CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2011-01517-01(4192-17)-2019

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS EN CARGO ADMINISTRATIVO NO DOCENTE – No es computable para la pensión de jubilación docente El artículo 32 del Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979) relaciona los cargos directivos que tienen carácter docente y el artículo 35 ibídem señala que los cargos directivos de la educación oficial no previstos en el artículo 32, tienen carácter administrativo y sus titulares se regirán por las normas aplicables a los demás empleados públicos. Se establece entonces que: (i) el docente oficial tiene un tratamiento pensional especial, según el cual el régimen se determina por la fecha de vinculación, enfatizando que esta distinción obedece a sus servicios como educador; (ii) el artículo 32 relaciona los cargos directivos que tienen carácter docente, entre los cuales no se encuentra el de director técnico, código 009 grado 05, de la Contraloría General de Santiago de Cali, el cual desempeñó dentro del último año de servicio. Por ende, este cargo no puede ser asimilado a la calidad exigida para tal trato preferencial; (iii) el no estar catalogado como docente el cargo de director técnico, código 009 grado 05, de la Contraloría General de Santiago de Cali, ni haberse demostrado que tuviera funciones equivalentes a las que comprende la profesión docente, entendiendo estas como las definidas por artículo 2 del Decreto 2277 de 1979, quiere decir que se trata de un cargo administrativo en el que no ejerció labores de educador; (iv) la cotización a

seguridad social por el periodo en comisión tuvo como destino el ISS (Fl. 19), es decir, que puede reputarse ajena a los servicios docentes, cuyas contingencias son cubiertas por el FOMAG. Así las cosas, la pensión de jubilación al educador no se puede liquidar con factores salariales que no correspondan a los devengados como remuneración de los servicios docentes.

FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 – ARTÍCULO 1

PARÁGRAFO TRANSITORIO 1 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 91

DE 1989 – ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2277 DE 1979 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2277 DE 1979 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 2277 DE 1979 –

ARTÍCULO 35

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01517-01(4192-17)

Actor: ROBERTO ARTURO MANZANO JARAMILLO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Y DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – docente nacionalizado – inclusión en el IBL de salarios de empleo de libre nombramiento y remoción no docente

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – DECRETO 01 DE 1984

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por el FOMAG contra la sentencia del 22 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Roberto Arturo Manzano Jaramillo contra el FOMAG y el Departamento del Valle del Cauca, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación con los factores del último año de servicio.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones

1. El señor Roberto Arturo Manzano Jaramillo, a través de apoderado especial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de la Resolución 0106 del 16 de febrero de 2010, a través de la cual la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, en representación del FOMAG, le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación, sin tener en cuenta la asignación básica y los factores salariales que devengó en el último año de servicio en el cargo de libre y nombramiento y remoción denominado Director Técnico en la

Contraloría General de Santiago de Cali.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) ordenar reliquidar su pensión de jubilación teniendo como base, además de los ya reconocidos por sus labores en la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca en su último año de servicio, los sueldos que devengó en dicho periodo cuando laboró en la Contraloría General de Santiago de Cali como Director Técnico; ii) reconocer y pagar la diferencia entre las sumas canceladas y las que se debieron pagar, debidamente ajustadas e indexadas; y iii) las demás consecuenciales. 1 El expediente ingresó al Despacho el 17 de mayo de 2019, según informe secretarial visible a folio 156 del expediente.

1.2. Hechos

3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente

manera la situación fáctica del demandante, así:

4. Señaló que la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca en representación del FOMAG, por haber alcanzado la edad de 55 años y prestar sus servicios como docente nacionalizado por más de 20 años, del 1º de octubre de 1973 al 2 de enero de 2009, le reconoció pensión de jubilación a través de la Resolución 0106 del 16 de febrero de 2010 en cuantía de $2.315.990 con efecto desde el 3 de enero de 2010, atendiendo los requisitos de la Ley 33 de 1985, pero sin incluirle la asignación básica y los emolumentos que percibió en el cargo ocupado en la Contraloría General de Santiago de Cali del 4 de febrero de 2008 al

1º de febrero de 2009. 1.3. Concepto de violación

5. Señaló que el acto acusado fue expedido con falsa motivación, pues al momento de liquidarse el monto de la pensión de jubilación se desconocieron los sueldos y los factores de salario devengados durante el último año de servicio en la Contraloría General de Santiago de Cali como Director Técnico, incluyéndose únicamente los percibidos en la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca.

6. Apoya su solicitud en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 (0112-09), en la que se indicó que «(…) la base de liquidación pensional incluye todos los factores salariales que retribuyen el servicio». Además, que el listado de factores salariales que traía la Ley 33 de 1985 es simplemente enunciativo, por lo que «(…) el salario base de liquidación de la pensión debe incluir los demás conceptos que el trabajador devengó durante el último año de servicios (en este caso, año del status), si los recibió de forma habitual y periódica, independientemente de la denominación que se les dé».

7. De otra parte, recordó que según lo dispuesto en el artículo 66 del Decreto Ley 2277 de 1979, el educador escalafonado en servicio activo puede ser comisionado para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción, situación en la cual no pierde su clasificación en el escalafón y tiene derecho a regresar al cargo docente, tan pronto renuncie o sea separado del desempeño de dichas funciones. Además, que el salario y las prestaciones sociales del docente comisionado serán los

asignados al respectivo cargo y el tiempo que dure la comisión será tomado en cuenta para efectos de ascenso en el escalafón. 1.4. Contestación de la demanda

8. El FOMAG no contestó la demanda.

9. El Departamento del Valle del Cauca se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en consecuencia, solicitó que no sea condenado al pago de la reliquidación de la pensión de jubilación del actor con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, como quiera que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y en el Decreto 2831 de 2005, es al FOMAG a quien le corresponde atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados. Así las cosas, Consideró que en el presente asunto se presenta una falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Departamento del Valle del Cauca. 1.5. La sentencia de primera instancia

10. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 22 de junio de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que:

11. Luego de analizar la normativa aplicable al asunto, concluyó que los docentes nacionalizados vinculados antes del 27 de junio de 2003, fecha en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, se rigen por las normas anteriores. Así las cosas, conforme a la situación fáctica expuesta, determinó que el régimen que le asiste al actor para la liquidación de su pensión es el establecido en la Ley 33 de 1985, según el cual los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años y

lleguen a la edad de 55 años, tienen derecho a pensionarse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

12. Por lo tanto, al serle aplicable los preceptos de la Ley 33 de 1985, estimó que se debía tener en cuenta, no solo el promedio salarial que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio sino también la totalidad de los factores salariales percibidos a excepción de las vacaciones, la indemnización de vacaciones y la bonificación por recreación, y si sobre alguno de ellos no se realizaron los aportes al FOMAG, al momento de reliquidarse la mesada deberán ser descontados, atendiendo la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-09).

13. En lo que se refiere a los salarios devengados por el demandante en comisión en la Contraloría General de Santiago de Cali en el último año de servicios, consideró que deben tenerse en cuenta para efectos pensionales, atendiendo que (…) el Consejo de Estado ha precisado que la comisión para desempeñar otro empleo público implica atender labores estatales en forma transitoria, diferentes a las propias del cargo del que se es titular, sin que ello provoque una desvinculación de la entidad nominadora y el comisionado tendrá derecho a percibir la remuneración correspondiente al empleado para el cual es asignado, pues de lo contrario se atentaría contra principios mínimos laborales constitucionales, entre otros, al de percibir una retribución económica acorde con la calidad y cantidad de trabajo, en los términos del artículo 53 de la

Constitución Política2 (…)»

14. De este modo, encontró una ilegalidad parcial del acto acusado, ordenando la reliquidación de la prestación con el 75% del salario promedio percibido en el último año de servicio y la inclusión, además de los emolumentos ya reconocidos, la bonificación por servicios y las primas de navidad y servicios, con efectos a partir del 3 de enero de 2009; debiendo efectuarse descuentos sobre los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. 1.6. Recurso de apelación

15. El FOMAG apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito que sea revocada y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Centró su inconformidad en que, el a quo no tuvo en cuenta, que el actor causó la pensión con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y sus decretos reglamentarios, que modificaron el concepto de aportes para el personal docente afiliado al FOMAG, en el sentido de incluir como base de cotización para pensiones, además de la asignación básica, las horas extras y el sobresueldo.

16. Precisó además, que en atención a lo dispuesto en el Decreto 3752 de 2003, todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2 «Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; Subsección B, C.P. Dra.

Bertha Lucia Ramírez de Páez, Sentencia de 21 de noviembre de 2013». 2003 se liquidaran únicamente con la asignación básica, y en caso de que el

docente haya devengado sobresueldo y horas extras y certifique la realización de aportes por dichos conceptos, también le serán incluidos como base de liquidación de la pensión.

17. En consecuencia, coligió que el FOMAG no puede incluir en la liquidación de las pensiones causadas con posterioridad a las citadas normas, caso del actor, factores diferentes a los previstos para cotización y menos cuando no ha sido su receptor. 1.7. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

18. Las partes no presentaron alegatos de cierre y el Ministerio público se abstuvo de pronunciarse en la etapa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR 2.1. Planteamiento del problema Jurídico

19. De acuerdo con los cargos formulados en la apelación interpuesta por el FOMAG como apelante único, le corresponde a la Sala determinar si el actor tiene derecho a que su pensión de jubilación por sus servicios como docente sea reliquidada teniendo en cuenta los sueldos devengados durante el último año de servicio en un cargo administrativo ajeno a la docencia, en cuyo periodo los aportes no fueron efectuados a dicho ente previsional.

20. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) el régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación; y ii) el análisis del caso concreto. 2.2. Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación

21. Bajo el marco de una trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 de 1993, es preciso afirmar

que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigencia no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas.

22. Con esta norma, el legislador pretendió la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país3, sin considerar la naturaleza de su relación laboral.

23. No obstante, de manera expresa en su artículo 279 describió algunos servidores públicos y trabajadores, cuyas situaciones pensionales no serían reguladas por ella, así: «El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (…)» (Subrayas y negrilla fuera del texto original).

24. De esta manera, se exceptuaron de la aplicación de la Ley 100 de 1993,

algunos sectores que tenían normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.

25. Así, la Ley 91 de 1989, «(p)or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», estableció: «Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno

Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. 3 Consúltese, artículos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. (…) Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de

conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (…)».

26. De lo anterior se tiene: i) los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978; y ii) para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

27. Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispuso: «Artículo 6º. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de

Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…)»

28. Al respecto, esta Corporación señaló4: 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Tarsicio Cáceres Toro. Bogotá 23 de febrero del 2006. Expediente 2002–0594. «De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo. Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente

(salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993. (…) La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Pues bien, como ya

se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales».

29. Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812, «(p)or la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario», dispuso: «Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley,

serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…)».

30. La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del anterior artículo, mediante la sentencia C–369 del 27 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, expresó: «Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad.

Igualmente esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. Cada régimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto. Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente

superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica. Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social».

31. De la misma manera el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció: «Artículo 1º. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.

(…)».

32. Las disposiciones analizadas, prevén que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del

2003.

33. En este orden, la Ley 33 de 1985, «(p)or la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público»,

en su artículo 1º señaló: «ARTICULO 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. (…)». (Subraya fuera del texto original).

34. Así las cosas, se tiene que a los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio.

35. A su vez, en cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, dispuso los que deberían considerarse para efectuar los aportes para pensión, en los siguientes términos: «Art. 3.- Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su inversión se impute presupuestalmente como funcionario o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de

capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario realizado en hora nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». (Subrayado fuera del texto original).

36. El anterior precepto fue posteriormente modificado por la Ley 62 de 1985, que dispuso en el inciso segundo del Artículo 1º: «Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica ascensorial y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

(…)».

37. En lo que corresponde a los factores que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, la Sala establece, de acuerdo con la regla del precedente, que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son:

asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

38. La posición explicada es la adoptada por esta Corporación para la solución de asuntos como el presente5, concluyendo: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo».

39. Cabe precisar, que uno de los motivos de la regla anterior es la exigencia constitucional de que no puede haber pensión sin aportes; por tanto, es dable predicar una relación o equilibrio entre IBC e IBL. 2.3. Del caso concreto

40. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si el actor tiene derecho a que su pensión de jubilación por sus servicios como docente sea reliquidada teniendo en cuenta los sueldos y factores salariales que percibió durante el último año de servicio en el cargo ejercido en comisión de libre y nombramiento y remoción como director técnico en la

Contraloría General de Santiago de Cali. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que si, pues conforme a la normativa reguladora de la carrera docente y la jurisprudencia del Consejo de Estado, el maestro oficial escalafonado puede ser comisionado en cargos de libre nombramiento y remoción sin perder su derecho a la estabilidad y además, percibir el sueldo del encargo.

41. Al respecto, vale la pena señalar que: 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Demandante: Abadía Reynel Toloza.

Demandado: FOMAG. - Según el certificado de tiempo de servicio del 24 de abril de 20096, expedido por