CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2011-00416-01(4382-14)-2018

SUPRESION DE CARGO - En la empresa social del estado Antonio Nariño en liquidación / INDEMINIZACION - Supresión de cargo / PERTENECER A UN DETERMINADO RÉGIMEN LABORAL NO CONSTITUYE UN DERECHO ADQUIRIDO / CONVENCION COLECTIVA - Los empleados públicos no pueden ser favorecidos por los beneficios pactados / PORROGA

AUTOMATICA DE LA CONVENCION COLECTIVA - Improcedente /

APLICACIÓN DE NORMAS CONVENCIONALES - Improcedente

[E]sta Sala estima pertinente aclarar que el hecho de pertenecer a un determinado régimen laboral no constituye un derecho adquirido, pues da lugar a que lo accesorio siga la suerte de lo principal, y en ese orden, la reclamante como empleada pública no debe quedar amparada por la convención colectiva de trabajo, por lo que se evidencia que, contrario a lo dicho por esta, no se trasgredió esa garantía constitucional. Sumado a lo anterior, debe decirse que la Corte Constitucional, en fallo C-314 de 2004, determina que los derechos adquiridos, tanto de orden prestacional como salarial, consignados en la convención colectiva a la que ahora hace alusión la actora, rigieron y siguieron vigentes solo para quienes, producto de la redefinición del régimen laboral decretada en el marco de una reestructuración administrativa, hayan continuado como trabajadores oficiales. Lo anotado, por cuanto, de lo contrario, se rompe el principio de equilibrio si para un actual trabajador oficial que antes de la escisión del ISS ostentaba la condición de empleado público, resultare beneficiado de una convención colectiva que en

momento alguno hizo de él la consolidación de un derecho preferencial. En cambio, para quienes, como en el caso de la demandante, antes de esa escisión eran trabajadores oficiales y en la actualidad se encuentran vinculados como empleados públicos, por la modificación de régimen laboral que, en todo caso, no es un derecho adquirido, como se dijo, deben tener consigo su protección por la vía del principio de la confianza legítima en desarrollo de la buena fe, y de la proporción que el Estado les debe para adaptarse a ese nuevo contexto, producto de una decisión sorpresiva que pudo haber afectado situaciones jurídicas particulares, pero ante todo, constituyentes de meras expectativas, mas no de derechos adquiridos. En ese orden de ideas, con base en la aludida providencia de la Corte Constitucional, de no aceptarse lo anterior, se estaría ante la presencia de la creación prohibitiva de una tercera clase de servidores públicos, la cual se torna inaceptable, es decir, de aquellos que pese a que son empleados públicos sí pueden beneficiarse de convenciones colectivas, cuando el artículo 416 del CST lo impide bajo la excusa admitida del canon 55 de la Carta Política, pues las «[…] dificultades prácticas y políticas que experimentarían tanto la Administración como el Congreso de la República para adelantar la negociación de los pliegos de modificaciones con los sindicatos de empleados públicos son inconvenientes notorios y suficientes para impedir que este tipo de procedimientos se ofrezcan a dichos servidores». Por lo tanto, se insiste, en este asunto es imposible, desde el punto de vista constitucional y legal, como se ha explicado, aplicar los beneficios de la convención colectiva a favor de la actora, pues varió, el

26 de junio de 2003, su régimen legal de vinculación con la Administración: de trabajador oficial a empleado público.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1750 DE 2003 / CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTICULO 478

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00416-01(4382-14)

Actor: ANA MILENA MERA AGREDO

Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO (ESE) ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Supresión de cargo; aplicación de beneficios de convención colectiva de trabajo a empleado público Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante (ff. 327 a 340) contra la sentencia de 15 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (sala de descongestión)1, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 222 a 248). La señora Ana Milena Mera Agredo, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Empresa Social

del Estado (ESE) Antonio Nariño en Liquidación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del oficio D-4391 de 22 de julio de 2010 y el acto ficto originario del silencio administrativo frente a la reclamación formulada por la actora el 14 de julio de 2010, tendiente a obtener, «[…] en su condición de beneficiaria del reten social, [de] la ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACION, […] 1) El reintegro […] al mismo cargo que venían desempeñando al momento de la desvinculación por el desconocimiento de su condición de prepensionable; 2) el pago de salarios y prestaciones sociales y convencionales dejadas de pagar desde el (26 de Junio de 2.003) hasta la fecha de su reintegro; 3) El restablecimiento de la retroactividad de las cesantías, su liquidación y pago como lo estable la Convención Colectiva de Trabajo […]» (sic). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reintegrar a la accionante, sin solución de continuidad; (ii) pagar los salarios, prestaciones sociales legales y convencionales dejados de devengar desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de abril de 2007, con su respectivo reajuste de acuerdo con la convención 1 Folios 306 a 326 vuelto. colectiva celebrada entre el ISS y su sindicato; (iii) cancelar los salarios desde «[…] la fecha del retiro del servicio (30 de abril de 2.007), hasta la fecha en

que se efectué el reintegro, con los correspondientes incrementos legales y convencionales», así como las prestaciones sociales; (iv) reajustar las sumas de dinero reclamadas; y (v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 177 del CCA; por último, condenar en costas a la accionada. De manera subsidiaria, solicita «1) El pago de la indemnización por retiro del servicio, conforme lo establecido en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL; 2) El restablecimiento de la retroactividad de las cesantías, su liquidación y pago como lo estable la Convención Colectiva de Trabajo; 3) El pago de salarios y prestaciones sociales y convencionales dejadas de pagar desde el (26 de Junio de 2.002), hasta el (30 de abril de 2007); 4) y todas las demás acreencias convencionales a que tenga derecho, por cuanto a la fecha de presentación de esta demanda no ha operado la prescripción de los derechos laborales reclamados» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[…] fue vinculada al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES E.I.C.E, el 10 de Mayo de 1995» (sic). Que «[…] siendo trabajadora oficial del I.S.S. y afiliada al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, "SINTRASEGURIDAD SOCIAL", se hizo beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo, con período de vigencia 2001-2004, la cual, por ministerio de la ley, se ha prorrogado automáticamente por períodos sucesivos de seis meses en seis meses, a partir de la fecha de su vencimiento» (sic).

Dice que «[…] en virtud de la escisión de la vicepresidencia de salud del Instituto de Seguros Sociales, pasó automáticamente y sin solución de continuidad a la planta de la ESE ANTONIO NARIÑO en calidad de empleada pública en provisionalidad, en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales». Que «[…] fue desvinculada de la entidad demandada por supresión de su cargo, a partir del 30 de abril de 2.007, burlando con ello la estabilidad laboral protegida por la Honorable Corte Constitucional en las sentencias C314 del 1 de abril y C-349 del 20 de abril de 2004 , violando además su condición de beneficiaria del retén social, por ostentar la condición de prepensionable al tenor de lo dispuesto en la ley 790 del 2002 reglamentada por el decreto 190 de 2003, en tanto que al momento del retiro había laborado mas de 19 años y tenia 49 años de edad» (sic). Aduce que el 14 de julio de 2010, solicitó su reintegro «[…] por el desconocimiento de su condición de prepensionable; el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones sociales y demás beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo». Que con oficio D-4391 de 22 de julio de 2010, la ESE Antonio Nariño en Liquidación le informó que «[...] No es procedente radicar ninguna de las reclamaciones presentadas con posterioridad al 29 de enero de 2010, en razón a que ya precluyó la etapa procesal para reclamar y el Apoderado ya determinó todos sus pasivos [...]», razón por la cual le devolvieron su reclamación, por lo que al «[…] no haberse dado respuesta de fondo a la

petición elevada […] se configuro [sic] el acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 2, 39, 53 y 58 de la Constitución Política; 467, 468, 470, 477, 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo; 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 41 del Decreto 3135 de 1968; 102 del Decreto 1848 de 1969; 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003; la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003. Arguye que «[…] los actos administrativos demandados, al negar el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales convencionales, desconocen flagrantemente el precedente constitucional contenido en la Sentencia C-314 del 01 de abril de 2004 y a su vez el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo». Que la accionante «[…] califica como prepensionable pues al momento del despido tenia 49 y años de dad y había laborado por más de 19 años en el ISS, la ESE ANTONIO NARIÑO, faltándole menos de 03 año para cumplir los requisitos para la pensión de JUBILACION, conforme al articulo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL» (sic para toda la cita). 1.5 Contestación de la demanda. La entidad accionada guardó silencio en esta oportunidad procesal. 1.6 La providencia apelada (ff. 306 a 326). El Tribunal Administrativo del

Valle del Cauca (sala de descongestión), en sentencia de 15 de julio de 2014, negó las súplicas de la demanda. En primer lugar, precisó que «[…] el Oficio No. D-4391 de 2010 constituye un acto administrativo informativo que no es susceptible de enjuiciamiento […] lo cual conduce a la inhibición para pronunciarse de fondo sobre la nulidad del mismo», por lo que «[…] como no fue recibida respuesta de la entidad sobre aquello que la demandante solicitó en 2010, es decir, sobre el reintegro y la aplicación de la Convención Colectiva de 2001, la actora solicitó la configuración de un silencio administrativo negativo del cual también pretende su nulidad en el litigio que nos convoca». Acerca del fondo del asunto, consideró que «En el caso concreto se observa que la demandante nació el 12 de septiembre de 1957, lo que permite inferir que para el 12 de septiembre de 2007 cumplió la edad de 50 años. Por otra parte se conoce que si bien la actora se desempeñó en el ISS desde el 22 de agosto de 1984, es solo hasta el 10 de diciembre de 1996 que ingresa como empleada de la entidad por contrato laboral, puesto que durante los años transcurridos entre dichos extremos temporales, la mayor parte del tiempo se desempeñó como supernumeraria y en algunas oportunidades también lo hizo por contrato de provisionalidad» (sic). Por lo tanto, «[…] a la fecha de retiro de la misma, abril 30 de 2007 , la demandante alcanzó a acumular un tiempo de servicios que no superó los 11 años. Adicional a esto, la Sala encuentra que la interesada no informó de su

situación a la entidad como persona prepensionable. Todo lo expresado permite señalar que no es posible ordenar reintegro alguno en el cargo que venía desempeñándose o a uno de igual [o] mejor categoría, puesto que no se observan satisfechos los requisitos de que trata la protección especial solicitada en aplicación». Que tampoco «[…] es procedente ordenar la aplicación del art. 5 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en 2011 con el ISS, puesto que para la fecha de retiro de la actora, abril 30 de 2007, había perdido vigencia, siendo inviable seguir predicando sus efectos». Concluye que «[…] la entidad accionada, en acatamiento de los fallos constitucionales y las directrices normativas proferidas en la materia, efectuó el reconocimiento y pago de los emolumentos causados durante el tiempo en que los ex trabajadores oficiales del ISS -quienes pasaron a ser empleados públicos de la ESE-, mantuvieron la titularidad de los derechos adquiridos referidos a la aplicación de la Convención Colectiva (incluyendo a la demandante, quien lo aceptó en sus escritos), esto es, desde junio 26 de 2003 hasta la finalización de la vigencia de la pluricitada convención en octubre 31 de 2004, sin mediar el cambio del régimen laboral». 1.7 El recurso de apelación (ff. 327 a 340). Inconforme con la anterior sentencia, la demandante, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que conforme a la sentencia de 1° de octubre de 2009 de esta subsección B (expediente 25000232500020051089001, C. P. Gerardo Arenas

Monsalve), «[…] para esta Honorable Corporación, solo tienen derecho a la aplicación de la Convención Colectiva, las personas que estaban amparadas bajo el retén social al momento de la desvinculación, como es el caso de [la accionante], por lo cual solicito se de [sic] aplicación a tesis del órgano de cierre de la jurisdicción, no obstante que para la suscrita todos los ex funcionarios del ISS, tienen derecho al reconocimiento de lo establecido en el plurimencionado acuerdo, en aplicación a lo dispuesto por la Honorable Corte Constitucional». Insiste en que «La actora al momento del despido (abril 30 de 2.007) ostentaba la calidad de prepensionable, por contar con 49 años de edad y más de 17 años de servicios, lo cual presupone que podía acceder a la pensión de jubilación dando aplicación al artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, ó [sic] en el Decreto 1653 de 1977, por ser beneficiaria del régimen de transición».

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 9 de septiembre de 2014 (f. 344) y admitido por esta Corporación a través de auto de 7 de noviembre siguiente (f. 360), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 2 de junio de 2015 (f. 362), para que

aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar (i) su incorporación a la planta de personal transitoria, en atención a su condición de prepensionada; y (ii) la reliquidación de sus prestaciones sociales y otras acreencias laborales desde el 26 de junio de 2003, así como de la indemnización por la supresión de su cargo, con base en las prerrogativas previstas en la convención colectiva de trabajo suscrita el 31 de octubre de 2001 por su anterior empleador, Instituto de Seguros Sociales

(ISS), y el Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales (Sintraseguridadsocial). 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 3.3 Hechos probados. El material probatorio traído al plenario da cuenta de

la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Copia de cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento de la accionante (ff. 22 a 23), conforme a los cuales nació el 12 de septiembre de 1957. b) Certificación del Instituto de Seguros Sociales de 21 de diciembre de 2010 (ff. 353 a 355 c. 2), de acuerdo con la cual la demandante laboró en dicha entidad desde el 10 de diciembre de 1996 hasta el 25 de junio de 2003; adicionalmente, prestó sus servicios a través de nombramiento provisional y como supernumeraria por más de 10 años. c) Convención colectiva de trabajo de 31 de octubre de 2001 (ff. 29 a 96), suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales (ISS) y el Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales (Sintraseguridadsocial), con vigencia de tres años (artículo 2), esto es, del 1.º de noviembre de ese año al 31 de octubre de 2004 y cuyos beneficiarios eran los «[…] trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del […]» ISS (artículo 3). d) Certificación de 23 de febrero de 2009 (f. 12), emanada de la ESE Antonio Nariño en Liquidación, que da cuenta de que la actora laboró en el ISS desde el 10 de diciembre de 1996 hasta el 25 de junio de 2003, puesto que a partir del 26 de los mismos mes y año fue incorporada a la planta de personal de dicha ESE, en el cargo de profesional universitario grado 11, código 2044, como empleada pública, empleo que ejerció hasta el 30 de abril de 2007, con

ocasión de su supresión de conformidad con el Decreto 922 de 22 de marzo de 2007. e) Oficio de 27 de abril de 2007 (f. 11), mediante el cual el gerente general de la ESE Antonio Nariño le comunicó a la demandante que, mediante Decreto 922 de 22 de marzo de 2007, le fue suprimido el empleo que desempeñaba, por lo cual ejercería sus funciones hasta el 30 de abril de 2007; asimismo, tendría derecho al pago de la correspondiente indemnización. f) Resoluciones 4066 y 3613 de 21 de junio de 2007 (ff. 296 a 298 y 308 a 309 c. 2), con las que la ESE Antonio Nariño en Liquidación le reconoció a la actora la respectiva indemnización por la supresión de su empleo y sus prestaciones sociales por retiro del servicio, en su orden. g) Escrito de 14 de julio de 2010, por medio del cual la demandante pide de la aludida ESE su reintegro al servicio dada su condición de prepensionada y el pago de la indemnización por supresión de cargo conforme a la convención colectiva celebrada entre el ISS y Sintraseguridadsocial (ff. 15 a 17), respecto del cual no obtuvo respuesta de fondo. De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que la actora (i) laboró para el Instituto de Seguros Sociales (ISS), en condición de provisional y supernumeraria entre 1984 y 1995, con algunas interrupciones, por más de 10 años; (ii) fue vinculada al ISS el 10 de diciembre de 1996 (como trabajadora oficial), y a partir del 26 de junio de 2003, fue incorporada a la

ESE Antonio Nariño, como profesional universitario grado 11, código 2044 (empleada pública); (iii) su cargo fue eliminado, de acuerdo con el Decreto 922 de 22 de marzo de 2007, que suprimió la mencionada ESE, por lo que se le informó con oficio de 27 de abril de 2007 que su retiro sería efectivo desde el 1° de mayo siguiente; (iv) con ocasión de su desvinculación, se le reconoció el pago de una indemnización, a través de Resolución 4066 de 21 de junio de 2007; y (v) a la fecha de retiro del servicio de la accionante, tenía 49 años de edad y más de 20 de servicios. 3.4 Solicitud de reintegro por desvinculación en condición de prepensionado. El retén social se encuentra previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 20023, en los siguientes términos: PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres 4 cabeza de familia sin alternativa económica5, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley. Ahora bien, el citado artículo 12 de la Ley 790 de 2002, fue reglamentado por el Decreto 1906 de 30 de enero de 2003, así: Artículo 12. Destinatarios. De conformidad con lo dispuesto en el

artículo 12 de la Ley 790 de 2002, dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública no podrán ser retirados del servicio las madres cabezas de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez, en el término de tres (3) años, 3 «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la República». 4 La expresión «las madres» fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, por medio de sentencia C-1039 de 5 de noviembre de 2003, M. P doctor Alfredo Beltrán Sierra, «en el entendido que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen». 5 La expresión «…no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica…» fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-044 de 27 de enero de 2004,

M. P doctor Jaime Araujo Rentería, «... en el entendido de que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen». 6 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 790 de 2002».

según las definiciones establecidas en el artículo 1° del presente decreto. Artículo 13. Trámite. Para hacer efectiva la estabilidad laboral de que trata el artículo anterior, los organismos y entidades que modifiquen sus plantas de personal dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública en el orden nacional respetarán las siguientes reglas: 13.1 Acreditación de la causal de protección […] d) Personas próximas a pensionarse: Sin perjuicio de que el servidor público que considere encontrarse en este grupo adjunte los documentos que acreditan la condición que invoca, los jefes de personal o quienes hagan sus veces deben verificar que a los servidores que puedan encontrarse en estas circunstancias en efecto les falten tres (3) años o menos para reunir los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez, y expedir constancia escrita en tal sentido. El jefe del organismo o entidad podrá verificar la veracidad de los datos suministrados por el destinatario de la protección. 13.2 Aplicación de la protección especial Con base en las certificaciones expedidas por los jefes de personal o quienes hagan sus veces y en las valoraciones del tipo de limitación previstas en el numeral anterior, el secretario general de la respectiva entidad analizará, dentro del estudio técnico correspondiente a la modificación de la planta de personal y teniendo en cuenta la misión y los objetivos del organismo o entidad, el cargo del cual es titular el servidor público que se encuentra en alguno de los grupos de la protección especial y comunicará a los jefes de la entidad respectiva los cargos que de manera definitiva no podrán ser suprimidos o las personas a quienes se les deberá respetar la estabilidad laboral.

En caso de supresión del organismo o entidad, la estabilidad laboral de los servidores públicos que demuestren pertenecer al grupo de protección especial de que trata el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, se mantendrá hasta la culminación del Programa de Renovación de la Administración Publica conforme a lo establecido en el artículo 16 del presente decreto. Artículo 14. Pérdida del derecho. La estabilidad laboral a la que hace referencia este capítulo cesará cuando se constate que el ex empleado ya no hace parte del grupo de personas beneficiarias de la protección especial. En todo caso, la estabilidad laboral cesará una vez finalice el Programa de Renovación de la Administración Pública, conforme a lo establecido en el artículo 16 del presente decreto. Así las cosas, el retén social comporta una garantía de estabilidad laboral reforzada, que ha sido prevista por el legislador para proteger, en caso de reestructuración de entidades del Estado, los derechos de madres y padres cabeza de familia, discapacitados y prepensionados, sujetos de especial protección constitucional. Ahora bien, en el asunto sub examine se tiene que pese a que la accionante para la fecha de su desvinculación tenía más de 49 años de edad y 20 de servicios, lo cierto es que no obra en el expediente documento que dé cuenta de que informó tal situación para que la ESE demandada la verificara en armonía con lo dispuesto en la Ley 790 de 2002 y su Decreto reglamentario 190 de 2003, tan es así que al momento de ser comunicada la supresión de su empleo a través de oficio de 27 de abril de 2007 tampoco manifestó objeción

alguna al respecto, por el contrario, esperó hasta el año 2010 con el propósito de presentar escrito el 14 de julio, tendiente a lograr su reintegro por una condición que con el transcurrir del tiempo dejó de existir, comoquiera que para el 12 de septiembre de 2007 cumplió los 50 años de edad, por lo que colmó de esta manera, en principio, los requisitos para hacerse acreedora a la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 19857. Sobre este último aspecto, la Sala evidencia que con la solicitud de 14 de julio de 2010, la demandante pretendió revivir la oportunidad procesal que tenía para demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho (4 meses)8 el oficio por medio del cual se le hizo efectiva su desvinculación por supresión del empleo (27 de abril de 2007), por lo tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia en relación con este tema, pero por las razones aquí expuestas. 3.5 Reliquidación de prestaciones sociales e indemnización por supresión de su cargo, conforme a convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia acerca de este asunto, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.5.1 Facultad del Gobierno nacional para modificar el régimen jurídico laboral de los servidores públicos como consecuencia de la escisión del Instituto de Seguros Sociales. Por medio del Decreto ley 1750 de 26 de junio de 20039, el Gobierno nacional dispuso escindir del Instituto de Seguros

Sociales (ISS), la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, las clínicas y todos los centros de atención ambulatoria. Acto seguido, ordenó la creación de empresas sociales del Estado con la finalidad de prestar los servicios de salud, como servicio público esencial a cargo del Estado o como 7 «El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio». 8 El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, vigente para esa época, disponía que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso 9 «Por el cual se escinde el Instituto de Seguros sociales y se crean Empresas Sociales del Estado». parte del servicio público de la seguridad social, en los términos del artículo 19410 de la Ley 100 de 199311. Como consecuencia de lo anterior, en el artículo 16 de este Decreto se estableció que los servidores de las empresas sociales del Estado, de creación estatal como aconteció con la ESE Antonio Nariño12, para todos los efectos legales, adquirirían la calidad de empleados públicos, salvo las personas que sin ser directivos, desempeñasen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, pues ellos serían trabajadores oficiales.

Por su parte, la Corte Constitucional, a través de sentencia C-314 de 2004, al decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 16 y 18 (parciales) del Decreto 1750 de 2003, sostuvo: Antes de entrar en el primer problema jurídico planteado, esta Corte considera indispensable recordar que la misma Corporación, mediante providencia C-306 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), determinó ajustados a la Constitución, entre otros, los artículos 16 y 18 d