CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2012-00059-01(3189-17)-2018

PENSIÓN DE INVALIDEZ - Régimen legal para miembros de la Fuerza Pública / RÉGIMEN LEGAL DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – Marco normativo / PENSIÓN DE INVALIDEZ - Régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993 / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Aplicación / PENSIÓN DE INVALIDEZ – Reconocimiento con base en la Ley 100 de 1993 en aplicación del principio de favorabilidad [E]s preciso concluir que como las lesiones que originaron la pérdida de capacidad laboral del actor son fruto de hechos acaecidos con anterioridad al 7 de agosto de 2002, su caso no puede regirse por lo dispuesto en la Ley 923 de 2004 ni en los Decretos 4433 de 2004 y 1157 de 2014. Así las cosas, en principio podría decirse que el régimen aplicable al caso del señor John Freddy Mesa Quiñones en materia de pensión de invalidez es el especial contenido en el Decreto 094 de 1989, cuyo artículo 90 exige a los soldados de las fuerzas militares una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% a efectos de acceder a la pensión de invalidez, requisito que no cumple el demandante como quiera que su calificación asciende a 59.76%. No obstante, sostener tal posición implicaría avalar la aplicación de las normas desfavorables del régimen especial que establecen desmejoras injustificadas, por lo que es viable aplicar, por favorabilidad, el régimen general de pensiones tal como lo sostuvo el Tribunal Administrativo. En conclusión: El señor John Freddy Mesa Quiñones, en virtud del principio de favorabilidad, tiene derecho a la pensión de invalidez en los

términos descritos en los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993, como quiera que le resulta más beneficioso. Esto permite aseverar que la decisión del a quo se encuentra ajustada a derecho y, por lo tanto, no le asiste razón al Ejército Nacional cuando afirma en la alzada que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluye la aplicación, a través del principio de favorabilidad, del régimen general contenido en ella.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 38 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 39 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 40 / LEY 100 DE 1993 –

ARTICULO 279

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) SE.047

Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00059-01(3189-17)

Actor: JOHN FREDDY MESA QUIÑONES Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Decreto 01 de 1984

1 La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 18 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo Sala de Descongestión, Sede Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

El señor John Fredy Mesa Quiñonez, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Pretensiones

1. Se inaplique por vía de excepción de inconstitucionalidad y/o legalidad el artículo 89 del Decreto 094 de 1989 en lo que respecta al caso del demandante.

2. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) Resolución 16966 del 1 de febrero de 2002 emitida por la entidad accionada, a través de la cual se reconoció indemnización por concepto de disminución de la capacidad laboral. b) Oficios 66900 del 18 de agosto de 2009 y 65594 del 19 de octubre de la misma anualidad, expedidos por la coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ejercito Nacional, mediante los cuales se remitió una petición y se solicitó el expediente prestacional del actor, respectivamente. c) Acto ficto negativo que se configuró por parte de la entidad demandada frente a la petición que el accionante presentó bajo el radicado 60227, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad accionada a reconocer y pagar la pensión de invalidez por disminución de la capacidad laboral en un 59.76%, desde el 5 de octubre de 1998.

4. Se condene al pago de doscientos SMLMV a título de compensación por la

angustia, el daño moral, material, ético, social y profesional que le causó el desconocimiento del derecho pensional, conforme lo prevé la Ley 700 de 2001.

5. Se ordene pagar un valor igual al reconocido en la sentencia, como sanción a favor del actor, teniendo en cuenta que hubo una violación sistemática de las Leyes 100 de 1993 y 244 de 1995.

6. Se ordene la indexación de las sumas condenadas.

7. Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y

177 del Código Contencioso Administrativo. 2 FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

1. El señor John Fredy Mesa Quiñonez, el 5 de octubre de 1998 encontrándose en servicio activo en el Ejército Nacional, fue herido con arma de fuego en el muslo izquierdo, generándole una fractura en el fémur.

2. Con ocasión de la lesión descrita en el numeral anterior, la Junta Médica Laboral de la institución mediante Acta 080 del 2 de febrero de 2000 calificó la disminución de la capacidad laboral del actor en 32.38%. Porcentaje que el Tribunal Médico de Revisión Laboral a través del Acta 1728/1784 del 3 de enero de 2001, aumento a un 59.76%.

3. El 16 de junio de 2008 el accionante solicitó al comandante general del Ejército Nacional reconocer y pagar pensión de invalidez, en los términos descritos en la Ley 100 de 1993; sin embargo, no obtuvo respuesta. En consecuencia, el 29 de junio de 2010 interpuso recurso de reposición contra el

acto ficto negativo que se configuró. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 11, 13, 25, 29, 34, 42, 47, 48, 49, 54, 58, 150 numeral 19, literal e), 218, 219, 220, 221 y 229 de la Constitución Política; 2, 3, 5, 6, 28, 29, 34, 36, 69, 73 y 74 del CCA; 4 del CPC; Decreto 094 de 1989 y Ley 100 de 1993.  Vía excepcional de inconstitucionalidad y/o legalidad: Expuso que en el sub lite debe inaplicarse el artículo 89 del Decreto 0094 de 1989, toda vez que los apartes que regulan el tema de la pensión de invalidez violan flagrantemente los postulados de la Constitución Política, con fundamento en lo siguiente: Señaló que tal como lo prevé el artículo 150, numeral 19, literal e) y como lo manifestó la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004, el régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública, es de regulación exclusiva mediante una ley marco, lo que de contera implica que dicha materia no es susceptible de delegación al presidente de la República. También, destacó que si bien bajo la vigencia de la Constitución de 1886 no existía la referida restricción, lo cierto es que, en vigencia de la Carta de 1991 si y el juez de lo contencioso administrativo puede entrar a corregir ese yerro,

anulándose el acto acusado y restableciendo el derecho del peticionario. Seguidamente, refirió que dando aplicación a los presupuestos contenidos en los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993, el actor tiene derecho a percibir una pensión de invalidez, como quiera que acredita una disminución de la capacidad laboral superior al 50%, específicamente el Tribunal Médico de Revisión Militar y 3 de Policía lo calificó con 59.76%.  Violación indirecta de la Constitución y la Ley: Afirmó que el acto acusado constituye una clara violación a la ley, debido a que el demandante ingresó al servicio del Ejército Nacional, en pleno uso y goce de sus facultades mentales y motrices, como se advierte de la ficha médica de ingreso. Luego entonces, al haber obtenido una pérdida de capacidad laboral en más de un 50%, como consecuencia de su vinculación con la institución, debe reconocerse y pagarse la pensión de invalidez, en los términos determinados por el régimen general de pensiones.  Violación de la ley en cuanto al daño emergente, material y de relación: Alegó que desde el momento en que se consolidó la invalidez del demandante, la accionada le suspendió el pago de salarios, primas y demás emolumentos, con los cuales sufragaba los gastos necesarios para su subsistencia, es decir, que quedó en estado de indefensión. Luego entonces, es procedente el pago de las sumas, por concepto de daño emergente, moral, material e indexación; sobre las cuales deberá establecerse el valor de los intereses anuales, teniendo en cuenta

la tasa equivalente al doble del interés legal, previsto en el artículo 1617 del Código Civil, esto es, el 12% anual. También resaltó que la Ley 100 de 1993 en sus artículos 23, 101, 102 y 141, disponen que los empleadores que no consignen los aportes en el sistema de pensiones, en favor del trabajador, dentro de los plazos señalados para el efecto, deberán pagar un interés moratorio, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso.  Prescripción cuatrienal Adujo que en el sub examine no se configuró el fenómeno de la prescripción cuatrienal dado que el interesado siempre ha solicitado el reconocimiento del derecho pensional, no obstante, nunca ha obtenido respuesta por parte de la institución. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, mediante apoderado, presentó de manera oportuna escrito de contestación de la demanda (ff. 106-121) en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones y manifestó que los actos acusados fueron proferidos con el lleno de las formalidades establecidas en la ley y en los reglamentos. Expuso que la Junta Medica Laboral del Ejército Nacional, mediante Acta 080 del 2 de febrero de 2000, calificó la disminución de la capacidad laboral del señor John Fredy Mesa Quiñonez en 32.38%; que posteriormente, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, a través de Acta 1728/1784 del 3 de

enero de 2001, modificó la decisión, para en su lugar, determinar que la pérdida 4 de capacidad era del 59.76; porcentaje que en los términos descritos en el Decreto 094 de 1989 da lugar a una indemnización en favor del afectado, más no de una pensión, como se solicitó. Citó los Decretos 094 de 1989 y 2192 de 2004, en lo que tiene que ver con la pensión de invalidez, y destacó que los mismos exigen una pérdida de capacidad sicofísica igual o superior al 75% para acceder a la pensión de invalidez, la cual estará a cargo del Ministerio de Defensa Nacional, condición que no cumplió el demandante, razón por la cual no se ordenó el reconocimiento y pago de la aludida prestación. También advirtió que si bien el Decreto 4433 de 2004 en su artículo 32 prevé que el personal de oficiales, suboficiales y solados de las fuerzas militares que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al 50% e inferior al 75%, tendrán derecho a pensión de invalidez, en el sub lite dicha disposición no es aplicable dado que entró en vigencia el 31 de diciembre de 2004, pues para dicha fecha, tanto la Junta como el Tribunal Médico ya habían calificado la disminución sicofísica del accionante. De otro lado, en cuanto a la aplicación del régimen general de pensiones, esto es, la Ley 100 de 1993, estimó que tal como lo ha manifestado el Consejo de Estado, la misma no es procedente pues el personal de las Fuerzas Militares tiene un régimen especial en materia prestacional.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandante presentó alegatos de conclusión por fuera del término de traslado (ff.196-225). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría 20 Judicial II para Asuntos Administrativos solicitó acceder a las súplicas de la demanda promovida por el señor John Freddy Mesa Quiñones contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, toda vez que revisadas las probanzas allegadas al dossier en armonía con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el sub examine procede la aplicación, por favorabilidad, de la Ley 100 de 1993, para efectos de acceder a la pensión de invalidez solicita. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 18 de octubre de 2016 (ff. 245-260), el Tribunal Administrativo Sala de Descongestión, Sede Bogotá dispuso: a) Declaró probada de oficio la excepción de caducidad respecto de la Resolución 16966 del 1 de febrero de 2002. b) Se inhibió para decidir de fondo sobre la legalidad de los Oficios OFI0966900 MDSGDVBSGPS-22 del 18 de agosto de 2009 y OFI09-95594 MDDVBSGPS-22 del 19 de octubre de 2009. c) Declaró la configuración y por consiguiente la nulidad de los actos fictos producto del silencio negativo frente a la petición del 16 de junio de 2008 y al 5 recurso de reposición de fecha 29 de junio de 2010 que elevó el señor John Freddy Mesa Quiñones ante la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

d) Condenó a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar al actor pensión de invalidez en cuantía equivalente al 45% del IBL, que corresponda a la asignación de un cabo segundo, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, a partir del 9 de febrero de 2000, cuando se retiró del servicio, pero con efectos fiscales desde el 16 de junio de 2005, por prescripción de las mesadas pensionales no reclamadas en tiempo. e) Ordenó el reajuste de la pensión según los incrementos que se hayan previsto por ley, así como la actualización conforme al IPC. f) Ordenó el descuento de las sumas que por concepto de indemnización percibió el accionante. g) Denegó las demás pretensiones.

Sobre las excepciones: Encontró probada de oficio la excepción de caducidad respecto de la Resolución 16966 del 1 de febrero de 2002, como quiera que el actor esperó más de 9 años para demandar su nulidad ante el juez de lo contencioso administrativo, aun cuando el artículo 136 del CCA prevé un término de cuatro meses.

En relación con los Oficios OFI09-66900 MDSGDVBSGPS-22 del 18 de agosto de 2009 y OFI09-95594 MDDVBSGPS-22 del 19 de octubre de 2009 emitidos por la coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, consideró que de conformidad con los artículos 49 y 50 ibidem, tienen la categoría de actos administrativos de trámite, pues con ellos se ordenó remitir por competencia la petición presentada por el actor, y se solicitó su expediente

prestacional, más no se resolvió su situación de forma definitiva, por lo que no hay lugar a estudiar su legalidad.

Fondo del asunto: Explicó brevemente que los miembros de las Fuerzas Militares tienen un régimen especial en materia pensional, a saber, los Decretos 094 de 1989 y 4433 de 2004, normativa que requiere una disminución de la capacidad sicofísica superior al 75% para efectos de acceder a pensión por invalidez, o en algunos casos, 50%, pero cuando la pérdida de capacidad se originó en combate, actos meritorios del servicio, acción directa del enemigo, tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público, conflicto internacional o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio.

También refirió que el sistema general de pensiones, esto es, la Ley 100 de 1993, prevé como requisito para otorgar la pensión de invalidez, una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%. Sin embargo, en el artículo 279 ibidem excluyó de su aplicación al personal militar, al señalar «El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional». 6 Seguidamente, sostuvo que en virtud del principio de favorabilidad es dable dar aplicación a las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 en casos como el sub lite, como quiera que resulta ser más favorable para el accionante, en relación con la pensión de invalidez. En esa misma línea argumentativa, destacó que el Consejo de Estado ha reiterado que los regímenes especiales están instituidos para otorgar mayores beneficios que los que recibe una persona del común, pues

de lo contrario dicha diferencia constituiría una abierta discriminación a los postulados de la Constitución, tales como, la igualdad, seguridad social y protección de los derechos mínimos laborales; motivo por el cual en algunos casos se aplica el régimen general al personal militar. En el sub examine concluyó que en virtud de los principios de favorabilidad, equidad y proporcionalidad procede el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en favor del señor John Freddy Mesa Quiñones, en los términos descritos por la Ley 100 de 1993, por resultar ésta más beneficiosa que el régimen especial que le era aplicable. En consecuencia, dispuso que el derecho pensional sería reconocido en cuantía equivalente al 45% del IBL, según la asignación que corresponda al grado de cabo segundo teniendo en cuenta que se trata de un ex soldado regular, efectiva a partir del 9 de febrero de 2008, fecha de retiro del servicio con efectos fiscales desde el 16 de junio de 2005 por prescripción. Finalmente, advirtió que de las sumas reconocidas debe descontarse el valor pagado por concepto de indemnización, en consideración a que esta se derivó de la misma incapacidad relativa que hoy da lugar al reconocimiento pensional. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La entidad demandada presentó oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia el que fundamentó en lo siguiente (ff. 263-274): Consideró que el demandante no tiene derecho a la pensión de invalidez reconocida por el a quo, toda vez que el Decreto 094 de 1989 exige una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 75%, y conforme se

advierte del acta emitida por el Tribunal Médico Laboral, la pérdida de capacidad del actor tan solo fue del 59.76%. Seguidamente, citó los Decretos 2192 y 4433 de 2004 dentro de los cuales se establecen los presupuestos necesarios para que los soldados profesionales y los demás miembros de la Fuerza Pública adquieran la pensión de invalidez. Con fundamento en ello, refirió que el señor Erson Albarracín Carrero (sic)1, quien fue calificado con una pérdida de capacidad sicofísica del 41.95% no se encuentra dentro de los parámetros establecidos en el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004 para acceder al derecho pensional, esto es, una incapacidad permanente parcial superior al 50% e inferior al 75% ocurrida en combate o actos de servicio, por acción directa del enemigo, etc. 1 El sujeto referido en este párrafo no es demandante dentro del proceso, el nombre correcto del accionante es John Freddy Mesa Quiñones. 7 Insistió que para 1998 la normativa que regulaba la pensión de invalidez que hoy reclama el actor, era el Decreto 094 de 1989, el cual prevé una disminución de la capacidad sicofísica superior al 75% para acceder a ella, y en el sub lite la calificación fue inferior. Al mismo tiempo, destacó la imposibilidad de aplicar la Ley 100 de 1993 para reconocer la prestación solicitada por el accionante, como quiera que en su artículo 279 excluye expresamente al personal de la fuerza pública. Adicionalmente, advirtió que tampoco lo sería con fundamento en el principio de favorabilidad, ya que en este caso no existe duda en la interpretación o aplicación

de fuentes formales del derecho. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada no presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia (f. 298). MINISTERIO PÚBLICO Vencido el término legal, guardó silencio. CONSIDERACIONES Cuestión previa a. Competencia funcional del ad quem Esta corporación ha sostenido que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación. Lo anterior significa que las competencias del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus (art. 31 de la Constitución Política y 328 del CGP), y en segundo, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia. En el sub lite, se observa que el apelante limitó su manifestación de inconformidad a la imposibilidad de aplicar, en favor del señor John Freddy Mesa Quiñonez, el régimen general de pensiones, toda vez que este es beneficiario del régimen especial previsto para el personal del Ejército Nacional. Así las cosas, sobre ello

ha de girar la controversia puesta en conocimiento de esta Sala, pues las demás 8 cuestiones debatidas en primera instancia no suscitaron la inconformidad de la entidad demandada, lo que impide a esta judicatura hacer un estudio de fondo sobre las mismas sin poner en riesgo el derecho al debido proceso de la contraparte. Problema jurídico El problema jurídico que se deben resolver en esta sentencia se resumen en la siguiente pregunta: 1. ¿El señor John Freddy Mesa Quiñones, en virtud del principio de favorabilidad, tiene derecho a la pensión de invalidez en los términos descritos en la Ley 100 de 1993? Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Subsección precisará lo relacionado con: 1.1.) El régimen legal de la pensión de invalidez para miembros de la Fuerza Pública; 1.2.) Régimen general de la pensión de invalidez consagrado en la Ley 100 de 1993; 1.3.) El principio de favorabilidad y el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y 1.4.) Análisis del caso concreto. 1.1.Régimen legal de la pensión de invalidez para miembros de la Fuerza Pública. Conforme lo establece el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. De ahí que el legislador quedó habilitado para configurar el sistema de seguridad social sometido a dichos principios y a los parámetros fundamentales establecidos en la citada norma

constitucional. En efecto, fue a través de la Ley 100 de 1993 que el legislador organizó el Sistema de Seguridad Social Integral cuya finalidad es proteger los derechos irrenunciables de todas las personas para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que las afecten. Este sistema comprende las obligaciones del Estado, la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios u otras que se incorporen en el futuro. El Sistema de Seguridad Social Integral se encuentra conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales, hoy denominados laborales, y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley 100 de 1993; no obstante, en su artículo 2792 dispuso la inaplicabilidad de esta, respecto de los miembros de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional, quienes se encuentran cobijados por uno especial cuyo fundamento reside en la naturaleza de las competencias, funciones y riesgos que 2 Artículo 279. «Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.». (Subrayas y negrillas fuera del texto) 9 asumen en la prestación del servicio que tienen a su cargo. Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la invalidez, tanto el

régimen general como los regímenes exceptuados han previsto una prestación dirigida a solventar las necesidades básicas de aquellas personas que ven sustancialmente reducida la posibilidad de explotar su capacidad productiva en el mercado laboral y con ello, la de proveerse los medios para su propia subsistencia y la de su núcleo más cercano. Estas personas, en virtud de la condición en la que se encuentran, son merecedoras de una especial protección constitucional consagrada en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política, y que ha sido desarrollada en diferentes disposiciones del orden interno. De igual manera, se encuentra contenida en instrumentos de carácter internacional entre los que cabe destacar la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que prevé en su artículo 28 que los Estados Partes deben asegurar el acceso en igualdad de condiciones de las personas con discapacidad a programas y beneficios de jubilación. Así, el Decreto 1836 de 1979 se ocupó en su título noveno de regular lo atinente a la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, para lo cual estableció una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones, tal y como se advierte en sus artículos 60, 61, 62 y 63. No obstante lo anterior, la prestación establecida respecto de los miembros de cada entidad tenía en común la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75%. Esta normativa fue tácitamente derogada por el Decreto 94 de 1989, que en sus

artículos 89, 90, 91 y 92 haría lo propio respecto de la pensión de invalidez, al incluir igualmente la distinción de acuerdo con la ocupación y la exigencia del porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral antes indicado. En relación con los solados dispuso: «Artículo 90. Pensión de invalidez del personal de soldados y Grumetes. Partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de soldados Grumetes de las Fuerzas Militares , adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad , a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo superior o su equivalente, cuando en índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75 % y no alcance al 95%. b) El 100 % del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%.» En el mismo sentido se profirió el Decreto 1796 de 20003, que tendría como efecto la derogatoria tácita de la anterior reglamentación, salvo por lo dispuesto en el artículo 48 ibidem que estableció que el procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta tanto se expidiera una nueva regulación4. 3 Al respecto, ver los artículos 38, 39, 40 y 41 del Decreto 1796 de 2000 encargados de definir el

régimen pensional por invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional. 4 «Artículo 48. Artículo transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la 10 El 30 de diciembre de 2004, fue proferida y publicada la Ley marco 923 por medio de la cual «[…] se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública […]». Esta norma previó en su artículo 3 los elementos mínimos que tendría que considerar el Gobierno Nacional cuando reglamentara la materia, disponiendo lo siguiente respecto de la pensión de invalidez: «[…] 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de

retiro […]» Ahora bien, los términos definidos en esta ley y, por consiguiente, en su respectiva reglamentación serían aplicables únicamente a hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad a partir del 7 de agosto de 2002, pues así lo ordenó su artículo 6, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 2005. El Decreto 4433 de 2004 se encargó de desarrollar la Ley marco 923 de 2004 y particularmente lo relativo a la pensión de invalidez en sus artículos 30 y 32. El primero de ellos consagró el derecho a la prestación cuando los organismos competentes califican una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio activo, mientras que el segundo concede el derecho a los sujetos allí definidos que pierdan su capacidad de trabajo en un porcentaje igual o superior al 50% e inferior al 75% en combate, actos meritorios del servicio, por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en