CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2011-00584-01(3821-18)

FACULTAD DISCRECIONAL DE RETIRO DEL SERVICIO DE OFICIALES DE

LA POLICÍA NACIONAL - Procedencia [L]a facultad discrecional se instituye como la posibilidad que tienen las entidades en el marco del Estado Social de Derecho para tomar sus propias decisiones dentro de los parámetros legales, buscando siempre como fin las garantía de los derechos esenciales de los asociados. (…) [E]el artículo 4º [del Decreto ley 1791 del 2000] señaló que el retiro de los oficiales de la Policía Nacional puede darse en cualquier tiempo, ya sea por razones del servicio y/o por la facultad discrecional del Gobierno Nacional; ahora bien, dicho retiro deberá contar con la recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, todo ello, con el fin de no menoscabar los derechos del personal excluido del servicio. NOTA DE RELATORIA: Referente la facultad discrecional de las entidades estatales, ver: Corte Constitucional, Sentencia SU053 de 12 de febrero de 2015; M.P Gloria Stella Ortiz Delgado. En relación a la facultad discrecional en el marco de la Policía Nacional, ver: C. de E, Sentencia del 16 de marzo del 2017; Rad. 11001-03-25-000-2011-00580-00(2228-11), M. P. Gabriel Valbuena Hernández. Frente al mismo tema, ver: C. de E, Sentencia del 19 de enero de 2017, Rad. 050012331000199902281-02 (4117-14); M.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 1791 DEL 2000 - ARTÍCULO 54 / LEY 1791 DEL 2000 –

ARTÍCULO 55 / LEY 857 DE 2003 - ARTÍCULO 1 /

FALSA MOTIVACIÓN - No configuración / ACOSO LABORAL – No

acreditación / CARGA DE LA PRUEBA /RETIRO DEL SERVICO DE

MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL

[E]l demandante al solicitar la nulidad de la Resolución 1753 del 21 mayo de 2010, mediante la cual fue retirado del servicio, invocando la causal de nulidad de falsa motivación, implícitamente tenía la carga de demostrar que el acto administrativo enjuiciado tiene un error de hecho o de derecho, que existe una contradicción entre la realidad fáctica y jurídica y que efectivamente está falsamente motivado. (…) Revisado el expediente, desde ya la Sala advierte que el demandante no cumplió con las exigencias antes señaladas, pues no se vislumbra del estudio del libelo demandatorio y de la valoración probatoria el presunto acoso o abuso laboral por parte del oficial superior del señor Oscar Darío Torres Pareja; lo anterior, encuentra su sustento en el hecho de que desde antes de que el teniente Luis Carlos Torres Bareño abriera el folio de vida el 12 de julio de 2009, al demandante ya le habían hecho varias anotaciones negativas, precisamente advirtiéndole que debía cambiar las estrategias operativas en la prestación del servicio de policía. (…) [S]i bien es cierto que el señor teniente Torres Bareño Luis Carlos le hizo tres anotaciones negativas al actor durante el periodo comprendido entre el 12 de julio y el 31 de diciembre de 2009, y tres anotaciones en el primer

trimestre del 2010, no es menos cierto, que la elaboración de las afectaciones no comportan una persecución laboral; en la medida que los oficiales o comandantes deben hacer las anotaciones correspondientes al desempeño de sus subalternos, pues más allá del deber que le impone la Policía Nacional al oficial superior de evaluar a los hombres a su cargo, es su obligación hacer las observaciones objetivas en aras del mejoramiento el servicio. En gracias de discusión, no entiende la Sala como el demandante conociendo sus derechos y deberes dentro de la Policía Nacional, no puso en conocimiento de sus superiores el supuesto acoso laboral que estaba padeciendo, y por el contrario, esperó ser retirado del servicio para señalarlo como argumento para demostrar una falsa motivación en una futura demanda, cuando lo cierto es, que teniendo los mecanismos para hacer la denuncia nunca la hizo.(…) [L]a Sala considera que contrario a lo expuesto por el apoderado de la parte demandante no se encuentra probado en el proceso la existencia de un supuesto acoso laboral contra el subteniente Oscar Darío Torres Pareja, en la medida que su superior realizó las anotaciones que precisó convenientes para llamar la atención del policial respecto de la prestación del servicio. NOTA DE RELATORIA: Sobre el vicio de nulidad de falsa motivación de los actos administrativos, ver: C. de E, Sentencia del 17 de marzo de 2016, Rad. 1001032500020120031700; M.P. Gabriel Valbuena Hernández

APORTE DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia

[R]evisada la demanda, puntualmente el acápite de pruebas se encontró que el

actor nunca allegó ni solicitó las pruebas que hoy pretende hacer valer; sin embargo, aportó con el escrito del recurso de apelación la historia clínica de su padre (QEPD) . En tal sentido, la Sala advierte que para que el a quo hubiere tenido la posibilidad de valorar la prueba que pretendía advertir de la enfermedad del padre del actor, pero esta debió ser presentada en las oportunidades que señala la ley; ahora, como dicho acervo se incorporó al expediente con el escrito del recurso de apelación, el apoderado debió solicitar que se abriera el periodo probatorio en esta instancia, conforme a lo previsto en el artículo 214 del C.C.A .; sin embargo, como no solicitó la práctica de esta prueba en ninguna de las instancias, la misma no podrá ser tenida en cuenta.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 214

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00584-01(3821-18)

Actor: OSCAR DARÍO TORRES PAREJA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Decreto 01 de 1984

Tema: Retiro del servicio – Facultad discrecional La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 19 de noviembre de 20151 proferida por el

Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En ejercicio de la acción nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Oscar Darío Torres Pareja, por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 1753 del 21 de mayo de 20102, proferida por el Gobierno Nacional mediante la cual lo retiraron del servicio activo de la Policía Nacional.

Como consecuencia de la nulidad del acto enjuiciado y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene su reintegro a un cargo y grado de superior jerarquía. Exigió, que se condene a la demandada a reconocer y pagar todos los salarios, primas y subsidio familiar como si no hubiere solución de continuidad desde su retiro hasta su reintegro, teniendo en cuenta la equivalencia que llegaren a reconocérsele a sus compañeros en el grado de teniente. Suplicó, que se ordene a la demandada a pagar los perjuicios materiales y morales causados por el retiro abrupto de su carrera de oficial de la Policía Nacional. Por último, pretende que las sumas reconocidas sean debidamente ajustadas y actualizadas de acuerdo con el índice de precios al consumidor, desde la fecha de su retiro hasta su reincorporación conforme a lo previsto en los artículo 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El señor Oscar Darío Torres Pareja ingresó a la Escuela de Cadetes General Santander de la Policía Nacional el 22 de enero de 2007 y salió graduado como

subteniente en la promoción 092 en el año 2009. 1 Folios 311 319 2 Folios 2 y 3 Señaló el apoderado del actor, que el demandante laboró en la Policía Metropolitana de Cali, en la cual tuvo como comandantes a los señores subteniente Velandia Gómez Edwin Giovanni para el año 2009, al teniente Vaca Miranda Camilo y posteriormente a finales de 2009 y comienzos del 2010 al teniente Torres Bareño Luis Carlos; lo anterior, sin tener anotaciones negativas. Sostuvo, que cuando trabajó como comandante en la zona los Chorros de Cali su desempeño era el deseado, hasta que llegó el teniente Torres Bareño Luis Carlos quien tomó el mando desde agosto del 2009, empezando una persecución laboral contra él. Adujo, que el oficial mencionado perdió su folio de vida el cual hasta la fecha no ha sido entregado; señala, que la persecución se demuestra porque el comandante al mando le hizo anotaciones negativas por llegadas tardes y por no limpiar las botas, entre otras cosas. Explicó, que el teniente Torres Bareño también lo indispuso con los mandos superiores creando una mala imagen del señor Torres Pareja. Aseguró, que la animadversión del teniente Torres Bareño Luis Carlos llegó a su máximo nivel cuando mi mandante compró un carro y este por su incapacidad económica para obtener un vehículo de esa calidad, empezó hacer comentarios respecto de mi representado aduciendo que este se había torcido; por ello, le solicitó que explicara la manera o medios con los que había logrado comprar el carro. Alegó,

que el teniente Torres Bareño en un acto de inhumanidad aprovechó que el señor Torres Pareja había solicitado un traslado por la convalecencia de su señor padre y le triplicó sus labores, tanto así, que le tocaba trabajar después de su turno normal de servicio. Afirmó, que la afectación moral del oficial y las constantes llamadas de su madre, hicieron que bajara su rendimiento en la prestación oportuna del servicio. Insistió, que esta disminución en la prestación del mismo fue aprovechada por el teniente Torres Bareño para hacerle repetidas anotaciones en su hoja de vida y desmeritándolo ante sus superiores en las reuniones; lo anterior, provocó el retiro del servicio del actor. Normas violadas y concepto de violación. Como normas violadas se señalaron las siguientes: De la Constitución Política, los articulos 25 y 83.

2. La contestación de la demanda.

El apoderado de la Policía Nacional mediante memorial del 29 de junio de 20113, contestó la demanda presentada por el señor Oscar Darío Torres Pareja, en la cual se opuso a todas y cada una de las pretensiones. Recordó, que el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades constitucionales y legales profirió la Ley 857 de 2003, la cual estableció que el retiro del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa la obligación de prestar sus servicio. Consideró, que en el caso del señor Oscar Darío Torres Pareja se aplicó la facultad discrecional conforme a la observancia de la ley, luego no abría violación al derecho al trabajo puesto que en desarrollo de los principios constitucionales

consagrados en el artículo 25 de la Constitución Política de Colombia, se regularon los derechos y obligaciones para lo empleados que hacen parte de la Policía Nacional. Agregó, que es incuestionable que la aplicación de la facultad discrecional por parte del nominador, en este caso la Policía Nacional, lleve implícito el mejoramiento del servicio y no es absoluta porque de serlo se caería en la desviación de poder. Por último, solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda pues está confirmado que el acto administrativo demandado fue expedido por la autoridad competente y conforme a derecho, sin que se presente ningún tipo de irregularidad en la conformación del mismo.

3. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Antioquia en descongestión, mediante sentencia del 19 de noviembre de 20154, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: El a quo señaló, que el retiro del demandante en virtud de la facultad discrecional cumple con el estándar mínimo de motivación exigido por la Corte Constitucional, es 3 Folios 243 a 247 4 Folios 311 a 319 decir, puede concluirse sin ninguna duda que el acto de retiro se expidió con el objeto de mejorar el servicio, por cuanto los motivos aducidos en él son coherentes con lo avizorado tanto en la hoja de vida como en las evaluaciones del demandante. Manifestó, que la conducta de animadversión que señala el demandante y con la que pretende se anule el acto enjuiciado por desviación de poder no se encuentra probada en el proceso, ya que no existe evidencia de que el actor fuera objeto de persecución laboral, por el contrario, de las evaluaciones de 2007, 2008 y 2009 se

puede concluir que el señor Torres Pareja incumplía sus deberes, generándole los correspondientes llamados de atención que dejaron al descubierto que su desempeño laboral no era intachable como él lo considera; lo anterior, condujo finalmente que en el año 2010 fuera retirado del servicio por reiteración en el incumplimiento de funciones. Sustentó, que conforme a los argumentos expuestos resulta que no se encuentran probados los vicios de nulidad de falsa motivación y desviación de poder invocados por el demandante, en la medida que al no desvirtuarse la presunción de legalidad del acto enjuiciado, es menester negar las pretensiones de la demanda.

4. El recurso de apelación.

Mediante memorial del 19 de julio de 20165, el apoderado del demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia del 19 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en descongestión, en los siguientes términos: Sostiene el abogado, que la falsa motivación alegada en la demanda se debe al acoso laboral del que fue objeto el señor Oscar Darío Torres Pareja; esta situación, que se probó en el proceso nunca fue objeto de reproche por parte de la demandada, razón suficiente para indicar que este vicio fue aceptado como causal ilegal del retiro. Dicho lo anterior, la accionada nunca hizo el esfuerzo por desvirtuar la causal de nulidad señalada, pues no allegó el documento esencial para defenderse, es decir, el acta de la junta asesora. Asegura, que el tribunal no tuvo en cuenta que había un responsable de acoso laboral, pues se demostró ampliamente

en el transcurso del proceso que el hostigador hizo tres anotaciones sin ninguna trascendencia en el servicio. 5 Folios 324 a 336 Manifiesta, que no entiende porque el fallador de primera instancia a pesar de que la demandada guardó silencio sobre algunos hechos, no tachó de falsas las pruebas aportadas y no se pronunció sobre los alegatos de conclusión propuestos, inexplicablemente habla sobre la inexistencia de las pruebas de la grave enfermedad del padre del actor, la ficción del tratamiento psicológico, el contenido declarativo de los hechos y el nexo casual en todo esto. Sustenta, que se realizó un análisis probatorio de la persecución laboral del teniente Torres Bareño contra el actor, se demostró que las anotaciones en su hoja de vida causaron afectaciones negativas para el ascenso del oficial, y además, fueron el origen de su retiro. Afirma, que el tribunal pasó por alto la existencia física del acta la cual era y es necesaria a efectos de determinar la legalidad de la expedición del acto administrativo; esta prueba, era obligación de la entidad demandada para probar la legalidad de su actuación único requisito que dejó vigente el Consejo de Estado para avalar el acto de retiro. Finalmente, el abogado solicitó que se revoque la sentencia proferida por el honorable Tribunal Administrativo de Antioquia.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 6 de mayo de 20196, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el respectivo concepto, conforme a lo previsto en el inciso 5º del artículo 212 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 1395 de 2010.

Ahora bien, a través de informe secretarial del 26 de julio de 20197 se indicó que la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 5.1. De la parte demandante. A través de escrito del 11 de junio de 20198, el apoderado de la parte actora se ratificó en todo lo expuesto en el libelo demandatorio y en el recurso de apelación. Adicionalmente, señaló que el tribunal “(…) se limitó a decir que no se había probado nada, sobre la enfermedad de su padre pero así mismo en la hoja No. 17, ante la imposibilidad de obtener todo el tratamiento dado a su padre el que obra en el expediente por haber sido allegado por el demandante ante la institución para solicitar su traslado, la entidad al contestar la demanda, a debido remitir al fallador la solicitud de traslado con la historia clínica del dictamen médico elaborada a su padre, 6 Folio 374 7 Folio 382 8 Folios 375 a 381 ya que esa solicitud de permiso para asistir al sepelio de su padre, y la constancia que no se pronunciaron sobre la situación de permiso para asistir al sepelio de su padre y lo más importante, hasta ahora no aparece la hoja de vida del actor en el año anterior 2010 donde fundamenta la sala la motivación del retiro que éste afirmó había sido destruida por su Comandante (…)”. (sic)

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales

administrativos.

2. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del actor, si procede a revocar el fallo de primera instancia dado que el acto administrativo que retiró discrecionalmente al señor Oscar Darío Torres Pareja esta viciado de falsa motivación, en la medida que el demandante fue objeto de acoso laboral por parte de su superior inmediato.

Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala abordará los siguientes aspectos: 2.1 De la facultad discrecional; 2.2. Del retiro del personal uniformado de la Policía Nacional; 2.3. Del retiro por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de oficiales de la Policía Nacional; y 2.2 Caso concreto. II.1. De la facultad discrecional. Al respecto de la facultad discrecional de la entidades estatales, la Corte Constitucional ha dicho que “(…) la potestad discrecional, en nuestro sistema jurídico, tiene un límite fuerte en la prohibición de la arbitrariedad, que implica una garantía para el administrado y constituye, al propio tiempo, una pauta de control que ejercen los jueces para proteger los derechos e intereses de las personas con la mira puesta, fundamentalmente, en la defensa de sus libertades, y someter a la Administración al Derecho (…)”9. Así mismo, el Consejo de Estado en sentencia del 3 de agosto de 2006, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B”, sostuvo que: “(…) el poder discrecional no es un atributo omnímodo que le permita a las autoridades actuar soberanamente, puesto que no obstante que emana del privilegio que ostenta la

administración de hacer efectivos los principios de ejecutoriedad y ejecutividad de sus decisiones, la autoridad debe tener presente que los poderes estatales no son un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad y que sus decisiones surgen de la ordenación de unos hechos para lograr llegar a una finalidad. (…)” Por otra parte, la doctrina se ha manifestado con relación a la discrecionalidad advirtiendo que “(…) no es otra cosa que una hipótesis de remisión normativa a criterios adicionales de la administración, para efectos de complementar el cuadro regulatorio y de condiciones para el ejercicio completo de la potestad en cada caso concreto, de acuerdo con las circunstancias y condiciones que lo rodean y tipifican, siempre dentro de los senderos del derecho (…)”10. Como corolario de lo anterior, la Sala precisa que la facultad discrecional se instituye como la posibilidad que tienen las entidades en el marco del Estado Social de Derecho para tomar sus propias decisiones dentro de los parámetros legales, buscando siempre como fin las garantía de los derechos esenciales de los asociados. En ese orden de ideas, respecto de esta facultad en el marco de la Policía Nacional el Consejo de Estado11, sostuvo: “(…) En cuanto a esta objeción lo primero que se debe advertir es que tal como lo ordena el artículo 218 de la Carta Política12, es por ministerio de la ley que se debe organizar el cuerpo de Policía, con el fin primordial de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y las libertades públicas como también asegurar que los habitantes del territorio nacional convivan en paz. 9 Sentencia SU-053 de 2015 del 12 de febrero de 2015; M.P Gloria Stella Ortiz Delgado.

10 Compendio de Derecho Administrativo; Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Primera Edición; Pág. 275. 11 Sentencia del 16 de marzo del 2017; Rad. 11001-03-25-000-2011-00580-00(2228-11) CP. GABRIEL VALBUENA

HERNÁNDEZ

12 Constitución Política. Artículo 218. «La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario». Por tanto, para hacer efectiva la referida misión constitucional que le asiste a la Policía como garante de un orden justo, se requiere de la existencia de ciertas facultades que deben propender por obtener un mejor servicio y que es necesario radicar en sus máximas autoridades. Entre esas potestades se encuentra el retiro del servicio por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional; que se constituye en una herramienta que permite la renovación del personal, con el objeto principal de velar por la seguridad ciudadana. Lo anterior, sin olvidar que la discrecionalidad del retiro del servicio, encuentra su regla y medida en la razonabilidad, que a su vez implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. (…)” II.2. Del retiro del personal uniformado de la Policía Nacional. El artículo 54 del Decreto ley 1791 del 2000 “Por el cual se modifican las normas de

carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, desarrolló lo concerniente al retiro del personal uniformado de la Policía Nacional, en se orden la norma dispuso: “(…) ARTÍCULO 54. RETIRO. Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicios: El retiro se hará del nivel ejecutivo y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional. (…)” Seguidamente, el artículo 1º de la Ley 857 de 2003 “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto – Ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, señaló : “(…) ARTÍCULO 1o. RETIRO. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales

Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte. (…)” II.3. Del retiro por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de oficiales de la Policía Nacional. El articulo 55 del Decreto ley 1791 del 2000, señaló las causales de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional; sin embargo, dicha disposición fue declarada inexequible mediante sentencia C-253 de 2003. Conforme a lo anterior, el Gobierno Nacional expidió la Ley 857 de 2003, la cual en su artículo 2º dispuso que además de las causales contempladas en el Decreto ley 1791 del 2000 el retiro de oficiales y suboficiales procedería “Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director de General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales”. En ese orden de ideas, el artículo 4º ibídem señaló que el retiro de los oficiales de la Policía Nacional puede darse en cualquier tiempo, ya sea por razones del servicio y/o por la facultad discrecional del Gobierno Nacional; ahora bien, dicho retiro deberá contar con la recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, todo ello, con el fin de no menoscabar los derechos del personal excluido del servicio. Conforme a lo anterioir, la Corte Constitucional se ha manifestado en los siguientes términos: “(…) la Corte precisó que para la expedición de un acto de retiro discrecional, debía seguirse un

procedimiento que era verificable y enjuiciable, lo cual disipaba cualquier duda de arbitrariedad.

46. Más adelante se expidió el Decreto Ley 1791 de 2000, modificado por la Ley 857 de 2003, en lo pertinente al retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. El artículo 1º de esta ley previó que el retiro se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional o de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional, según el caso.

Allí mismo se contempló que el acto de separación del cargo debe someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate i) de Oficiales Generales, ii) de miembros del servicio en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez, iii) cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y iv) en caso de muerte. Por su parte, el artículo 4º ibídem precisó lo pertinente al retiro de Oficiales y Suboficiales por voluntad del Gobierno o del Director General de la Policía, en cualquier tiempo, por razones del servicio y en forma discrecional, “previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales”.

47. Este último artículo, también fue declarado exequible por la Corte, mediante sentencia C-179 de 2006 . Allí se reiteró lo anteriormente expuesto por esta

Corporación en torno a que el retiro discrecional de miembros de la Fuerza Pública no desconoce los principios y derechos constitucionales, siempre y cuando esté sustentado. En esta ocasión la Corte precisó que los actos de separación deben fundamentarse “en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones [Fuerzas Militares y Policía Nacional], en aras de la prevalencia del interés general”. En concordancia, insistió en que tales razones deben consignarse en los actos de evaluación emitidos por las respectivas juntas asesoras, basados en “un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario”. La Corte recordó que lo discrecional no puede confundirse con lo arbitrario, pues esto último implica un capricho individual que no está sujeto al ordenamiento jurídico y es contrario por completo a la atribución facultativa, que en todo caso, sí está cobijada por las reglas de derecho preexistentes. (El subrayado y las negritas son nuestras) (…)”13 En el mismo sentido, esta Corporación ha dicho: “(…) esta causal de desvinculación se caracteriza por ser un retiro absoluto que se puede ejercer por el Gobierno Nacional o el director general de la Policía Nacional, sin que sea relevante que integrante de la Policía Nacional tenga un tiempo de servicios necesario para el reconocimiento de la asignación de retiro; y requiere recomendación previa de la Junta

Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional cuando se trate de oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación para los suboficiales. (…)”14 II.4. Caso concreto. Sostiene el abogado del actor, que la falsa motivación alegada en la demanda se debe al acoso laboral del que fue objeto el señor Oscar Darío Torres Pareja; advierte, que esta situación se probó en el proceso y nunca fue objeto de reproche por parte de la demandada, razón suficiente para indicar que este vicio fue aceptado como causal ilegal del retiro. Dicho lo anterior, la accionada nunca hizo el esfuerzo 13 Sentencia SU-053 de 2015 del 12 de febrero de 2015; M.P Gloria Stella Ortiz Delgado. 14 Sentencia del 19 de enero de 2017, CP. César Palomino Cortés; Rad. 050012331000199902281-02 (4117-14); Demandnate: Pedro Nel Hernández Grajales; Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. por desvirtuar la causal de nulidad señalada, pues no allegó el documento esencial para defenderse, es decir, el acta de la junta asesora. Asegura, que el tribunal no tuvo en cuenta que había un responsable de acoso laboral, pues se demostró ampliamente en el transcurso del proceso que el hostigador hizo tres anotaciones sin ninguna trascendencia en el servicio. Manifiesta, que no entiende porque el fallador de primera instancia a pesar de que la demandada guardó silencio sobre algunos hechos, no tachó de falsas las prueb