CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2011-01811-01(0558-18)-2019

CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO REALIDAD - Marco normativo / RELACION LABORAL - Elementos / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Vinculación temporal de una persona natural para asumir labores que no puede realizar ningún personal de planta / ESCOLTA DEL DAS - Desempeñaba funciones que no eran temporales y no tenía autonomía e independencia ya que debía someterse a horarios y turnos / PRINCIPIO DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Desempeñaba funciones de la misma forma que los demás funcionarios de la planta de personal / CONTRATO REALIDAD - Se demostró la existencia de los elementos de la relación laboral El Código Sustantivo de Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País»; y iii) un salario como retribución del servicio, presupuestos que han servido de sustento a esta corporación para determinar la existencia de un vínculo laboral. El contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades

relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. En ambos casos no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable. El demandante en su condición de contratista de Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en supresión, i) cumplía un horario de trabajo superior a 8 horas, pues en múltiples ocasiones la labor se extendía hasta altas horas de la noche; ii) siempre se encontraba bajo la supervisión del jefe de la división del programa de protección; iii) debía dejar constancia de todo lo acontecido diariamente ante la entidad; y iv) realizaba idénticas funciones la mayoría de los escoltas de la planta de personal. Esta situación permite desvirtuar las características del contrato de prestación de servicios porque el demandante en su condición de escolta desempeñaba funciones que no eran temporales; y tampoco contaba con autonomía e independencia porque, como ya se vio, estaba sometido a horarios y turnos de trabajo debido a la naturaleza de sus funciones, es decir era dependiente y sometido a la subordinación, elementos propios de la relación laboral, no de un contrato de prestación de servicios. En vista de que se desvirtuó la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante, al igual que la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios y probados los elementos de la relación laboral, se concluye que el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) vinculó al actor bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios para encubrir la naturaleza real de la labor que éste desempeñó.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01811-01(0558-18)

Actor: GONZALO PALACIOS SALAZAR

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS

HOY UNIDAD NACIONAL DE PROTECCION

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. CONTRATO

PRESTACIÓN DE SERVICIOS. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA.

Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada contra el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, hoy Unidad Nacional de Protección.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A, Gonzalo Palacios Salazar, mediante apoderado judicial, interpuso demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en orden a obtener la nulidad del oficio OJUR -605082-2 de 5 de julio de 2011, expedido por la jefe de la oficina jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), mediante el cual denegó el reconocimiento de una relación legal y el pago de las

prestaciones sociales y convencionales derivadas de ella. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el pago de las prestaciones sociales, tales como primas de navidad y de vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, auxilio de trasporte, vacaciones, subsidio familiar, bonificación por servicios prestados, viáticos, prima de servicio, reconocimiento por coordinación, horas extras, dominicales y festivos, reconocidas a los escoltas de la planta de personal de la entidad. De igual manera, que se ordene el reconocimiento y pago de las cotizaciones correspondientes a la seguridad social integral, la devolución de descuentos por retenciones y del pago de las pólizas y demás gastos asumidos con ocasión del desarrollo de los contratos de prestación de servicios; y, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 1.1.2.1. El señor Gonzalo Palacios Salazar ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) por medio de órdenes de prestación de servicios, dentro del periodo comprendido entre el 1.º de marzo de 2005 y el 30 de agosto de 2009. 1.1.2.2. Adujo que desempeñó actividades propias de un escolta de planta del DAS, al brindar protección a la personas amenazadas del programa de protección de dirigentes sindicales, a las organizaciones sindicales, a los defensores de derechos humanos y a los servidores públicos de diferente nivel, salvaguardando la vida e integridad en circunstancias de riesgo.

1.1.2.3. Narró que el 30 de junio de 2011 solicitó a la entidad demandada reconocer la existencia de una relación laboral y el pago de todas las prestaciones sociales que devengan los servidores públicos de planta, argumentando que se configuraron los elementos de una relación laboral, tales como el pago de salario, la subordinación y la prestación personal del servicio, pretensión que fue despachada de manera desfavorable a través del Oficio OJUR 605082-2 de 5 de julio de 2011. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 53, 83 y 122 de la Constitución Política; 131, 132, 135, 137 y 152 del Código Contencioso Administrativo; 2 de la Ley 50 de 1990; y, los Decretos 2146 de 1989 y 1951 de 1993. En el concepto de la violación expuso que desempeñó las labores de escolta en idénticas condiciones a los funcionarios de planta de la entidad, como quiera que prestó de manera personal el servicio, cumplió un horario determinado de trabajo y acató órdenes de sus superiores, bajo una continua subordinación y dependencia. De conformidad con lo anterior, adujo que la función de protección que brinda el DAS corresponde a funciones permanentes que hacen parte del giro ordinario de la entidad y que por ende, configuran una verdadera relación laboral. 1.2. Contestación de la demanda El apoderado del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) guardó silencio en esta etapa procesal. 1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina1 mediante sentencia del 2 de marzo de 2017, declaró la nulidad del oficio OJUR 605082-2 de 5 de julio de 2011 y, en consecuencia condenó a la Unidad Nacional de Protección, a pagar en favor del señor Gonzalo Palacios Salazar los siguientes emolumentos2: i) El valor equivalente a las prestaciones sociales comunes que devengan los escoltas de planta de la entidad, liquidados conforme a los valores pactados en los contratos, por el periodo comprendido entre el 8 de abril de 2008 y el 8 de abril de 1 Corporación que conoció del proceso en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.º del Acuerdo PSAA16-10529 de 14 de junio de 2016 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. 2 Folios 153 a 170 2011; y, ii) las sumas que por concepto de aportes no fueron cotizadas a las entidades de seguridad social. Denegó las pretensiones relacionadas con el pago de las prestaciones sociales derivadas de los contratos de prestación de servicios 62 de 2005, 167 de 2005, 168 de 2006, 042 de 2006, 60 de 2006 y 184 de 2007, por haber operado la figura de la prescripción trienal. De conformidad con el material probatorio allegado al plenario, se logró desvirtuar el vínculo contractual del demandante con la DIAN, en razón a que se encontraba subordinado a las órdenes e instrucciones impartidas por los responsables del área de seguridad de la entidad, las cuales eran realizadas en aras de cumplir las funciones propias de los escoltas de planta de personal; prestó sus servicios de

seguridad por más de 4 años en forma continua; y, percibía una remuneración mensual por concepto de su labor habitual. 1.4. El recurso de apelación El apoderado especial de la Unidad Nacional de Protección (UNP), presentó recurso de apelación que sustentó con los siguientes planteamientos3: 1.4.1. El Consejo de Estado ha señalado en materia de contrato realidad que para que él se genere, el contratista debe desarrollar las mismas funciones del servidor público, y en el presente caso ello no ocurre porque el agente escolta no tiene la misión de prestar guardia. En ese orden, el demandante no cumplió con las labores propias de escolta, ni su función estaba supeditada a la función pública del DAS, por lo tanto se tiene que la relación contractual surgió para cubrir las necesidades de la prestación de un servicio técnico y especializado que no ha sido asignado a ningún empleo de planta de personal del DAS. 1.4.2. De conformidad con la exigencia del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el entorno de la contratación del personal especializado en seguridad personal por 3 Folios 178 a 192 parte del DAS, la necesidad de contratar no fue indefinida y así lo demuestran las disposiciones del Ministerio del Interior para el departamento de seguridad. En consecuencia, la realidad probatoria que reposa en el plenario indica claramente que la relación sostenida entre el DAS y el demandante es una relación de carácter contractual regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, según el cual las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios especializados que no desarrollen propiamente la función pública

encomendada a la entidad y que no sea prestado por ningún empleado de la planta de personal. 1.4.3. Señaló que existe falta de competencia de la Unidad Nacional de Protección para intervenir como sucesora procesal del extinto DAS, pues en virtud de lo dispuesto en el Decreto 4057 de 2011 y en la Ley 1753 de 2015, la entidad Fiduprevisora es la encargada de atender los procesos judiciales y reclamaciones relacionadas con el extinto DAS y para tal objeto se destinó el contrato de fiducia mercantil 60012016 con el Ministerio de Hacienda para la constitución de un patrimonio autónomo para asumir lo referente a las reclamaciones del Departamento Administrativo de Seguridad DAS. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes reiteraron los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación.4 1.6. Concepto del Ministerio Público La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, rindió concepto en el que solicitó modificar el numeral tercero de la sentencia apelada, en el sentido de señalar que la prescripción del derecho debe configurarse a partir del 30 de junio de 2008, teniendo en cuenta que el actor presentó la petición de reconocimiento el 30 de junio de 20115. Dijo, en síntesis, lo siguiente: 4 Folios 116 a 119 y 126 a 131 5 Folios 133 a 142 1.6.1. En primer lugar, señaló que el material probatorio aportado al plenario logró evidenciar los tres elementos necesarios para que se configurara la existencia de

un contrato realidad, es decir, la prestación personal del servicio de escolta, la remuneración como contraprestación directa y la subordinación y dependencia en el desempeño de sus actividades. En ese sentido, advirtió que las labores desempeñadas por el actor estaban sujetas al cumplimiento de un horario de trabajo y se debían realizar de conformidad con las órdenes dictadas por los coordinadores de seguridad respecto del esquema protectivo de altos dignatarios y de sus familias, situación que denota la ausencia de autonomía e independencia en el desarrollo de sus actividades. 1.6.2. En segundo lugar, refirió que el demandante a pesar de que el 1.º de marzo de 2005 se vinculó como contratista, la petición de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales tan sólo la presentó el 30 de junio de 2011, fecha en la que los derechos laborales originados con anterioridad al 30 de junio de 2008 ya se encontraban prescritos.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Cuestión previa: Sucesión procesal DAS.

Mediante Decreto Ley 4057 del 31 de octubre de 2011 se dispuso la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, y en el artículo 3.º se estableció que «…Las funciones que corresponden al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contempladas en el Capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del artículo 2.° del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de ellas se trasladan a las siguientes entidades y organismos, así: [...] 3.4. La función comprendida en el numeral 14 del artículo 2.° del Decreto 643 de

2004 y en el Decreto 1700 de 2010, se asignarán la Unidad Nacional de Protección que se creará en decreto separado[...]». Por su parte, el Decreto 4065 de 2011 en su artículo 3.º estableció que «El objetivo de la Unidad Nacional de Protección (UNP) es articular, coordinar y ejecutar la prestación del servicio de protección a quienes determine el Gobierno Nacional que por virtud de sus actividades, condiciones o situaciones políticas, públicas, sociales, humanitarias, culturales, étnicas, de género, de su calidad de víctima de la violencia, desplazado, activista de derechos humanos, se encuentren en situación de riesgo extraordinario o extremo de sufrir daños contra su vida, integridad, libertad y seguridad personal o en razón al ejercicio de un cargo público u otras actividades que pueden generar riesgo extraordinario, como el liderazgo sindical, de ONG y de grupos de personas desplazadas, y garantizar la oportunidad, eficiencia e idoneidad de las medidas que se otorgan…». A su turno, el artículo 7 del Decreto 1303 de 2014, señaló que los procesos judiciales en curso en los que sea parte el DAS y/o el Fondo Rotatorio del DAS que aún no han sido recibidos por las entidades que asumieron las funciones, Migración Colombia, Dirección Nacional de Protección, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo señalado en el numeral 3.2. del artículo 3 del Decreto Ley 4057 de 2011, serán entregados a estas entidades por el Director del DAS en proceso de supresión debidamente inventariados y mediante acta, para lo cual debe tener en cuenta la

naturaleza, objeto o sujeto procesal. De igual manera, manifestó que i) los procesos que tengan relación con los servidores públicos del DAS incorporados a otras entidades de la Rama Ejecutiva deberán ser asumidos por la entidad receptora; ii) los procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales que no deban ser asumidos por las entidades a las cuales se trasladaron funciones o se incorporaron servidores deberán ser entregados a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que continúe con la defensa de los intereses del Estado, para efectos de lo cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público proveerá los recursos presupuestales necesarios; y, iii) los procesos judiciales se entregarán a las citadas entidades teniendo en cuenta los listados contenidos en los cuadros que hacen parte integral del citado decreto. Verificado el listado del anexo 4 del Decreto 1303 de 2014 se encuentran específicamente registrados 700 procesos judiciales que asumió la Unidad Nacional de Protección, dentro de los cuales se enlistó el adelantado por el señor Gonzalo Palacio Salazar contra el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y que se identificó bajo el número 662. Así las cosas, la Unidad Nacional de Protección fue la encargada de asumir el proceso contencioso que se adelantó en contra del Departamento Administrativo – DAS relacionado con los contratos de prestación de servicios suscritos por el actor relacionados con su labor de escolta de sujetos amenazados dentro del programa de protección a dirigentes sindicales, funciones que guardan relación con las trasladadas a la citada UNP. En razón a lo expuesto, carecen de validez los argumentos expuestos por el

apelante sobre la falta de competencia de la citada entidad para asumir las obligaciones del proceso que se debate en el sub lite. 2.2. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el presente asunto se trata de establecer si entre el señor Gonzalo Palacios Salazar y el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), hoy Unidad Nacional de Protección, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente con la entidad. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial La Constitución Política, en su preámbulo, asegura a sus integrantes «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo». La anterior premisa fue desarrollada en sus artículos 13 y 25 ibidem, según los cuales: i) Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y «recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica»; y, ii) se garantiza el derecho al trabajo6 en condiciones dignas y justas, el cual surge como uno de los valores y propósitos del Estado al ser consagrado en el Preámbulo de la Constitución con particular importancia. Como sustento de lo anterior, el artículo 53 consagró el principio de la «primacía

de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», como aquella garantía de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado. El tenor literal de la disposición en comento, señala lo siguiente: Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. De lo anterior, se entiende que la finalidad de este articulado es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios 6 Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las

autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley. Desde tiempo atrás, la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.)7, expresamente consagró en su Preámbulo el «reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor» premisa que se analizó en el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT8 al señalar que: «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». De acuerdo a lo expuesto, el derecho constitucional de igualdad de los trabajadores esta desarrollado por el Convenio Internacional del Trabajo número 111 (aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969), relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación. Dicho Convenio en

Colombia es fuente de derecho de aplicación directa en virtud del artículo 53 de la Constitución Política, al decir: «los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna», cuyo contenido es norma interpretativa de los derechos constitucionales en virtud del artículo 93 de la Constitución Política. En armonía con lo anterior, se tiene que el artículo 122 ibidem consagra que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», disposición que presenta una regla de prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública. En desarrollo del marco constitucional previamente expuesto, se tiene que el ejecutivo nacional profirió el Decreto 2400 de 1968 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil», disposición que fue 7 Aprobada en 1919 8 Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 modificada por el artículo 1.º del Decreto Ley 3074 de 1968, en los siguientes términos: ARTICULO 1o. Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2o. quedará así: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un

empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones (Negrita no es del texto) La parte destacada de la citada disposición normativa fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, en los siguientes términos: La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual «En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos». Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas

relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados. De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública. De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos.

[…] En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada. A su turno, se encuentra que el Código Sustantivo de Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País»; y iii) un salario como retribución del servicio, presupuestos que han servido de sustento a esta corporación para determinar la existencia de un vínculo laboral. En efecto, esta Sección en la sentencia del 4 de febrero de 2016, expediente 0316-14, consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve desarrolló los elementos de la relación laboral así: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen

reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y, (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera rel