CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2011-01138-01(4852-14)-2019

NOMBRAMIENTO EN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. /

EJERCICIO DE LA FACULTAD DISCRECIONAL / DECLARATORIA DE

INSUBSISTENCIA

[L]a actora, al momento de ser retirada del servicio, se encontraba nombrada como secretaria general, nivel directivo, grado 22, de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca –CVC-, cargo de libre nombramiento y remoción del cual podía ser desvinculada en ejercicio de la facultad discrecional. […] [S]e trata del ejercicio discrecional en la facultad nominadora que se predica respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción, cuya existencia en la administración pública se justifica en la necesidad, para ciertos funcionarios, de conformar su equipo de trabajo con personal de la más alta confianza, con miras al mejoramiento del servicio. Tal potestad se traduce en la libre escogencia de sus inmediatos colaboradores, máxime si se trata de seleccionar a aquellos que demandan una mayor confidencialidad y cercanía con las políticas a implementarse por parte del administrador de turno. [E]s precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. En tal sentido, se han identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una

norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

DESVIACIÓN DE PODER / PRUEBA TESTIMONIAL / PERSECUCIÓN

POLITÍCA / VALOR PROBATORIO DE LAS PUBLICACIONES PERIODÍSTICAS

/ COMPORTAMIENTO EJEMPLAR DEL FUNCIONARIO DECLARADO

INSUBSISTENTE / DESMEJORA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

[E]sta causal se configura cuando el nominador dicta un acto que está dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; sin embargo, al proferirlo, se tienen en cuenta motivos distintos de aquellos para los cuales se le confirió el poder, es decir, contrarios al buen servicio público a cargo de la entidad que representa. La desviación de poder se presenta, entonces, cuando la atribución de que está investido el funcionario se ejerce hacia un fin distinto del previsto en la ley. […] [E]l testimonio de terceros tiene las siguientes características: i) es una declaración consciente de una persona, es un acto jurídico y no un simple hecho jurídico; ii) es un acto procesal, es indispensable que ocurra dentro del proceso; iii) es un medio de prueba judicial, es una prueba indirecta, histórica, representativa, personal y; iv) consiste en la exposición de unos hechos ocurridos con anterioridad, es una declaración especifica de ciencia o conocimiento. Este último aspecto adquiere relevancia porque significa que el testimonio no puede ser considerado como una

declaración de verdad, en tanto que lo dicho por el testigo puede serlo o no. Así, la concepción de que es una declaración de ciencia implica que lo relatado puede o no corresponder con la realidad de los hechos, lo que conlleva la obligación para el juez de estudiar su contenido bajo un riguroso análisis. […] En virtud de lo expuesto y, analizando las circunstancias bajo las cuales se rindieron las declaraciones (…) la Sala encuentra que no gozan de la imparcialidad y objetividad requeridas, puesto que el hecho de que los testigos hubiesen sido desvinculados en igual época que la demandante permite inferir que tienen un interés directo en las resultas del proceso y, por ende, no son testigos que generen credibilidad. […] [N]o solo se requería de la afirmación de los declarantes, sino también de elementos adicionales que permitieran concretar las circunstancias en las que la afinidad partidista de la demandante pudo influir en la decisión que tomó la administración de despojarla del cargo que venía ocupando, puesto que en los procesos en los que se alega la desviación de poder resulta insuficiente la mera declaración sobre la existencia de una presión política como razón del comportamiento ilegal de la administración, motivo por el que deben existir otros medios probatorios que permitan concluir (…) la intención injusta de retirar a aquellos funcionarios que supuestamente no eran del querer de la autoridad departamental. […] [E]n relación con el valor probatorio que se le asigna a las publicaciones periodísticas, la jurisprudencia el Consejo de Estado ha sostenido que los recortes de prensa sólo constituyen evidencia de la existencia de la información, pero no de la veracidad de su contenido ya que se limitan a dar

cuenta de la existencia de la afirmación de un tercero o sólo constituyen la versión de quien escribe. […] [D]e la valoración en conjunto de los medios de prueba no se concluye que el acto de declaratoria de insubsistencia tácita del nombramiento hubiera sido expedido con un fin torcido. […] [E]l actuar recto, adecuado y cumplido de las funciones atribuidas por parte de un empleado, tan solo es prueba del comportamiento esperado de quien ejerce la función pública; por tal razón, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido consistente en que esa circunstancia, por sí sola, no es garantía de inamovilidad en el cargo, menos aun cuando se trata de un empleo de libre nombramiento y remoción. […] [L]o que debe cuantificar el juez, a efecto de calificar la no idoneidad del reemplazo, son los requisitos mínimos para el desempeño del cargo […] la Sala no encuentra fundamento al dicho de la demandante de que con su reemplazo se desmejoró el servicio, pues conforme a lo probado, esta persona reúne los requisitos necesarios, tiene un nivel académico superior y experiencia profesional afín con el cargo ocupado, motivos que hacen razonable la presunción de buen servicio con la decisión discrecional analizada.

FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 5 / CGP – ARTÍCULO 242

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01138-01(4852-14)

Actor: CLAUDIA CARDONA CAMPO

Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL VALLE DEL

CAUCA

Referencia: DECLARATORIA INSUBSISTENCIA TÁCITA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala del recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 19 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones La señora Claudia Cardona Campo, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho1 consagrada en el artículo 85 del CCA, en contra de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 0100 3230-0057 del 18 de enero de 2007, expedida por el director de esa misma entidad, mediante el cual «…se confiere una comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción».

A título de restablecimiento del derecho pidió ordenar a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca reintegrarla a un cargo de igual o superior categoría con retroactividad desde el 21 de febrero de 2011; condenar al pago de los salarios, primas, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir

desde el momento de su retiro y hasta su reintegro; ordenar el pago de los gastos médicos, odontológicos, quirúrgicos y hospitalarios, medicinas y exámenes de laboratorio en que haya incurrido durante su desvinculación, así como las cotizaciones de salud y pensiones causadas en el mismo periodo; condenar al equivalente de 300 smmlv en razón de perjuicios morales; disponer que todas estas sumas se indexen conforme al IPC según lo previsto en el artículo 178 del CCA; y ordenar que se dé cumplimiento a la sentencia como lo prevén los artículos 176 y 177 del CCA. 1.1.2. Hechos 1 Folios 60 a 86 Como hechos que le sirven de fundamento a la causa pretendida expone los siguientes: Se vinculó a la entidad demandada el 3 de febrero de 2004 como subdirectora administrativa, en virtud de la Resolución DG 032 del 2 de febrero de 2004. Luego de un proceso de reestructuración, fue incorporada mediante Resolución DG 499 del 22 de julio de 2005 como directora administrativa de la planta de personal establecida por Acuerdo CD 021 del 25 de mayo de 2005 emanado del Consejo Directivo de la entidad. Posteriormente, fue encargada del cargo de secretaria general por medio de Resolución 0100 320-0134 del 25 de marzo de 2009, el cual se convirtió luego en nombramiento ordinario conforme a la Resolución 0100 0320-0338 del 16 de junio de 2009. En agosto de 2010, en virtud de la destitución del gobernador Juan Carlos Abadía

Campo, fue designado en su reemplazo Francisco José Lourido Muñoz, quien conforme a los estatutos de la Corporación es el presidente del Consejo Directivo. Así, con el advenimiento del periodo invernal denominado «fenómeno de la niña» el presidente de la República decretó la emergencia económica, social y ecológica a través del Decreto 020 de 2011 y, por considerar que había responsabilidad de las Corporaciones Autónomas Regionales, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 141 del 21 de enero de 2011 que modificó algunos artículos de la Ley 99 de 1993, entre ellos el 26 sobre composición de los consejos directivos de estas entidades «llegando así nuevos integrantes al consejo directivo quienes junto con el recién designado Gobernador procedieron a presionar a la Gerencia para obtener cuotas burocráticas en la Corporación».2 A finales de enero de 2011 se dio inicio a una campaña de desprestigio contra las directivas de la CVC, acusándolas de politiqueras «con el único fin de justificar la salida de aquellos funcionarios que ocupaban puestos directivos…»,3 en virtud de lo cual la directora, en la primera reunión del nuevo consejo directivo, expidió 10 resoluciones en las que retiró del servicio a servidores públicos que formaban parte del «staff» de la CVC, entre ellos a Claudia Cardona Campo, a quien se le entregó copia de la Resolución 0100 320.057 mediante la cual se le declaró 2 Folio 70 3 Folio 71 insubsistente en forma tácita al nombrar en su reemplazo al señor Rodrigo Mercado Sánchez, quien no cumplía con los requisitos exigidos para el cargo.

Este retiro tuvo evidentes connotaciones políticas, como quiera que la señora Cardona Campo era prima del saliente gobernador del Valle del Cauca, Juan Carlos Abadía, como se observa en una entrevista efectuada en el diario El País el 27 de febrero de 2011 y que originó, incluso, que la nueva directora general declarara también insubsistente el nombramiento de 3 de los nuevos directivos que ella había nombrado, entre ellos a Rodrigo Mercado, reemplazo de la demandante, quien a su vez fue sustituido por Pedro Nel Montoya mediante Resolución 0100 320-0111 del 4 de marzo de 2011. La Corte Constitucional mediante sentencia C-216/11 declaró inexequible el referido Decreto 020 del 7 de enero de 2011 por el cual el Gobierno Nacional decretó la emergencia económica, social y ecológica en el país, y que sirvió de fundamento para expedir el Decreto 141 de 2011 que modificó la composición de los consejos directivos de las CAR, «dejándolo sin piso jurídico hecho que nuevamente le mereció unos comentarios al gobernador designado Francisco José Lourido Muñoz presidente del consejo directivo de la CVC, como el expresado a través del periódico El País publicado el 31 de marzo de 2011…».4 Todo lo anterior demuestra en forma objetiva que la directora general de la entidad, María Jazmín Osorio, al expedir el acto acusado obró por presiones políticas, es decir, por motivos diferentes al buen servicio, incurriendo así en la causal de anulación de desviación de poder. Los señalamientos del señor Francisco José Lourido Muñoz en su doble condición

de gobernador y presidente del consejo directivo de la CVC le han generado a la señora Cardona Campo unos perjuicios morales que deben ser reparados a través de una indemnización. 1.1.3 Disposiciones violadas y concepto de la violación Estima como violados los artículos 1.°, 2.°, 21, 25, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; y 2.°, 3.°, 36, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo. 4 Folio 72 Sostuvo que con su desvinculación se violaron las referidas normas superiores, que establecen el respeto a la dignidad humana y los derechos al trabajo, a la prevalencia del interés general y a la honra, ya que, de un lado, el gobernador en declaraciones efectuadas a los diferentes medios de comunicación trató de politiqueros y poco técnicos a quienes desempeñaban cargos directivos en la entidad, y presionó junto con los miembros del consejo directivo a la directora María Jazmín Osorio para que declarara insubsistente al «staff» de la entidad con el único fin de acceder a esas cuotas burocráticas, y, de otro, la propia directora cedió a dichas presiones para retirarla del servicio, a pesar de que se trataba de una funcionaria eficiente y responsable y de que para ello se efectuó una campaña de desprestigio contra su buen nombre. Adujo que tales determinaciones generaron varios comentarios en los medios de comunicación por parte del gobernador y presidente del consejo directivo, Francisco José Lourido Muñoz, lo cual desembocó en que la directora «a pesar de

haberles cumplido… con las cuotas burocráticas, en un claro enfrentamiento…»,5 también se declarara la insubsistencia de los recién posesionados, entre ellos el ingeniero Rodrigo Mercado Sánchez, quien fue reemplazado por alguien que tampoco reunía requisitos, como lo fue el biólogo Pedro Nel Montoya, acto administrativo que luego fue derogado. Expresó que el artículo 36 del CCA dispone que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirvieron de causa, y el artículo 209 de la Constitución Política establece que la función administrativa se debe desarrollar con fundamento en los principios de moralidad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad, por lo que en un Estado Social de Derecho no existen potestades discrecionales omnímodas o ilimitadas, ya que éstas siempre deben enmarcarse en dichos principios, cuestión que no ocurrió en este caso, como quiera que la directora de la entidad obró haciendo uso de su atribución legal pero con motivaciones diferentes al buen servicio público, lo cual es configurativo de una desviación de poder. Añadió que otro indicio del actuar desviado de la directora es el hecho de que se nombró en su reemplazo a Rodrigo Mercado Sánchez por solo 15 días, el cual también fue sustituido por el funcionario Pedro Nel Montoya Montoya, cuyo 5 Folio 74 nombramiento fue derogado y, solo 2 meses y medio después, se designó al abogado James Antonio López Arango, por medio de Resolución 0100 0320-0301

del 6 de mayo de 2011. Apoyó su dicho en los precedentes jurisprudenciales del 8 de julio de 2004, consejero ponente Alberto Arango Mantilla y del 13 de octubre de 2005, consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante. Indicó que ni el ingeniero Mercado Sánchez ni el biólogo Montoya Montoya cumplían con los requisitos para el cargo exigidos en el manual contenido en la Resolución 0100 0084 de 2007, pues el primero de ellos no tenía experiencia en las áreas relacionadas con las funciones del empleo y, en el caso del segundo, el título no estaba dentro de los consagrados para ocuparlo. Sustentó esta afirmación en la sentencia del 21 de marzo de 2002, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero. Finalmente, argumentó que la jurisprudencia ha sido enfática en definir que cuando existen despidos masivos de servidores públicos, la carga de la prueba se invierte y debe ser la entidad demandada a la que le corresponde demostrar las razones del servicio que la llevaron a adoptar tales decisiones. 1.1.4. Contestación de la demanda. El apoderado de la entidad demandada contestó la demanda6 con fundamento en que la actora ejercía el cargo de secretaria general, nivel directivo, grado 22, por lo que era de libre nombramiento y remoción perteneciente al más cercano círculo de funcionarios del director, es decir, que ostentaba un empleo que gozaba de la más alta confianza institucional. Señaló que de conformidad con la Ley 909 de 2004, adicionada por la Ley 1093 de 2006, en la administración pública existen cargos de libre nombramiento y

remoción que, como tales, se sustraen del concepto de carrera administrativa, y por ello resulta «perfectamente legítimo y ajustado a la ley que un director conforme el equipo de trabajo con el personal que considere idóneo y de su confianza para diseñar y ejecutar las políticas institucionales que considere pertinentes».7 6 Folios 182 a 186 7 Folio 183 Esgrimió que no existe ningún reproche frente a la hoja de vida de la demandante, pero ello no le otorga fuero de estabilidad o de inamovilidad; además, porque el ejercicio de la facultad discrecional legalmente conferida al nominador no puede ser catalogada como politiquera, ya que de ser así se podría llegar a pensar que «el nombramiento de la demandante habría obedecido a las mismas razones…».8 Arguyó que las pretensiones adolecen de soporte legal y probatorio, ya que atienden a una interpretación subjetiva del acto acusado; y que la dirección general obró en ejercicio pleno de sus facultades, preservando el interés general establecido en la Constitución y la ley. 1.2 La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 19 de mayo de 2014 accedió a las pretensiones de la demandante9 y ordenó, a título de restablecimiento del derecho, su reintegro a la entidad sin solución de continuidad en un cargo igual o de superior jerarquía, así como el pago de salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el 18 de febrero de 2011y hasta que se le vincule nuevamente, debidamente indexados. En primer lugar, señaló que no prospera la excepción de caducidad propuesta, por

cuanto el acto acusado fue comunicado el 21 de febrero de 2011, mientras la solicitud de conciliación fue presentada el 17 de junio de ese mismo año, y como quiera que la audiencia se llevó a cabo el 25 de julio siguiente, la demanda formulada el 28 de julio de 2011 se presentó dentro del término de 4 meses previsto en el artículo 136 del CCA. En cuanto a las excepciones compensación, caducidad, prescripción, inexistencia del derecho, legalidad del acto acusado, pago e innominada, adujo que no constituyen verdaderos medios exceptivos por cuanto hacen parte del fondo del estudio del asunto. En segundo lugar, en referencia al mérito del caso, expresó el a quo que la demanda se erige en dos ejes que son básicamente la desviación de poder en la expedición del acto acusado mediante el cual se declaró insubsistente en forma tácita el nombramiento de la actora y la falta de requisitos de quien la reemplazó. Adujo que de conformidad con el material probatorio allegado y practicado en el 8 Folio 184 9 Folios 272 a 298 expediente no se encuentra prueba directa que demuestre que el gobernador presionó a la directora de la CVC para que retirara a los cargos directivos de la entidad, pero que esta circunstancia sí se logra acreditar con fundamento en indicios, como son las fechas en las que se declararon las insubsistencias tácitas de un grupo de empleados que venían ocupando cargos directivos, como son: Claudia Cardona Campo, Efraín Quiñonez Bedoya, Sonia Londoño Gallo y Claudia Janeth Sandoval Piñeros el 18 de febrero de 2011; Henry Jhamarilk Cabezas

Díaz, Juan Carlos Rengifo Arboleda, Julián Gerardo Benítez Sepúlveda y Henry Peláez Cifuentes, el 21 de febrero de 2011; Diego Fernando Perea Bermúdez y Rigoberto Gil González, el 28 de febrero de 2011; y Rodrigo Mercado Sánchez, el 4 de marzo y luego el 6 de mayo de 2011, de los cuales se desprende que la directora de la CVC procedió a declarar insubsistente el nombramiento de 10 empleados en lo corrido de la segunda mitad de febrero de 2011, 9 de ellos del nivel directivo y 1 de asesor, lo que deja entrever un despido masivo. Añadió que los testimonios recaudados fueron contestes en afirmar que la directora se vio sometida a presiones políticas del gobernador del Valle, dichos éstos que no pueden ser tomados como un recuento subjetivo de lo ocurrido sino que, por el contrario, son coherentes con el restante acervo probatorio, y con el contexto fáctico del caso en estudio. Adujo que, respecto del cargo de secretario general que venía ocupando la demandante, se realizaron 3 nombramientos diferentes en un tiempo inferior a 3 meses, lo cual evidencia que no existía vocación de permanencia en ese empleo y que «no existía un verdadero plan de trabajo que en aras de mejorar el servicio hubiera hecho necesaria y justificada la desvinculación, como lo considera la Corporación Autónoma Regional del Valle, lo que a su vez encierra una pésima planeación de la Directora en lo que iba a ser su planta de colaboradores cercanos; y que la facultad discrecional otorgada por la ley para retirar del servicio

a un empleado cuyos(sic) cargo era, como en este caso, de libre nombramiento y remoción, simplemente era una justificación de paso para disimular ese uso indebido de la potestad discrecional que atendió a fines diferentes a los del buen servicio, pues lo que se tenía era más bien un afán obstinado e injustificado de desvincular a la actora».10 10 Folio 295 Precisó que la facultad discrecional del nominador para desvincular funcionarios de libre nombramiento y remoción no puede servir de excusa para tomar medidas arbitrarias o de carácter político, ni mucho menos tiene poder absoluto para ejercerla; además, no se vislumbra proporcionalidad o razonabilidad alguna ni mejoramiento del servicio, o que la decisión haya atendido razones de conveniencia institucional, por el contrario, todas las pruebas traducen una desviación de poder que desvirtúa la presunción de legalidad del acto acusado y deja sin piso el argumento de la entidad de que actuó en aras del buen servicio público. 1.3. El recurso de apelación El apoderado de la parte demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, denegar las pretensiones de la demanda11 con fundamento en los siguientes argumentos: El tribunal acepta que no tuvo ninguna prueba directa que le diera certeza de la desviación de poder, y aun así desvirtúa la presunción de legalidad con base en un indicio consistente en que se declararon insubsistentes varios nombramientos en fechas más o menos concomitantes, es decir, que creó una nueva figura como es la del «despido colectivo», que existe pero en el derecho laboral privado, no en

el derecho administrativo. No es válido que el a quo sugiera que debe ser la administración quien demuestre el mejoramiento del servicio, pues este deber recae en la demandante, a quien le corresponde acreditar que el servicio se deterioró con su retiro, pruebas de las cuales carece el proceso. El segundo «indicio» consistió en que quien reemplazó a la actora duró poco tiempo en el cargo, lo cual resulta ser un argumento débil, ya que, de un lado, es claro que el ingeniero Mercado Sánchez reunía con creces los requisitos para ejercerlo y, de otro, que no existe una norma o una regla que defina puntualmente cuanto debe durar una persona en un empleo. El a quo no tuvo en cuenta las prerrogativas legales del nominador para declarar la insubsistencia de los nombramientos de los cargos de libre nombramiento y remoción, decisión que, en este caso, no tuvo fin distinto al mejoramiento del servicio. 11 Folios 305 a 313 Sustentar la desviación de poder en estos indicios anula por completo la facultad discrecional y la restringe hasta hacerla nugatoria, pues la directora de la entidad debe administrar la institución bajo su responsabilidad. Además, en gracia de discusión, de existir una persecución política, esta sería atribuible al gobernador y no a la directora, que es quien nombra y separa del cargo en dicha entidad. El cargo de secretaria general es de la más alta responsabilidad y sobre este pesan altísimos compromisos, de manera que el nominador debe tener la posibilidad jurídica de suplirlo discrecionalmente en el momento que crea oportuno «pues se trata de una facultad paralela a las obligaciones que se le imponen, de

administrar eficientemente el servicio público al que está obligado»12 No existe coherencia en la decisión adoptada en primera instancia, pues habla de que existió una medida de carácter arbitrario y una persecución política, pero no demuestra nada de ello, y solo alude como fuente probatoria a un comentario periodístico que no concluye nada diferente a que existieron algunos cambios de funcionarios en la entidad. Además, los testimonios rendidos en el proceso fueron de personas que también se desvincularon para la misma época, quienes arguyen haber sufrido persecución del entonces gobernador del Valle del Cauca, pero no por parte de la directora, que es la nominadora y quien expidió el acto acusado. 1.4. Alegatos de conclusión Ambas partes alegaron de conclusión13 y reiteraron los argumentos expuestos en las respectivas oportunidades procesales. 1.5. Concepto del Ministerio Público La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el cual solicitó que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda.14 12 Folio 308 13 Folios 346-364 14 Folios 365-382 Consideró la vista fiscal que es función del director general de la CVC, de conformidad con el Acuerdo AC 03 del 26 de marzo de 2010, la de «8. Nombrar y remover al personal de la Corporación y establecer el manual específico de funciones y requisitos para el ejercicio de cargos», y dispone la Ley 909 de 2004, artículo 5.°, que el cargo de secretario general es de libre nombramiento y remoción, por lo que no existe duda de que este empleo goza de dicha naturaleza.

Arguyó que, en consecuencia, al ser de libre nombramiento y remoción, su declaratoria de insubsistencia procede de forma inmotivada y goza de presunción de legalidad, susceptible de ser desvirtuada a través del material probatorio que se presente, tendiente a demostrar que se configuró alguna de las causales de ilegalidad del acto de insubsistencia. En este punto, señaló que la actora adujo como causal de nulidad del acto acusado la desviación de poder, pues, en su sentir, su desvinculación se produjo por presiones políticas del nuevo gobernador y cumplir favores burocráticos de los miembros del consejo directivo. Consideró que no obstante, del análisis del material probatorio allegado y practicado en el expediente no se demostró la desviación de poder alegada, pues los testimonios practicados no demostraron un móvil oculto que ponga en duda los límites discrecionales del nominador, y los recortes de periódico simplemente informaron a la opinión pública «algunos cambios administrativos, estructurales y apreciaciones subjetivas que se hacían sobre la situación que para la época atravesaba la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca por parte de los medios de comunicación del Departamento y en esas condiciones y basándose en tales recortes, no se puede afirmar que con la declaratoria de insubsistencia se haya desbordado la facultad discrecional de la directora de la Corporación». Adicionalmente, señaló el ministerio público que los nombramientos que efectuó la directora en esa época eran todos antiguos en la entidad y se encontraban inscritos en carrera administrativa, por lo que no se puede concluir que eran

amigos del gobernador o que los retirados pertenecían al grupo político contrario. Adujo que si bien es cierto hubo varios cambios y movimientos de funcionarios directivos de la entidad en un corto tiempo, este hecho muestra precisamente que la salida de la demandante no fue por una persecución política en su contra sino que en virtud de la oleada invernal que hubo en los años 2010-2011 en el país se presentó la necesidad de efectuar algunos cambios estructurales y de dirección en la entidad cuya función natural era la de administrar todo lo relacionado con temas de medio ambiente. Señaló que algunos de los testigos que declararon en el proceso carecían de objetividad e imparcialidad en cuanto también fueron desvinculados en esa misma época y el del señor Rodrigo Mercado, persona que reemplazó a la actora, se encauzó a demostrar su trayectoria profesional y académica en la entidad. En consecuencia, consideró que no fue desvirtuada la presunción de legalidad que amparaba al acto acusado.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico El problema jurídico se circunscribe a determinar si el acto administrativo acusado, por el cual se declara la insubsistencia tácita del nombramiento de la señora Claudia Cardona Campo como secretaria general, nivel directivo, grado 22, en la Corporación Autónoma del Valle del Cauca, está afectado de desviación de poder. 2.2. Marco normativo El artículo 125 de la Constitución Política dispone lo siguiente: Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de

carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. (…) Parágrafo (adicionado por el artículo 6 de