CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2011-01101-02(4293-14)-2016

PENSION DE JUBILACION - Empresas Municipales de Cali EMCALI / EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - Naturaleza jur(cid:237)dica / REGIMEN PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS DEL ORDEN TERRITORIAL - Competencia / REGIMEN DE TRANSICION - RØgimen pensional aplicable / PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento con base en resoluci(cid:243)n de EMCALI / CONVALIDACION - Derecho adquirido El acto demandado repite aquella previsi(cid:243)n de la Resoluci(cid:243)n No. 104 de 14 de octubre de 1983, al seæalar expresamente que dicha prestaci(cid:243)n se reconoc(cid:237)a ante la verificaci(cid:243)n del cumplimiento de los requisitos determinados por la Junta Directiva de EMCALI. Significa que aunque esta Secci(cid:243)n declar(cid:243) la nulidad de la Resoluci(cid:243)n No. 104 de 1983, es evidente que la situaci(cid:243)n de la demandada ya hab(cid:237)a sido objeto de convalidaci(cid:243)n por parte del Legislador de conformidad con lo dispuesto por el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que el reconocimiento pensional tuvo lugar el 8 de agosto de 1995, es decir en fecha anterior a la de declaratoria de nulidad de dicha disposici(cid:243)n en 1996 y con anterioridad a junio de 1997; no sin antes advertir, que a esta situaci(cid:243)n se suma la condici(cid:243)n de la accionada, quien en la actualidad cuenta con 71 aæos de edad, por lo que se debe garantizar su derecho a la seguridad social y al m(cid:237)nimo vital, que

con ocasi(cid:243)n de esta litis se encuentran comprometidos. A prop(cid:243)sito, debe precisarse que al legalizar las pensiones at(cid:237)picamente reconocidas, no aclar(cid:243) el Legislador que algunos de los aspectos que involucran dichas pensiones quedaran al margen de los ordenamientos generales que eventualmente les resultaren aplicables, por el contrario, la convalidaci(cid:243)n en comento se dio en integridad sin exclusi(cid:243)n alguna respecto de los diferentes elementos de la pensi(cid:243)n regulados tambiØn por las normas extralegales, tales como la edad, el tiempo de servicios, el monto y los factores base de liquidaci(cid:243)n pensional, raz(cid:243)n por la que no es posible desmembrar el derecho reconocido y ratificado para examinar y restringir parte del mismo a la luz del rØgimen general que resultara aplicable.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

BogotÆ, D.C., cinco (5) de mayo de dos mi diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 76001-23-31-000-2011-01101-02(4293-14)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP Demandado: CARMEN ELVIRA ALVAREZ Conoce la Sala del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 19 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongesti(cid:243)n Laboral, dentro del proceso de la referencia. ANTECEDENTES LA ACCI(cid:211)N Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho la Empresa Industrial y Comercial del Estado “EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALIEICE E.S.P”. solicitó al a quo la declaratoria de nulidad de la Resoluci(cid:243)n No. 1686 de 8 de agosto de 1995, a travØs de la cual se reconoci(cid:243) una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n a favor de la seæora

CARMEN ELVIRA `LVAREZ.

A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, requiri(cid:243) se efectœe el pago y reintegro de todas las sumas de dinero canceladas como consecuencia del acto administrativo demandado, desde el momento en que se profiri(cid:243) y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios conforme al art(cid:237)culo 178 del Decreto 01 de 1984. FUNDAMENTOS F`CTICOS EMCALI indic(cid:243)1 que la seæora CARMEN ELVIRA `LVAREZ se vincul(cid:243) a esa entidad el 11 de septiembre de 1970 y su œltimo cargo fue el de Secretaria de InformÆtica, Categor(cid:237)a 071, C(cid:243)digo de cargo 241.005, Code 11400000, en el “Centro de InformáticaDespacho”. 1 Ver folios 58 y s.s. Cdn. 1.

A travØs de la Resoluci(cid:243)n No. 104 de 14 de octubre de 1983, suscrita por su Junta Directiva, se le concedieron beneficios extralegales a los empleados pœblicos; en particular en su art(cid:237)culo 4(cid:176), numeral 3(cid:176), determin(cid:243) que a quienes cumplieran con los requisitos establecidos por la ley y los reglamentos vigentes de la entidad se les deb(cid:237)a pagar la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n con un tiempo de servicio de 20 aæos y 50 aæos de edad y con el IBL del 90% o 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie, percibidas por el empleado en el œltimo aæo de servicios; sin embargo, dicho acto administrativo fue sustra(cid:237)do del ordenamiento jur(cid:237)dico por su declaratoria de nulidad. Relat(cid:243) que a travØs de la Resoluci(cid:243)n No. 1686 de 8 de agosto de 1995, le reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n a la accionada en cuant(cid:237)a de $857.200, de acuerdo con la referida resoluci(cid:243)n, porque logr(cid:243) acreditar servicios por 24 aæos, 8 meses y 19 d(cid:237)as y al momento en que le concedi(cid:243) dicha pensi(cid:243)n ten(cid:237)a 50 aæos de edad. Manifest(cid:243) que se dio aplicaci(cid:243)n a un rØgimen convencional que fue retirado del

ordenamiento jur(cid:237)dico al ser declarado nulo, del cual la demandada se benefici(cid:243) sin que consolidara el requisito de edad. AdemÆs dicho monto pensional fue superior al que ten(cid:237)a derecho con lo que excedi(cid:243) los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985. FUNDAMENTOS DE DERECHO La entidad accionante asever(cid:243) que con la expedici(cid:243)n de los actos acusados se vulneraron de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991, el preÆmbulo y los art(cid:237)culos 1(cid:176), 2(cid:176), 4(cid:176), 48, 83, 150 numeral 19, literal e), al igual que los art(cid:237)culos 1(cid:176) de la Ley 33 de 1985; 3(cid:176), 4(cid:176), 414, 416 y 467 del C(cid:243)digo Sustantivo de Trabajo. Refiri(cid:243) que estuvo constituida como establecimiento pœblico del orden municipal hasta el 30 de diciembre de 1996 y que por disposici(cid:243)n del Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996 del Concejo Municipal de Santiago de Cali, se transform(cid:243) en Empresa Industrial y Comercial del Estado a partir del 1(cid:176) de enero de 1997; situaci(cid:243)n que implic(cid:243), como lo seæala el art(cid:237)culo 16 del referido acuerdo, que el rØgimen legal de sus empleados era el de trabajadores oficiales, motivo por el cual, en los estatutos internos se deb(cid:237)an precisar las actividades de direcci(cid:243)n o

confianza, y que el art(cid:237)culo 16 del Acuerdo 034 de 15 de enero de 1999 determin(cid:243) que esas actividades fueran desempeæadas por los empleados pœblicos, acorde con el objeto y las funciones de la empresa. Seæal(cid:243) que los actos acusados carecen de valor jur(cid:237)dico, porque de un lado, ni en vigencia de la anterior Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica ni en la actual, las juntas directivas y concejos de entes descentralizados gozan de facultad para determinar su rØgimen salarial y prestacional, pues tales materias son del resorte exclusivo del Congreso, y de otro, porque no es viable que en las convenciones colectivas se extiendan beneficios mÆs allÆ de la intervenci(cid:243)n del Legislador en materia de salarios y prestaciones sociales, al punto que la misma ley prevØ la falta de eficacia y consolidaci(cid:243)n de los derechos que pudieren alegarse, segœn lo dispone el art(cid:237)culo 10 de la Ley 4“ de 1992. AdemÆs, la demandada se encuentra disfrutando de un beneficio pensional desde el 30 de mayo de 1995 al que no tiene derecho por su condici(cid:243)n de empleada pœblica; tampoco goza de una situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica consolidada conforme a lo seæalado por el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993 y se desconoce el rØgimen aplicable contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985.

CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA La seæora CARMEN ELVIRA `LVAREZ contest(cid:243) la demanda a travØs de apoderada judicial (fls. 99 y s.s. C. 1), quien seæal(cid:243) que el derecho pensional fue reconocido con sujeci(cid:243)n a la Ley 100 de 1993, que en su art(cid:237)culo 146 le otorg(cid:243) plena validez a los derechos adquiridos conforme a normas propias de las entidades territoriales y EMCALI no puede alegar a su favor su propia culpa cuando fue ella misma quien le reconoci(cid:243) la prestaci(cid:243)n objeto de la controversia. Indic(cid:243) que no procede la recuperaci(cid:243)n de prestaciones pagadas de buena fe y en este caso no se ha probado que la accionada haya actuado de manera fraudulenta o de mala fe. No se le aplic(cid:243) ninguna norma convencional sino que su situaci(cid:243)n se rigi(cid:243) por el rØgimen de jubilaci(cid:243)n que EMCALI consagr(cid:243) para sus empleados pœblicos en la Resoluci(cid:243)n No. 104 de 4 de octubre de 1983; acto que se encontraba vigente a la fecha de la consolidaci(cid:243)n del derecho pensional -14 de mayo de 1995-, cuando cumpli(cid:243) 50 aæos de edad y acredit(cid:243) mÆs de 20 aæos de servicios. AdemÆs, dicho acto administrativo fue convalidado a travØs del art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993. Propuso la excepci(cid:243)n de falta de legitimaci(cid:243)n en la causa por activa.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongesti(cid:243)n Laboral, deneg(cid:243) las sœplicas de la demanda en decisi(cid:243)n de 19 de mayo de 20142. Al efecto, se refiri(cid:243) a la naturaleza jur(cid:237)dica de EMCALI para seæalar, que desde “1996”3 (sic) es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, que a travØs de la Resoluci(cid:243)n No. 104 de 14 de octubre de 1983 y del Acta No. 038, cre(cid:243) su propio rØgimen prestacional y en el art(cid:237)culo 4(cid:176) de la resoluci(cid:243)n en menci(cid:243)n, contempl(cid:243) la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, no obstante, que era su deber sujetarse a la ley que la regulaba para los empleados del Estado. AdemÆs, el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993, tal como lo consider(cid:243) la Corte Constitucional en sentencia C410 de 28 de agosto de 1997, convalid(cid:243) no s(cid:243)lo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales a pesar de su naturaleza extralegal, sino ademÆs aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, que no se afectaron por la inexequibilidad declarada en dicha sentencia. 2 Visible a folios 145 y s.s. Cdn.1.

3 As(cid:237) se indica a folio 149. Entonces, si la pensi(cid:243)n se reconoci(cid:243) en 1995, es decir, dentro de los 2 aæos siguientes a que entrara en vigencia la norma en menci(cid:243)n, las sœplicas de la demanda no estÆn llamadas a prosperar. LA APELACI(cid:211)N EMCALI present(cid:243) recurso de alzada4, en el que sostuvo que a la demandada le era aplicable el rØgimen general de pensiones contemplado en la Ley 33 de 1985, que se encontraba vigente al momento en que adquiri(cid:243) el status pensional y no le era posible beneficiarse de convenci(cid:243)n colectiva alguna, dada su condici(cid:243)n de empleada pœblica, definida por el Decreto 3135 de 1968, art(cid:237)culo 5(cid:176) y el Decreto 1848 de 1969, art(cid:237)culo 2(cid:176). Indic(cid:243) que con la mutaci(cid:243)n que ocurri(cid:243) a travØs del Acuerdo 014 de 1996, el cargo de la accionada de Secretaria del Centro de InformÆtica Categor(cid:237)a 071, C(cid:243)digo 241.005, Code 1140000, no fue clasificado como de trabajador oficial. Significa que si era empleada pœblica no quedaba mÆs que acceder a las pretensiones de la demanda porque su situaci(cid:243)n prestacional se rige por las normas generales y no por acuerdos, decretos, ni resoluciones dictadas por las

entidades territoriales, pues, en este caso no se reœnen los supuestos del art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993. Agreg(cid:243) que la Resoluci(cid:243)n No. 104 de 4 de octubre de 1983, que era el fundamento jur(cid:237)dico del reconocimiento, fue declarada nula por parte del Consejo de Estado; de manera que, al desaparecer su soporte legal, la actuaci(cid:243)n acusada qued(cid:243) inmersa en la circunstancia descrita por el art(cid:237)culo 66 numeral 2(cid:176) del Decreto 01 de 1984. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N La entidad demandante guard(cid:243) silencio. 4 Visible a folios 157 y s.s. Cdn.1. La demanda estim(cid:243) que deben negarse las pretensiones de la demanda porque su derecho se consolid(cid:243) el 30 de mayo de 1995 de conformidad con lo seæalado por el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993, con lo que su reconocimiento pensional se ajusta al ordenamiento jur(cid:237)dico. AdemÆs, la declaratoria de inexequibilidad del aparte del art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993 oper(cid:243) a partir del 27 de agosto de 1997, lo que no afecta el reconocimiento pensional. El Ministerio Pœblico representado por la Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporaci(cid:243)n asegur(cid:243) que deben negarse las pretensiones de la demanda, pues el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993 protegi(cid:243) temporalmente los efectos de

las normas territoriales en materia pensional proferidas por los entes descentralizados, como es la Resoluci(cid:243)n No. 104 de 1983. Entonces si la accionada adquiri(cid:243) su status el 28 de abril de 1995, se tiene que a 30 de junio de 1997 ten(cid:237)a definida su situaci(cid:243)n pensional y de acuerdo con las normas y los argumentos expuestos esa situaci(cid:243)n debe ser respetada. CONSIDERACIONES PROBLEMA JUR˝DICO La controversia se contrae a determinar si la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n reconocida a la demandada encuentra amparo en lo previsto por el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993, pese a que se concedi(cid:243) con base en la Resoluci(cid:243)n No. 104 de 14 de octubre de 1983 proferida por la Junta Directiva de EMCALI, que fue declarada parcialmente nula. A fin de desatar esta controversia, inicialmente se verificarÆ la naturaleza jur(cid:237)dica de la entidad demandante, la competencia para regular el rØgimen prestacional de los empleados pœblicos del orden territorial y los efectos de la declaratoria de nulidad de la Resoluci(cid:243)n No. 104 de 1983, para luego relacionar los medios de convicci(cid:243)n que obran en el proceso y, finalmente determinar si a la entidad le asiste raz(cid:243)n en lo que pretende.

NATURALEZA JUR˝DICA DE EMCALI EICE E.S.P.

Conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Secci(cid:243)n5, EMCALI se constituy(cid:243)

como un establecimiento pœblico por virtud del Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 19966 proferido por el Concejo Municipal de Cali; que a partir del 1(cid:176) de enero de 1997 se transform(cid:243) en Empresa Industrial y Comercial del Estado, segœn lo orden(cid:243) el parÆgrafo del art(cid:237)culo 17 de la Ley 142 de 1994 -de Servicios Pœblicos Domiciliarios-; sus servidores son trabajadores oficiales y por excepci(cid:243)n empleados pœblicos segœn lo ordenen sus (cid:243)rganos de direcci(cid:243)n (juntas directivas, asambleas) en los estatutos respectivos y, cuyo rØgimen laboral es establecido en el art(cid:237)culo 5(cid:176) del Decreto-Ley 3135 de 1968 segœn la remisi(cid:243)n expresa del art(cid:237)culo 14 de la referida ley. COMPETENCIA PARA REGULAR EL R(cid:201)GIMEN PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS P(cid:218)BLICOS DEL ORDEN TERRITORIAL Como esta Secci(cid:243)n lo ha considerado en varias oportunidades7, antes de la Constituci(cid:243)n de 1991, la competencia para fijar el rØgimen prestacional tanto de los empleados nacionales como de los territoriales estaba exclusivamente atribuida a la ley, de manera que, su determinaci(cid:243)n correspond(cid:237)a privativamente al Congreso de la Repœblica sin distinci(cid:243)n del sector al cual pertenecieran, pero, a partir de la expedici(cid:243)n de la Carta Pol(cid:237)tica actual, el rØgimen prestacional de los

empleados pœblicos del nivel territorial lo establece el Gobierno de conformidad 5 Consejo de Estado. Secci(cid:243)n Segunda. Sentencia de 26 de junio de 2008. Radicado 2926-05. Consejera Ponente Bertha Lucia Ram(cid:237)rez de PÆez. En esta decisi(cid:243)n se determin(cid:243) “…La entidad demandada es una Empresa de Servicios Domiciliarios constituida con fundamento en el parÆgrafo del art(cid:237)culo 17 de la ley 142 de 1994 como una Empresa Industrial y Comercial del Estado (Fls. 41 y s.s.). El rØgimen laboral de sus funcionarios serÆ entonces el seæalado en el art(cid:237)culo 5 del decreto-ley 3135 de 1968, por remisi(cid:243)n expresa del art(cid:237)culo 41 de la ley 142 precitada. En dicha norma se asigna en tØrminos generales el carÆcter de trabajadores oficiales a sus servidores y excepcionalmente se faculta a los entes colegiados de direcci(cid:243)n competentes (juntas directivas, asambleas) para seæalar en los estatutos de la empresa que cargos serán ocupados por empleados públicos. (…)// Son entonces las Juntas Directivas de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado quienes tienen la facultad de seæalar la categor(cid:237)a de empleados pœblicos que excepcionalmente tienen algunos de los cargos de su planta. // Cuando la Junta Directiva de una Empresa Industrial y Comercial del Estado ha ejercido su competencia al seæalar excepcionalmente cargos de empleados pœblicos, se entiende entonces, que dichos cargos tienen funciones cuya esencia es de direcci(cid:243)n y

de confianza. Es en los Estatutos internos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado en donde se precisan las actividades que deben ser ejercidas por empleados pœblicos, dichos actos por su naturaleza gozan de presunción de legalidad”. 6 http://www.emcali.com.co/documents/10157/37676/05%29%20Acuerdo+14+de+1996.PDF pÆgina web consultada el d(cid:237)a 1(cid:176) de septiembre de 2014. 7 Ver sentencia de 11 de febrero de 2015. Radicado: 3787-13. Demandante: EMCALI SA ESP. Demandado: CØsar Augusto Bonilla Arag(cid:243)n.

Consejero Ponente: Dr. Gustavo G(cid:243)mez Aranguren. con la ley, en virtud de la competencia conjunta derivada del literal e) del numeral 19 de su art(cid:237)culo 150, habilitada por el art(cid:237)culo 12 de la Ley 4“ de 1992, dictada en desarrollo de aquel.

As(cid:237), ni en vigencia de la Constituci(cid:243)n de 1886 ni a partir de la Carta de 1991, pod(cid:237)an las entidades territoriales expedir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales, pues no les asist(cid:237)a ninguna facultad para ello. Ahora bien, en principio, la norma aplicable a los empleados de los niveles departamental y municipal era la Ley 6“ de 1945, que establec(cid:237)a como requisito para tener derecho a la pensi(cid:243)n, sin distingo de sexo, la edad de 50 aæos y 20

aæos de labor continua o discontinua al servicio del Estado. Luego, el requisito de edad para dichos empleados fue modificado; primero, por la Ley 33 de 1985 que lo fij(cid:243) en 55 aæos sin importar el sexo, y luego, por la Ley 71 de 1988 que seæal(cid:243), en el evento de pensiones por aportes, 55 aæos para mujeres y 60 aæos para hombres. El parÆgrafo 2” del art(cid:237)culo 1” de la Ley 33 de 1985, exceptu(cid:243) de la aplicaci(cid:243)n del rØgimen all(cid:237) contenido a los empleados oficiales (del orden nacional y territorial) que a la fecha de su promulgaci(cid:243)n -29 de enero de 1985hubieren cumplido 15 aæos continuos o discontinuos de servicio, pues, a ellos se les continuar(cid:237)an aplicando las disposiciones sobre edad de jubilaci(cid:243)n que reg(cid:237)an con anterioridad, que para el caso de los empleados territoriales, es la Ley 6“ de 1945. Con la expedici(cid:243)n de la Ley 100 de 1993, se organiz(cid:243) el Sistema General de Pensiones, por virtud del cual, conservaron todos los derechos, garant(cid:237)as, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, quienes a la fecha de vigencia de la misma cumplieron los requisitos para acceder a una pensi(cid:243)n o fueron pensionados por jubilaci(cid:243)n, vejez, invalidez, sustituci(cid:243)n o sobrevivientes, en todos los (cid:243)rdenes de

los sectores pœblico, oficial, semioficial y del sector privado en general. Dicho sistema determin(cid:243) como requisitos pensionales para el rØgimen de prima media con prestaci(cid:243)n definida, el cumplimiento de 55 aæos de edad para las mujeres y 60 aæos para los hombres, con una cotizaci(cid:243)n m(cid:237)nima de 1000 semanas en cualquier tiempo8. Para reducir los efectos del trÆnsito legislativo y garantizar el derecho pensional de algunos empleados, se previ(cid:243) el rØgimen de transici(cid:243)n dispuesto en su art(cid:237)culo 36, segœn el cual, la edad para acceder a la pensi(cid:243)n, el tiempo de servicio, el nœmero de semanas cotizadas y el monto de la pensi(cid:243)n se determinar(cid:237)an por el rØgimen anterior al que se encontraran afiliados quienes al momento de entrar en vigencia dicho sistema general, hubieren cumplido 35 aæos de edad, si son mujeres, y 40 aæos, si fueren hombres o hubieren acumulado por lo menos 15 aæos de servicios cotizados. Las anteriores disposiciones definen, segœn el caso, el rØgimen pensional aplicable a los empleados pœblicos del orden departamental, municipal y distrital. Sin embargo, como en el nivel territorial coexist(cid:237)an reg(cid:237)menes prestacionales extralegales contrarios al ordenamiento superior, esta Sala consider(cid:243) tener en cuenta que el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993 decidi(cid:243) avalar las situaciones jur(cid:237)dicas consolidadas conforme a los ordenamientos establecidos por las

entidades descentralizadas, como una protecci(cid:243)n a los derechos adquiridos de acuerdo con disposiciones normativas preexistentes. Cabe resaltar que la Ley 100 de 1993 cobr(cid:243) vigencia en el nivel territorial, segœn lo determina su art(cid:237)culo 151, desde el 30 de junio de 1995; por consiguiente, s(cid:243)lo las situaciones particulares definidas con anticipaci(cid:243)n a tal fecha, en principio, deben ser respetadas, en tanto que la Corte Constitucional retir(cid:243) del ordenamiento jur(cid:237)dico el aparte del art(cid:237)culo 1469, que permit(cid:237)a la consolidaci(cid:243)n del derecho dentro de los dos aæos siguientes a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social. Pero, a pesar de la decisi(cid:243)n de la Corte, esta Sala concluy(cid:243), con fundamento en el art(cid:237)culo 45 de la Ley 270 de 1996, que el referido aparte que declar(cid:243) inexequible, s(cid:237) despleg(cid:243) sus efectos protectores sobre las situaciones pensionales que se 8 “Art(cid:237)culo 33. Requisitos para obtener la pensi(cid:243)n de vejez. Para tener derecho a la Pensi(cid:243)n de Vejez, el afiliado deberÆ reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) aæos de edad si es mujer, o sesenta (60) aæos de edad si es hombre. 2. Haber cotizado un m(cid:237)nimo de mil (1.000) semanas en cualquier tiempo (…)”.

9 "Ley 100 de 1993. Art(cid:237)culo 146. Situaciones jur(cid:237)dicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jur(cid:237)dicas de carÆcter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilaci(cid:243)n extralegales en favor de empleados o servidores pœblicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarÆn vigentes. // TambiØn tendrÆn derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este art(cid:237)culo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos aæos siguientes] los requisitos exigidos en dichas normas. // Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situaci(cid:243)n de las personas a que se refiere este art(cid:237)culo. //Las disposiciones de este art(cid:237)culo regirÆn desde la sanci(cid:243)n de la presente Ley". (Se destaca el aparte declarado inexequible). consolidaron en el interregno comprendido entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, en tanto que dicho Tribunal no modul(cid:243) los efectos de su decisi(cid:243)n10. Por consiguiente, es dable concluir que las situaciones jur(cid:237)dicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General Pensional en cada entidad territorial, se deben garantizar de conformidad con lo dispuesto en el art(cid:237)culo 146 citado.

AdemÆs, la Secci(cid:243)n concluy(cid:243)11 que los reconocimientos pensionales individuales sustentados en convenciones colectivas tambiØn estÆn comprendidos dentro de los supuestos establecidos por el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993.

DDEE LLAA NNUULLIIDDAADD DDEE LLAA RREESSOOLLUUCCII(cid:211)(cid:211)NN NNoo.. 110044 DDEE 1144 DDEE OOCCTTUUBBRREE DDEE 11998833

YY SSUUSS EEFFEECCTTOOSS En esta resoluci(cid:243)n12 la Junta Directiva de EMCALI concedi(cid:243) beneficios extralegales a sus empleados pœblicos. En efecto, el numeral 3(cid:176) de su art(cid:237)culo 4(cid:176) estableci(cid:243) que “Con retroactividad al 1° de Enero de 1983, aplíquense los siguientes beneficios a favor de todos los Empleados Pœblicos de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI: (…) 3.- Al personal de Empleados Pœblicos que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y los Reglamentos vigentes de Emcali se pagarÆ Jubilaci(cid:243)n con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el Empleado en el último año de Servicios”. El referido acto al igual que la Resoluci(cid:243)n No. GG-11917 de 7 de diciembre de 1977 que tambiØn profiri(cid:243) la empresa demandante, fueron declaradas nulas por la

Jurisdicci(cid:243)n13; situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica, que por causa de los efectos ex tunc y erga 10 Proceso D0001585. Desfijaci(cid:243)n edicto 17 de septiembre de 1997. 11 Sentencia de 29 de septiembre de 2011. Radicado: 2434-2010. Demandante: Universidad del AtlÆntico. Demandado: Julia Lourdes Llanos Borrero. 12 Resoluci(cid:243)n No. 104 de 14 de octubre de 1983. “Por la cual se deroga la Resolución JD No. 100 de Octubre 3 de 1983 y se conceden unos beneficios extralegales a los Empleados Públicos de EMCALI”. 13 Consejo de Estado. Secci(cid:243)n Segunda. Subsecci(cid:243)n B. Sentencia de 12 de mayo de 2005, radicado No. 1964-04. Consejero ponente Dr. Jesœs Mar(cid:237)a Lemos Bustamante. En esta decisi(cid:243)n se hace referencia a sentencia de 2 de octubre de 1996, con radicado No. 11697 y ponencia del Consejero Carlos Arturo Orjuela G(cid:243)ngora que confirm(cid:243) decisi(cid:243)n del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca quien en sentencia de 10 de febrero de 1995 declar(cid:243) la ilegalidad tanto de la referida norma como de la resolución, al considerar: “c. El tope de la pensi(cid:243)n en el 90% del promedio de salarios y primas percibido en el œltimo aæo. Sin ningœn esfuerzo de la simple lectura del acto acusado en

su artículo 4º, numeral 3° se establece que hace referencia al tope de la prestación social “pensión de jubilación”, luego en esencia ataæe a la cuantificaci(cid:243)n o monto de la misma; estÆ la raz(cid:243)n para que se concluya que la naturaleza jur(cid:237)dica del contenido del acto en referencia si es el de hacer modificaciones favorables a una prestaci(cid:243)n social.. // En consecuencia, por las mismas razones la Junta Directiva de EMCALI al proferir el referido acto carec(cid:237)a de competencia, porque todo lo concerniente al rØgimen prestacional de los servidores pœblicos nacionales o de cualquier nivel en la C.N. de 1.886 era potestativo del Congreso o del Presidente como legislador extraordinario.//Al no existir duda alguna sobre que el establecimiento o modificaci(cid:243)n de todo rØgimen prestacional deb(cid:237)a ser originado en la ley o en omnes que entraæa, trajo consigo su desaparici(cid:243)n del orden jur(cid:237)dico14, lo que a su turno implic(cid:243), que el derecho reconocido con fundamento en las mismas, qued(cid:243) sin sustento normativo. Empero, no puede olvidarse que el rØgimen de transici(cid:243)n que estableci(cid:243) el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993, por el cual dispuso el respeto a las situaciones jur(cid:237)dicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales, necesariamente cobij(cid:243) aquellas similares en las que normas del orden territorial

crearon condiciones especiales para acceder a la pensi(cid:243)n jubilatoria (por tiempo de servicio, edad y monto), apartÆndose de las competencias seæaladas en la Constituci(cid:243)n y en la ley; situaci(cid:243)n que se configur(cid:243) en el caso de EMCALI, en el que su Junta Directiva determin(cid:243) un tope pensional superior al contenido en el rØgimen pensional vigente, y fue precisamente para estos casos, que el art(cid:237)culo 146 previ(cid:243) su convalidaci(cid:243)n en respeto de los derechos adquiridos, cuya aplicaci(cid:243)n se ha entendido, ampara aquellas situaciones configuradas hasta el 30 de junio de 1997, segœn la fecha en la que en las entidades territoriales entr(cid:243) en vigencia la Ley 100. Significa lo anterior, que los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad de la Resoluci(cid:243)n 104 de 198315, segœn los cuales las cosas vuelven al estado anterior al de la expedici(cid:243)n del acto retirado del ordenamiento jur(cid:237)dico, se entrecruzan c