 de agosto 5 de 2010, por el cual el Presidente de la República designó como Gobernador del Valle del Cauca al doctor FRANCISCO JOSÉ LOURIDO MUÑOZ. No obstante que a la fecha de la presente sentencia aquel proceso se halla resuelto por la Sección con sentencia del 23 de febrero de 2012,

proferida en única instancia, cuya copia aportada por el apoderado de la actora obra a folios 86 a 102 vuelto del expediente, en la que aparece radicada en Secretaría para notificación con fecha 30 de marzo de 2012, es decir, que ya está fallado el proceso frente al cual se adujo la prejudicialidad mencionada en este caso, la Sala estima conveniente reiterar que la prejudicialidad es una situación procesal que impide dictar sentencia en un proceso cuando lo que se deba resolver dependa necesariamente de lo considerado y resuelto en otro, con el propósito de evitar decisiones antagónicas, o al menos contradictorias, como lo sostuvo la sentencia apelada10. De allí que el artículo 170 del C. de P.C., aplicable al presente asunto, disponga: Artículo 170. Modificado D.E. 2288 de 1989, art. 1° num. 88. Suspensión del proceso. “(. . .)

2. Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los códigos Civil y de Comercio y en cualquiera otra ley.” De tal suerte que si al momento de fallarse este asunto, el primero se encuentra ya resuelto con sentencia, forzoso es concluir que por carencia de materia no son aplicables las disposiciones invocadas sobre suspensión del proceso por prejudicialidad, que por tanto no se decreta.

No obstante lo anterior, la sala estima igualmente necesario reiterar que la

declaración de nulidad del acto administrativo de nombramiento o elección de un servidor público o un miembro de una Corporación Pública no conlleva, per se, la nulidad de los actos administrativos expedidos por el servidor cuyo nombramiento o elección se anula y que, por el contrario, conservan su vigencia, su ejecutoriedad y ejecutividad, manteniéndose amparados por la presunción de legalidad, puesto que, si los efectos de la declaración son erga omnes11, también lo son retroactivos, desapareciendo del ordenamiento jurídico el acto anulado, sin afectar la vigencia y eficacia de las decisiones tomadas mientras estuvo vigente. Por tal razón, la Sala considera que la nulidad del acto de nombramiento del gobernador no afectó la vigencia y presunción de validez del Decreto No. 1027 de agosto 24 de 2010 con el que aquél declaró la insubsistencia del nombramiento de la actora en el presente proceso. Esta situación es la que precisamente contempla la jurisprudencia de la Corporación, citada por la propia demandante, en el sentido de que “…la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de 10 Folio 134 del expediente. C. de E., Sección Segunda, Subsección B, auto del 4 de marzo de 2010. Rad. No. 1338-09. M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 11 Art. 175 C.C.A. producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las

autoridades administrativas o ante la jurisdicción contencioso administrativa” 12(Negrilla fuera de texto). Contrario sensu, como se advirtió, las situaciones que se hayan definido, resuelto o consolidado durante su vigencia, conservan la suya y mantienen los atributos de la ejecutoriedad, ejecutividad y presunción de legalidad. En consecuencia, la anulación del artículo 2° del Decreto 2925 del 5 de agosto de 2010, con el cual el Presidente de la República designó como Gobernador del Valle del Cauca al doctor Francisco José Lourido Muñoz no afecta la validez del Decreto 1027 del 24 de agosto de 2010, que dispuso la declaración de insubsistencia de la demandante. La incompetencia.

Agrega la demanda: “El Decreto 1027 del 24 de agosto de 2010, por el cual se declaró insubsistente el cargo de mi prohijada, es suscrito por un FUNCIONARIO INCOMPETENTE, por cuanto su designación contenida en el Decreto No. 2925 de agosto 5 de 2010, evidencia una falsa motivación al presumir la ejecutoria del fallo de tutela de segunda instancia proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, que revocó el fallo de tutela del a quo y en el que se reintegraba nuevamente al cargo de Gobernador del Valle del Cauca a JUAN CARLOS ABADÍA CAMPO.” Relaciona la incompetencia con la falsa motivación, haciéndola consistir en el hecho de que cuando se expidió el Decreto Presidencial 2925 de agosto 5 de 2010, no se encontraba en firme el fallo de tutela de segunda instancia del 28 de

julio del mismo año, con el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura declaró improcedente el amparo solicitado y dejó en firme la sanción que inhabilitaba al gobernador Abadía Campo, de tal suerte que a dicha fecha no podía ni ser designado legalmente, ni ejercer sus competencias legales el gobernador FRANCISCO JOSÉ LOURIDO MUÑOZ. La alegada incompetencia del Presidente de la República para designar al Gobernador del Valle del Cauca no tiene la virtud de viciar de nulidad los actos administrativos expedidos por este en ejercicio del cargo porque las decisiones tomadas por el servidor público cuyo nombramiento o elección se anulan conservan toda su vigencia y su vigor, mientras no sean anuladas o suspendidas por la jurisdicción contencioso administrativa13, manteniéndose consolidadas las 12 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de octubre 27 de 2005. M.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz. Rad. 0800 1233 1000 2001 02351 01. Interno 14979. 13 Art. 66 del C.C.A. situaciones o relaciones jurídicas definidas durante el tiempo de su vigencia y, para el caso que nos ocupa, hasta la ejecutoria de la sentencia que anuló su designación, expedida por la Sección Quinta en esta Corporación el 23 de febrero de 2012, como se acreditó en el proceso. Por la misma razón, si se interpreta la falsa motivación alegada como vicio del decreto presidencial consistente en que el Presidente de la República asumió ejercer una competencia que no tenía para

designar como Gobernador del Valle del Cauca al doctor Lourido Muñoz, tampoco resultan afectados los actos administrativos expedidos por éste en ejercicio del cargo, razones por las cuales la causal de nulidad alegada no está llamada a prosperar. Aquí también se considera válido agregar que los argumentos presentados en la demanda y reiterados en el escrito de apelación se refieren a la incompetencia del Presidente de la República para designar al Gobernador, que no es materia del presente litigio, y no a la incompetencia del Gobernador para declarar insubsistente el nombramiento de Mariella Hinestroza Hinojosa, que es el objeto cierto de esta litis. La violación del artículo 303 de la Constitución Política. Arguye la demanda que con la expedición del Decreto 2925 de agosto 5 de 2010 se transgredió el artículo 303 Constitucional al designarse como gobernador al doctor Francisco José Lourido Muñoz, “significando” así que dicha designación iría por el tiempo que restara del periodo, pues de lo contrario se le hubiere encargado en tanto que se realizara la elección popular respectiva, dado que el titular se hallaba a más de dieciocho meses de cumplir su mandato. Al respecto estima la Sala que basta tomar en cuenta que el vocablo “designar” es el mismo utilizado por el artículo 303 inciso 3° de la Constitución Política, al disponer que en caso de falta absoluta del cargo faltando menos de dieciocho meses, el Presidente de la República designará un Gobernador para lo que reste del periodo, y que las consideraciones hechas al respecto en la demanda constituyen simples conjeturas

sobre si el Presidente de la República iba o no a convocar a elecciones y sobre por cuánto tiempo y en qué calidad jurídica sería mantenido en el cargo el doctor Lourido Muñoz, no perteneciente al mismo grupo político del gobernador titular, aspectos extraños al objeto de la nulidad planteada. Finalmente, se considera de nuevo que los argumentos presentados en la demanda y reiterados en el escrito de apelación se refieren a la incompetencia del Presidente de la República para designar al Gobernador, que no es materia del presente litigio, y no a la incompetencia del Gobernador para declarar insubsistente el nombramiento de Mariella Hinestroza Hinojosa, que es el objeto cierto de esta litis. La estabilidad laboral reforzada o “retén social”. La actora considera que el acto administrativo demandado es violatorio de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 12. Reglamentado por el art. 12, Decreto Nacional 190 de 2003 Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.” (Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional

mediante Sentencia C-044 de 2004, en el entendido de que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen). Esta disposición ha sido materia de estudio por la Corte Constitucional, que ha sentado varios referentes jurisprudenciales no solo respecto de la aplicabilidad de la figura de la protección laboral reforzada en los procesos de ajuste institucional por reestructuraciones administrativas implementadas en programas de renovación de la Administración Pública dentro del marco definido por la misma ley, sino que le ha sido extendida, por razones inspiradas en principios constitucionales medulares, a las servidoras y servidores públicos que sean retirados del servicio dentro de un tiempo anterior a la fecha en que reúnan los requisitos para adquirir el derecho a una pensión, sobre la base de que en virtud de lo establecido por el artículo 8° literal D) de la Ley 812 de 2003 en concordancia con las consideraciones contenidas en la sentencia C-991 de 2004, dicha estabilidad laboral reforzada rige de manera indefinida siendo aplicable a las entidades territoriales, atendiendo los parámetros establecidos en la sentencia T1031 de 2006 de la Corte Constitucional. A propósito de la protección reforzada que interesa a este proceso, en uno de sus múltiples pronunciamientos, ha manifestado: “31. En suma, tiene la condición de prepensionado, y por ende, sujeto de protección a la estabilidad laboral reforzada, en el contexto de un programa de renovación de la administración pública del orden nacional, el servidor público

próximo a pensionarse que al momento en que se dicten las normas que ordenen la supresión o disolución de la entidad en la que labora, le falten tres (3) años o menos para cumplir los requisitos requeridos para que efectivamente se consolide su derecho pensional. Esta protección se mantendrá hasta cuando se reconozca la pensión de jubilación o vejez, o se dé el último acto de liquidación de la entidad, lo que ocurra primero.” (Negrilla fuera del texto)

73. En suma, el retén social para los prepensionados es un régimen de protección diseñado por el legislador, cuyo fin es permitir que en los procesos de renovación o modernización de la Administración Pública – fusión, restructuración o liquidación -, así como en los procesos de reforma institucional, los servidores públicos próximos a pensionarse – aquellos a los que desde el momento en el que se determine la real y efectiva supresión del cargo les falte incluso tres años para cumplir las exigencias requeridas y así consolidar su derecho pensional – no puedan ser desvinculados, salvo qu