CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2011-00622-01(5274-18)

RÉGIMEN DE CESANTÍAS APLICABLE A LOS EMPLEADOS PÚBLICOS TERRITORIALES / RELIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS CON LA INCLUSIÓN DEL AUXILIO DE TRANSPORTE – Improcedencia por falta de pretensión / JUSTICIA ROGADA El empleado público del orden territorial tiene derecho a que su auxilio de cesantías se liquide con la inclusión del auxilio de transporte. Sin embargo, para acceder a la reliquidación de la prestación social es necesario que así se haya solicitado en la demanda que dio origen al proceso. Es de indicar que en el caso concreto se encuentra demostrado que en la liquidación de los años 1998 a 2004 no se incluyó el auxilio de transporte dentro del cómputo de las cesantías, y que en las anualidades 2005 a 2009 si se tuvo en cuenta. Esta Sala observa que, si bien es cierto que en la pretensión contenida en el ordinal TERCERO de la demanda se pidió el pago de cesantías, no se dijo nada en relación con la inclusión del auxilio de transporte. Es decir, la pretensión no fue lo suficientemente clara, ni a partir del texto de la demanda esta corporación puede inferir que el apoderado solicitó la reliquidación de las cesantías con la inclusión del auxilio de transporte. Así las cosas, le asiste razón al agente del ministerio público, y, por lo tanto, se deberá revocar el ordinal cuarto de la sentencia de 22 de febrero de 2018, pues no se incluyó una pretensión de inclusión del auxilio de transporte en la liquidación de la prestación social de las cesantías, por lo que no había lugar a

condenar al municipio de Florida a incorporar este factor.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / DECRETO 2767 DE 1945 / LEY 65 DE 1946 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 3118 DE 1968 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998 / DECRETO 1252 DE 2000 / DECRETO 1919 DE 2002 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 45 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 50 / DECRETO 1258 DE 1959 – ARTÍCULO 4 / LEY 1 DE 1963 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99

SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE LAS CESANTÍAS

ANUALIZADAS DE LOS EMPLEADOS TERRITORIALES – Procedencia / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Configuración / RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA – No sujeta a la prueba de la mala fe de la administración Esta Sala encuentra que en el caso concreto se pretende la aplicación de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues se trata de un servidor público del orden territorial vinculado después del 31 de diciembre de 1996, por lo que su situación se rige por lo dispuesto en la Ley 344 de 1996 y en el Decreto 1582 de 1998. Ahora bien, a partir de las pruebas se tiene certeza de que el municipio de Florida Valle del Cauca no cumplió con su obligación de consignación de las cesantías anualizadas del demandante correspondiente a las anualidades de 1998 a 2009, por lo que hay lugar a condenar a la demandada en

los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Tal como se indicó en la parte motiva, no se requiere acreditar la mala fe para condenar al pago de la sanción moratoria, por lo que la misma es procedente sin necesidad de un análisis de la conducta subjetiva de la entidad. Adicionalmente, en los términos de la sentencia de unificación de 6 de agosto de 2020, se encuentra prescrita la sanción moratoria relativa a las anualidades comprendidas entre 1998 y 2006, por cuanto el demandante disponía de 3 años para reclamarlas. (…). Se modificará el ordinal sexto de la sentencia de 22 de febrero de 2018, pues en esta se dispuso la prescripción de las sumas anteriores al 19 de febrero de 2007, cuando de conformidad con la sentencia de unificación de 6 de agosto de 2020 este fenómeno se presentó respecto de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías correspondientes a los años 2006 y anteriores, por lo que la condena debe comprender la sanción correspondiente a las anualidades 2007 y posteriores, esto es, el transcurrido entre el 15 de febrero de 2008 y el 9 de mayo de 2011. (…). Contrario a lo afirmado en el recurso de apelación, esta sala no encuentra que la entidad demandada haya cumplido con la obligación de reconocer y pagar al demandante los intereses a las cesantías, pues en la liquidación que realizó de la prestación social no se incluyeron, ni se demostró a través de ningún otro documento que estos se hayan acreditado en el fondo de cesantías del demandante. En ese orden de ideas, se confirmará el ordinal

séptimo de la sentencia de 22 de febrero de 2018, que ordenó el pago de los intereses de las cesantías del demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00622-01(5274-18)

Actor: JOSÉ NIDIO PÉREZ ORTÍZ

Demandado: MUNICIPIO DE FLORIDA, VALLE DEL CAUCA

I. ASUNTO La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Florida, Valle del Cauca contra la sentencia de 22 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que acogió las súplicas de la demanda incoada por

el señor José Nidio Prado Ortíz.

II. ANTECEDENTES

II.1. Pretensiones1. A través de apoderado judicial el señor José Nidio Prado Ortíz, demandó la nulidad de la Resolución 427 de 21 de junio de 2010 1 Folios 46 a 48 y 63 a 66 de conformidad con la reforma de la demanda. expedida por el alcalde de Florida, Valle del Cauca, por medio de la cual se liquidó el auxilio de cesantías del hoy demandante. Además, solicitó que se declare la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo relacionado con la no resolución del

recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene al municipio de Florida, Valle del Cauca al pago de las cesantías equivalentes a $ 7.371.147 dejadas de reconocer desde su vinculación a la entidad, así como los intereses sobre estas por valor de $ 884.536 y de la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde la anualidad de 1998 hasta que sean efectivamente pagadas, sumas que deberán ser indexadas. Adicionalmente, que se condene al pago de intereses bancarios corrientes y moratorios desde que se profiera la sentencia y se condene en costas a la demandada. 2.2.Hechos2 Los hechos que sustentan las pretensiones son los siguientes: 2.2.1. El señor José Nidio Prado Ortíz se vinculó con la administración del municipio de Florida, Valle del Cauca, en el cargo de guarda de tránsito, por medio del Decreto 62 de 10 de febrero de 1998. 2.2.2. El 19 de febrero de 2010 solicitó lo siguiente: «a) Prestación social de auxilio de cesantías conforme a todos sus factores salariales para su liquidación. b) Intereses a las cesantías. c) Sanción moratoria, amén del incumplimiento de la obligación legal de consignar el auxilio de cesantías a órdenes de los servidores públicos antes mencionados, en los respectivos fondos de cesantías autorizados legalmente. 2 Folios 48 a 53 del expediente. d) Se ordene consignar las cesantías de los empleados

públicos RONALD GÓMEZ NIEVES, JOSÉ NIDIO PRADO ORTÍZ, NIVALDO REBOLLEDO RIZO, JOSÉ ERNESTO MEJÍA CAMACHO y FRANCISCO LOZADA a los fondos de cesantías autorizados por la ley». 2.2.3. El municipio de Florida expidió la Resolución 427 de 21 de junio de 2010 mediante la cual se liquidaron las cesantías del señor Prado Ortíz. 2.2.4. Inconforme con lo dispuesto en la Resolución 427 de 21 de junio de 2010, el hoy demandante interpuso recurso de reposición por cuanto en el acto administrativo se desconoció el pago de intereses sobre las cesantías, y no se tuvo en cuenta el subsidio de transporte como factor salarial para liquidar la prestación social reclamada. 2.2.5. Si bien es cierto que la entidad expidió el Oficio AJM-31832010 de 10 de agosto de 2010 en el que señaló dar respuesta a la reposición de la Resolución 427 de 21 de junio de 2010 no se trató de una respuesta de fondo, puesto que simplemente señaló que se permitía enviar las resoluciones 426, 427, 428, 429 y 430 de 2010. 2.3. Normas violadas y concepto de violación3 En la demanda se invocaron como normas violadas las siguientes: - Decreto 1045 de 1978: artículo 45. - Ley 50 de 1990: artículo 99. - Ley 344 de 1996: artículo 13. - Ley 244 de 1995. - Ley 1071 de 2006.

Como concepto de violación expuso que debido a que la administración del municipio de Florida no cumplió con su obligación de consignar anualmente las cesantías en un fondo y los intereses 3 Folios 54, 65 y 66 conforme a la reforma de la demanda. de las cesantías, se debe aplicar la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990. Adicionalmente, se debe reajustar la liquidación hecha a través de la Resolución 427 de 21 de junio de 2010, pues en esta se dejó por fuera lo relacionado con el auxilio de transporte, y, por último, que se deben incluir los intereses sobre las cesantías, los cuales no fueron computados en el acto demandado. 2.4. Contestación de la demanda El municipio de Florida, Valle del Cauca, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda4, pues considera que operó el fenómeno de la caducidad. Adicionalmente, señaló que el ente territorial demandado pagó el auxilio de cesantías correspondiente a los años 1999 a 2010, tal como consta en el recibo de consignación que aportó con el escrito de contestación. Además, indicó que para que se condene al pago de la sanción moratoria se requiere demostrar la mala fe de la entidad demandada a lo que agregó que en caso de una condena se debe declarar la excepción de prescripción de las sumas correspondientes a las anualidades 1999 a 2007. Así mismo, precisó que los intereses de las cesantías se encuentran prescritos. 2.5. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, por medio de la

sentencia de 22 de febrero de 20185, accedió parcialmente a las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos: 4 Folios 92 a 95 del expediente. 5 Folios 172 a 183 del expediente. En primer lugar se refirió a la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada y al respecto señaló que esta no se configuró, puesto que la Resolución 427 de 21 de junio de 2010 fue notificada el 3 de agosto de 2010 y el señor Prado Ortíz interpuso recurso de reposición, el cual no fue resuelto jamás, motivo por el cual la demanda se podía presentar en cualquier tiempo en los términos del numeral 3 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. A continuación señaló que por tratarse de un servidor afiliado a un fondo privado de cesantías vinculado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, sus cesantías se debían consignar de forma anualizada antes del 14 de febrero cada año, y sobre las sumas se debían reconocer intereses del 12%, en los términos fijados en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la remisión prevista en el Decreto 1582 de 1998. Así mismo, expuso que el incumplimiento de la obligación de la administración de pagar las cesantías en los términos previamente establecidos da lugar al pago se la sanción equivalente a un día de salario por cada día de retraso y que sobre esta opera el fenómeno de la prescripción trienal. Al analizar el acto demandado, encontró que en este se

reconocieron las cesantías para el lapso comprendido entre el 20 de enero de 1998 y el 30 de diciembre de 2009, sin embargo, puso de presente que si bien es cierto que en la liquidación de los años 2005 a 2009 se incluyó el auxilio de transporte, no se tuvo en cuenta este factor para las anualidades anteriores, por lo que ordenó su inclusión de 1998 a 2004, puesto que esta prestación social es imprescriptible. Respecto de la sanción moratoria, estableció que dado que la entidad consignó las cesantías el 9 de mayo de 2011 y que la solicitud de pago se realizó el 19 de febrero de 2010, se encuentran prescritas las sumas por este concepto anteriores al 19 de febrero de 2007. En cuanto a la necesidad de acreditar mala fe para condenar al pago de la sanción moratoria indicó que este no es un requisito contenido en la Ley 244 de 1995. Por otra parte, sostuvo que el Consejo de Estado ha señalado que la sanción moratoria es superior a la actualización monetaria, motivo por el cual no es procedente indexar esta suma. Así mismo, señaló que en el acto demandado no se incluyó lo relacionado con los intereses a las cesantías y que estos son procedentes. Debido a que no se advirtió mala fe, no condenó en costas a la entidad demandada.

En consecuencia resolvió: «PRIMERO. DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No.

(sic) 427 del 21 de junio de 2010, por la cual se liquida el auxilio de cesantías del actor, por las razones antes expuestas.

SEGUNDO. DECLARAR la nulidad del acto ficto presunto, derivado de la no resolución al recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. (sic) 427 del 21 de junio de 2010, a través del cual se negó la reliquidación del auxilio de cesantías, el pago de intereses a las cesantías y de sanción moratoria por el no pago de las mismas, por las razones antes expuestas.

TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción invocada por el Municipio de Florida – Valle del Cauca, respecto de las porciones de sanción moratoria causadas con anterioridad al 19 de febrero de 2007, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al MUNICIPIO DE FLORIDA – VALLE DEL CAUCA, reliquide y pague las diferencias causadas entre el auxilio de cesantias que efectivamente pagó y el auxilio de cesantías al señor JOSÉ NIDIO PRADO ORTÍZ, con la inclusión del auxilio de transporte, respecto de los años 1998 a 2004.

QUINTO: Las sumas que resulten de la condena anterior, se deben indexar de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. hasta la ejecutoria de la sentencia siguiendo la siguiente fórmula: R=Rh x índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE

(vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

SEXTO: ORDENAR a la entidad demandada el reconocimiento y pago en favor del actor la sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada día de retardo, desde el 19 de febrero de 2007 hasta el 09 de mayo de 2011, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

SÉPTIMO: ORDENAR el reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías a favor del demandante, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

OCTAVO: Teniendo en cuenta que la condena anterior podría generar un detrimento patrimonial para el Estado, por Secretaría compúlsense copias de la presente actuación a la Procuraduría General de la República para lo de su cargo.

NOVENO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

DÉCIMO: SIN COSTAS en esta instancia.

DÉCIMO PRIMERO: CÚMPLASE la sentencia en los términos del artículo 177 del C.C.A.

DÉCIMO SEGUNDO: En firme esta decisión, se ORDENA por Secretaría, liquidar los gastos del proceso, devolver el remanente si lo hay, realizar las comunicaciones pertinentes y archivar las diligencias»6. 2.6. Recurso de apelación El apoderado de la parte demandada, presentó oportunamente recurso de apelación7, en el que solicitó que se revocara la decisión de primera instancia y en su lugar se negaran las pretensiones, con base en lo siguiente: 6 Folios 182 y vto. del expediente.

7 Folios 365 a 367 del expediente Manifestó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca debió negar la inclusión del auxilio de transporte en la liquidación del auxilio de cesantías debido a que no se solicitó de manera expresa en la demanda que dio origen al presente proceso, por lo que a su juicio se presentó una sentencia extra petita. Por otra parte, señaló que en el Decreto 1258 de 1959 se determinó que aquellos empleados que residen a menos de un kilómetro del lugar de trabajo no tienen derecho al reconocimiento del auxilio de transporte, como es el caso del señor Prado Ortíz, para lo cual adjuntó la prueba del lugar de residencia del demandante y la certificación de la distancia respecto del sitio en que presta sus servicios. Así mismo, reiteró que el municipio de Florida Valle del Cauca no actuó de mala fe, y, por lo tanto, no se podía condenar al pago de la sanción moratoria debido a que esta no opera de forma automática, y, para el caso del ente territorial, se afirmó que este sufrió una delicada situación económica, motivo por el cual no pudo cumplir de forma adecuada con la obligación a su cargo de manera oportuna. Aunado a lo anterior, indicó que en la resolución 427 de 21 de junio de 2010 se reconocieron los intereses de las cesantías por lo que no hay lugar a acceder a esa prestación. 2.7. Alegatos de segunda instancia. La apoderada del municipio de Florida reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación8. La parte demandante no presentó alegatos de conclusión en segunda instancia.

2.8. Concepto rendido por el agente del ministerio público 8 Folios 264 a 267 vto. del expediente. El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se modifique el ordinal cuarto de la sentencia de 22 de febrero de 2018, ya que en la demanda no existió ninguna pretensión de inclusión del auxilio de transporte en la liquidación de las cesantías por lo que no hay lugar a su reconocimiento. Así mismo, sostuvo que no se deben tener en cuenta las pruebas del lugar de residencia de José Nidio Prado Ortíz, puesto que no fueron allegadas en las oportunidades procesales pertinentes. Además, manifestó que en la liquidación realizada en la Resolución 427 de 21 de junio de 2010, no se incluyó ninguna suma por concepto de intereses de las cesantías, por lo que hay lugar a reconocerlos. Por otra parte, adujo que en el proceso se demostró que el municipio de Florida no cumplió con su obligación de consignación de las cesantías de José Nidio Prado Ortíz desde 1998 hasta 2010, y, por ende, hay lugar a condenar al pago de la sanción moratoria en los términos del Decreto 1582 de 1998. A partir de lo anterior solicitó la modificación del ordinal cuarto de la sentencia de 22 de febrero de 2018, en el sentido de excluir la condena a la inclusión del auxilio de transporte en la liquidación del auxilio de cesantías.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación

9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. De conformidad con el recurso de apelación, esta sala deberá establecer si el señor José Nidio Prado Ortíz tiene derecho a la reliquidación del auxilio de cesantías con la inclusión del auxilio de transportes desde su vinculación; además, si procede el pago de intereses sobre las cesantías; y, por último, si se debe condenar al municipio de Florida, Valle del Cauca al pago de la sanción moratoria y con base en qué normas. 3.3. Problema jurídico En el caso concreto se deberán resolver los siguientes problemas jurídicos: - ¿El señor José Nidio Prado Ortíz tiene derecho a la reliquidación del auxilio de cesantías con la inclusión del auxilio de transporte desde su vinculación? Para resolver este cuestionamiento será necesario determinar

si se incluyó la pretensión de inclusión del auxilio de transporte en la demanda. - ¿Incumplió el municipio de Florida con su obligación de consignación de las cesantías y por lo tanto hay lugar a condenarlo al pago de la sanción moratoria? 10 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». En este punto se deberá determinar qué normas resultan aplicables al caso. Además, se deberá establecer si hay lugar a declarar la prescripción y en qué términos. - Por último, es necesario verificar si procede el pago de intereses sobre las cesantías. 3.4. Solución del primer problema jurídico. 3.4.1. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales. El auxilio de cesantías es una prestación social que se consagró a favor de los empleados y obreros nacionales en el artículo 17 de la Ley 6 de 19 de febrero de 1945, el cual estableció la obligación de pagar un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, teniendo en cuenta el tiempo prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942. En el artículo 1 de la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946, se hizo extensiva a los trabajadores del orden territorial y a los particulares en los siguientes términos: «Artículo 1º.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder

Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares». La anterior disposición fue reiterada por el artículo 1 del Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947. Las normas enunciadas rigieron para el sector público (en los órdenes nacional, seccional y local) y el privado; contemplaron un régimen de liquidación con retroactividad por todo el tiempo de servicios, con base en el último sueldo devengado o el promedio de los últimos doce meses en caso de modificaciones al salario durante los tres últimos meses, lo que implicaba la actualización permanente del referido auxilio. Posteriormente, el artículo 27 del Decreto 3118 de 26 de diciembre de 1968 preceptuó que cada año calendario, contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado deben liquidar la cesantía que anualmente se causaba en favor de sus trabajadores o empleados. De igual manera, advirtió que la liquidación anual así practicada tenía carácter definitivo y no podía revisarse aunque en años posteriores variara la remuneración del respectivo empleado o trabajador con lo cual se empezó a establecer el régimen

anualizado. Adicionalmente, en el artículo 33 de dicho decreto, se establecieron intereses del 9% anual sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público o trabajador oficial; porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3 de la Ley 41 de 11 de diciembre de 1975. En el orden territorial, contrario a lo establecido en el orden nacional, el auxilio de cesantías continuó bajo los parámetros consagrados en la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, que consagraron su pago en forma retroactiva. Con la expedición de Ley 344 de 27 de diciembre de 1996 se estableció la liquidación anual de las cesantías de los servidores públicos vinculados o que se vincularan con posterioridad a la publicación de la misma a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que fuera su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital). En el ámbito territorial ese nuevo régimen de liquidación anualizada de cesantías fue reglamentado por medio del Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, vigente a partir del 10 de agosto del mismo año, en cuyo artículo 1 se estableció: «Artículo 1.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el

de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998». Como se puede observar, en la reglamentación de la Ley 344 de 1996 para efectos del régimen de liquidación y pago de las cesantías, se hace una remisión a dos disposiciones distintas: la primera, que opera para los servidores del nivel territorial y aquellos que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados, a quienes se les aplica lo dispuesto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; la segunda, para los servidores que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro, quienes quedan atados a las normas contenidas en la Ley 432 de 1998. De lo expuesto hasta el momento se colige que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1582 de 1998, quedaron vigentes tres regímenes de liquidación de cesantías para el sector público, a saber: (i) el de liquidación retroactiva; (ii) el de liquidación anualizada y (iii) el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. Finalmente el artículo 1 del Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, dispuso que los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los

miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de su vigencia, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998. A su vez, el artículo 2 de la misma disposición señaló que los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas, continuarían en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. Por otra parte, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002 extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional a los servidores del orden territorial y en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». 3.4.2. Factores de liquidación de cesantías de los empleados públicos del nivel territorial Debido a que los empleados públicos del nivel territorial tienen derecho al mismo régimen prestacional que los trabajadores del nivel nacional, el auxilio de cesantías se liquida de acuerdo con lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que al respecto determinó: «Artículo 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren

derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica. (Nota: Este literal fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Suprema de Justicia en Sentencia No. 91 del 16 de octubre de

1986. Exp. 1459. Sala Plena.). c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; (Nota: Este literal fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia en Sentencia No. 91 del 16 de octubre de 1986. Exp. 1459. Sala Plena.). h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968». 3.4.3. El auxilio de transporte de los empleados públicos.

Debido a que la parte demandada afirmó que el señor Prado Ortíz no tenía derecho a la inclusión del auxilio de transporte en la liquidación de las cesantías, esta sala analizará la naturaleza de este factor y la posibilidad de excluirlo del cómputo de las cesantías.

Este emolumento fue creado a través de la Ley 15 de 1959 en la que se dispuso su pago a los trabajadores cuya remuneración no excediera de $ 1.500 pesos mensuales. Posteriormente el Decreto 1258 de 1959, extendió el alcance de la ley a los trabajadores oficiales, y en el artículo 4 se señaló que exclusivamente tendrán derecho a este auxilio los trabajadores que residan a una distancia de mil (1000) metros o más del lugar del trabajo. Por su parte, en la Ley 1 de 1963 se le dio el carácter salarial para efectos de liquidación de prestac