CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2011-01059-01(2139-15)-2018

CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO REALIDAD - Elementos / PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES - Configuración de la relación laboral / SUBORDINACIONDemostrada / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIO - Desvirtuado El denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales. Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), tal como lo determinó el a quo, destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 1564 DE 2012

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01059-01(2139-15)

Actor: FRANCISCO JAVIER CASTAÑO VILLAFAÑE

Demandado: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCION - UNP, COMO

SUCESORA PROCESAL DEL EXTINGUIDO DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. CONTRATO

REALIDAD.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada1 contra la sentencia de 17 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, «sala laboral», mediante la cual accedió parcialmente a las 1 Folios 433 a 442. súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 197 a 223). El señor Francisco Javier Castaño Villafañe, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del oficio SVAC.SUBD.JUR 1202692-1 de 29 de diciembre de 2010, mediante el cual el extinguido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) le negó la petición de declarar la existencia de una relación de trabajo entre él y ese organismo, junto con el reconocimiento de los derechos laborales a que hubiere lugar.

Como consecuencia de lo anterior, solicita se declare la existencia de una relación laboral entre él y la demandada, «[…] a partir del momento en que fue vinculado a la entidad […]», y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada pagar la totalidad de las prestaciones sociales a que tiene derecho dejadas de cancelar durante el tiempo en que estuvo vigente la relación laboral, esto es, salarios, incrementos por antigüedad, cesantías, intereses a las cesantías, bonificaciones por servicios prestados y por comisión de estudio, primas de servicio, navidad y especial de clima, riesgo e instalación, auxilios de transporte y alimentación, viáticos, gastos de representación, vacaciones, compensación en caso de muerte, vestuario, gastos de viaje de parientes; asimismo, el reconocimiento «[…] de saldos por concepto de la seguridad social en salud y pensiones cancelada […] y que correspondía efectuar al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD “DAS”, así como de las retenciones efectuadas a su salario» y del dinero que gastó en la «[…] legalización (Pólizas, publicación, estampillas, etc.) de los contratos de prestación de servicios que suscribió con […]» el aludido Departamento. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] prestó sus servicios bajo la continuada subordinación y dependencia, en forma continua e ininterrumpida, al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD -DAS-, desde el día 01 de marzo de 2005 hasta el día 16 de febrero de 2009, en virtud de […] contratos de prestación de servicios […]», como escolta «[…] al Servicio de Protección de

Personas del programa de Protección a Dirigente[s] Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, que desarrolla esa Entidad en colaboración con el Ministerio del Interior y Justicia», tiempo «[…] durante el cual nunca le fueron cancelados […] los salarios y las prestaciones sociales a los que tenía derecho por su labor desempeñada». Que «[…] prestó sus servicios dentro de las ordenes [sic] y en el horario y fechas señaladas por sus inmediatos superiores, de acuerdo con las funciones asignadas en cada esquema de protección», para lo cual la demandada le suministraba «[…] armamento oficial consistente en un arma de fuego, municiones, carnet y chaleco antibalas». Dice que el 22 de diciembre de 2010 presentó reclamación ante el DAS orientada a obtener «[…] el reconocimiento y pago de las acreencias laborales derivadas de la relación laboral que existió con el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD, así como las indemnizaci[ones] a que [hubiere] lugar, valores estos que se deben cancelar en forma indexada», lo que le fue negado a través de oficio SVAC.SUBS.JUR 1202692-1 de 29 de los mismos mes y año. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 122 de la Constitución Política; y 131, 132, 135, 137 y 152 del Código Contencioso Administrativo (CCA); y Decretos 1932, 1933, 2146 y 2164 de 1989 y

377 de 2006. Asevera que «[…] no se podrá contratar por la modalidad de prestación de servicios a quienes desarrollen las funciones que le sean análogas al personal de planta de la entidad. En este caso en particular, las funciones de escolta s[í] las cumplen personas especializadas y que hacen parte de la planta de persona[l] y son empleados públicos del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS», sin embargo, pese a que él desempeña las mismas funciones no fue vinculado laboralmente a dicho organismo sino a través de contratos de prestación de servicios. Que cumple los presupuestos para que se declare la existencia de una relación laboral, puesto que «[…] estuvo en continua subordinación durante el tiempo que laboró en el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS, prueba de esto son las numerosas misiones y [ó]rdenes de trabajo que le eran impuestas por funcionarios públicos de esta entidad y que […] cumplió a cabalidad, además de esto rindió informes, estuvo sujeto a traslados, horarios, requerimientos, investigaciones sobre las labores». Asimismo, el aludido Departamento le entregaba «[…] los elementos necesarios para desempeñar su labor como escolta, esto es el arma de dotación, el chaleco antibalas y el vehículo blindado para la protección […]», por lo que debe darse aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formas. Aduce que «[e]n cuanto a la prescripción […] la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que la prescripción trienal que se encuentra regulada en el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 26

de diciembre de 1968, no se aplica para el caso en concreto ya que se trata este de un derecho que solamente está en [su] cabeza […] desde el momento de la ejecutoria de la Sentencia que lo constituye […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 353 a 369). El extinguido DAS, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos dice que algunos son ciertos, otros no y lo demás no le constan. Afirma que «[…] los contratos de prestación de servicios señalados por el actor, se efectuaron por el Departamento Administrativo de Seguridad en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 […], pues para desempeñar la actividad requerida, se consideró en su momento […], que [ese organismo] no contaba con personal suficiente de planta que pudiera cumplir con el programa, siendo esta situación uno de los requisitos legales para la realización de contratos de prestación de servicios con personas naturales». Que en la relación contractual que el demandante sostuvo con el extinguido DAS no se configuró el elemento de subordinación, toda vez que (i) las misiones de trabajo a las que alude aquel demuestran el «[…] desarrollo del contrato de prestación de servicios para efectos de las obligaciones contractuales que debía cumplir […]»; (ii) frente al cumplimiento de órdenes, se debe tener en cuenta que este «[…] es uno de los deberes de los contratistas, previsto en el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 […]», por lo que «[…] el hecho de que recibiera órdenes por sí s[o]lo no lleva a inferir que exista una relación laboral, ni un trabajo

subordinado y dependiente»; y (iii) en lo concerniente al establecimiento de horarios «[…] y la utilización de las instalaciones y recursos de la entidad contratante […]», esto no configura una relación laboral, en atención a que, para el caso particular, ello era necesario, ya que «[…] los contratistas encargados de la protección deben someterse a las pautas de esta y la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades, pues sería absurdo que los escoltas contratistas desarrollen el objeto del contrato como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita». Sostiene que «[…] el DAS acordó una obligación contractual con el contratista accionante en razón de la experiencia y formación del citado en [l]os temas de protección, por lo cual, se pactaron obligaciones contractuales de tipo netamente técnico, motivo por el cual, previas las etapas precontractuales de rigor, se celebraron los contratos. Adicionalmente, es claro inferir que [en aquellos] […], siempre se estipuló una duración específica en atención al cumplimiento del objeto contractual, y el pago de unos honorarios […]», lo cual no puede confundirse con salario «[…] siendo estas características esenciales de los contratos de prestación de servicios. Además, cualquier contrato debe tener quien lo supervise, por cuanto el contratista independiente se le debe exigir cumplir con el objeto del contrato de prestación de servicios». Que «[…] el actor no debió firmar en su momento los contratos estatales que menciona en el libelo, si consideraba ilegal su celebración, aspecto de singular importancia que debió estimar al momento de solicitar la expedición de la póliza de cumplimiento para formalizar los contratos celebrados o bien solicitar la

terminación de los mismos en su oportunidad […]». 1.6 Providencia apelada (ff. 417 a 429). El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, «sala laboral», mediante sentencia de 17 de julio de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al estimar que entre el actor y la demandada «[…] existió una relación laboral legal y reglamentaria para el período comprendido entre el 1 de marzo de 2005 y el 30 de junio de 2009, pues cumplía funciones propias de la entidad que no eran temporales dado que la vinculación se mantuvo por más de 4 años con interrupciones mínimas, por lo cual es completamente pertinente que el actor reclame el pago de las acreencias laborales y prestacionales definitivas, esto es, bonificación por servicios prestados, vacaciones prima[s] de vacaciones, […] servicio[s], […], […] antigüedad [y] […] navidad, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, dotación de calzado y vestido». Que «[…] no son de recibo las afirmaciones de la parte demandada, relacionadas con que las actividades desarrolladas por el actor son independientes, toda vez, que la labor contratada por la entidad exig[e] que se brinde el servicio de protección y seguridad a las personas pertenecientes a sindicatos o agrupaciones de derechos humanos, de manera permanente y constante, de tal modo que se garantice su tranquilidad», de lo que se colige que «[…] la persona encargada de prestar sus servicios de escolta, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el demandante se

encontraba subordinado», por ende, aquel «[…] no desarrolló labores ocasionales o temporales, para las cuales la Ley 80 de 1993 previó la figura del contrato de prestación de servicios, situación que conlleva a determinar que existió una verdadera relación laboral». Indica que frente a los viáticos no serán reconocidos, por cuanto estos «[…] no fueron devengados por el actor de forma periódica como contraprestación a sus servicios […]», misma suerte corren las indemnizaciones moratorias y la devolución de los descuentos, ya que al ser la sentencia constitutiva de derecho, «[…] es a partir de ella que nacen las prestaciones en cabeza del beneficiario […]», y también los gastos en que incurrió el demandante para la ejecución de los contratos (pólizas), dado que «[…] no están probados en el proceso […]». Por lo anterior, accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de anular el acto administrativo acusado y ordenar a la accionada «[…] reconocer y pagar a favor del actor, las prestaciones sociales decretadas, tomando como base los honorarios contractuales, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, a partir del 1 de marzo de 2005 y el 30 de junio de 2009, así como el pago de los aportes por dicho período a las entidades de Seguridad Social en su debida proporción […]». Dicha providencia fue aclarada con auto de 21 de octubre de 2014 (ff. 454 a 456), en cuanto a establecer que «[…] la indemnización que se ordena pagar debe corresponder a la totalidad de las prestaciones sociales que se reconocen a los

empleados de la Entidad que desempeñaban similar labor, es decir la de escoltas, tomando como base los honorarios contractuales pactados entre las partes». 1.7 Recurso de apelación (ff. 433 a 442). Inconforme con la anterior sentencia, la demandada, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación, en el que reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y agregó que «[…] si se sopesa en su conjunto la prueba, es decir, el Contrato con los demás medios allegados al proceso, valga la pena decir, órdenes de trabajo, se puede advertir que dentro de los mismos no se configuran los elementos de una relación laboral […]», puesto que en aquellas «[…] el contratista contaba con plena autonomía para cumplir con su actividad protectiva, lo que significa que el [actor] no estaba supeditado a ninguna clase de horarios con la Seccional DAS Valle del Cauca». Que «[…] no existió subordinación alguna, como con error lo planteó el apoderado en el libelo […]», lo cual fue acogido por el a quo, «[…] sin fundamentación o prueba alguna, sino cumplimiento del objeto del contrato […]».

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación interpuesto por la demandada fue concedido en audiencia de conciliación de 28 de abril de 2015 (ff. 474 a 476) y admitido por esta Corporación a través de auto de 23 de julio siguiente (f. 483), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA.

2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 29 de febrero de 2016 (ff. 485 y 485 vuelto), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el demandante y este último. 2.1.1 Parte demandante (ff. 487 a 494). El actor alega que «[s]i bien el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, […] pretendió ocultar la relación laboral a través de sucesivos contratos de prestación de servicios, se logró demostrar que los servicios prestados […] se realizaron bajo una continua subordinación y dependencia de la entidad hoy demandada, configurando de esta manera una relación laboral, la cual de conformidad con lo establecido en el Art. 53 de nuestra Constitución Política, se configura sin importar las apariencias contractuales que haya querido mostrar la entidad pública», puesto que desarrolló sus funciones «[…] en los horarios y lugares indicados por la entidad, y siempre de acuerdo a las ordenes [sic] e instrucciones impartidas por empleados públicos del Departamento Administrativo de Seguridad DAS […]». Que «[…] en el caso presente se desvirtúan las características del contrato de prestación de servicios, pues […] cumplía una función que era desempeñada por personal de planta, las funciones o responsabilidades que se le habían asignado, no eran temporales, no contaba con autonomía e independencia para realizar las labores encomendadas; permanentemente debía estar atento a las instrucciones que se le impartieran, estaba sujeto a un horario de trabajo, es decir era

dependiente y sometido a la subordinación, elementos propios de la relación laboral, no de un contrato de prestación de servicios». 2.1.2 Ministerio Público (ff. 496 a 503). La señora procuradora segunda delegada ante esta Corporación, quien funge como representante del Ministerio Público, es del criterio de que se debe confirmar la decisión de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por cuanto «[…] el acto[r]: i) Prestó servicios de escolta al ente enjuiciado por más de 4 años, cumpliendo horario habitual en la semana, y, aún, extraordinario; ii) Se sujetó, en la tarea de protección, a control y coordinación; iii) Más allá de escolta, laboró en otras actividades impuestas por la demandada; iv) La índole de sus labores le imponía el deber de entregar relacionados los elementos dispuestos para el ejercicio de la labor; y, v) Sus servicios fueron remunerados». Que «[…] en estos casos del contrato realidad debe operar igualmente la prescripción prevista en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, 102 del Decreto 1848 de 1969 y 151 del Código Procesal del Trabajo, normas de carácter sustancial y no de carácter adjetivo o procedimental», en ese sentido, «[…] como la petición con la cual se agota la vía gubernativa fue presentada el 22 de diciembre de 2010, se deduce que en el presente caso hay lugar a declarar la prescripción de los derechos causado[s] tres años hacia atrás de la fecha de presentación de dicha petición».

III. CONSIDERACIONES.

3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar, conforme al recurso de apelación presentado por la demandada, si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del DAS el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como escolta - contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre las formalidades», o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta del caso concreto. En principio cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la honorable Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «En ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales» contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80, en sentencia C-154 de 19 de marzo de 19972, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de

ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen 2 Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997, M. P. Hernando Herrera Vergara. inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19683, «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la

Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. 3 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato

de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar

dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales4. De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda5 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Hechos probados. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Contratos de prestación de servicios, con algunas actas de liquidación, suscritos por el demandante con el extinguido Departamento Administrativo de

Seguridad (DAS), entre los años 2005 y 2008, que dan cuenta de que aquel se comprometió con este a prestar sus servicios de protección, con sede principal en Cali, «[…] y eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del programa de protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia», 4 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-199803542-01(0202-10). 5 Consejo