CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2012-00091-01(1482-17)-2018

PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Reconocimiento con base en convención colectiva / COSA JUZGADA – Reconocimiento de pensión de jubilación con base en convención colectiva / COSA JUZGADA - Existencia de los tres presupuestos que el ordenamiento procesal ha establecido para su configuración / ELEMENTOS - El mismo objeto, la misma causa y la identidad jurídica de partes / CONDENA EN COSTAS - A la parte demandante quien interpuso el recurso de apelación y fue vencida en el proceso No cabe duda entonces de que existe identidad de objeto entre los dos procesos referidos, esto es, el monto de la liquidación de la pensión del demandante, y que con el presente trámite se pretende reabrir el debate sobre la forma de liquidación de la pensión, vale decir, si corresponde al 100 % del ingreso base de liquidación, como lo establece la Universidad en su reglamento interno, o en el 75 % como lo dispone el artículo 1 de la Ley 33 de 1984. (…) De acuerdo con el análisis efectuado a la demanda de lesividad, a la sentencia que decidió las pretensiones, al acto que la cumplió y a los oficios aquí demandados, la Sala concluye que se trata de la misma causa, es decir, las razones por las cuales se presentó el nuevo proceso se concretan en la inconformidad del demandante con el monto de su pensión, toda vez que considera que debe ser reconocida en el 100 %, según lo estipulado por la Resolución 260 de 1976 del Consejo Directivo de la Universidad del Valle, y no el 75 % del ingreso base de liquidación, de conformidad con el

artículo 1 de la Ley 33 de 1985. (…) En cuanto a la identidad de partes, no existe duda de que se trata de los mismos sujetos procesales, indistintamente de que obren en extremos litigiosos distintos. En el proceso 2001-0847, actuó como parte actora la Universidad del Valle y como demandado el señor Álvaro Nieto Hamann; en tanto que en el presente proceso el demandante es el señor Álvaro Nieto Hamann y la demandada la Universidad Valle. (…) Con los anteriores argumentos se establece que en el presente asunto se encuentra configurada la cosa juzgada, razón por la cual se confirmará la sentencia del Tribunal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00091-01(1482-17)

Actor: ÁLVARO NIETO HAMANN Demandado: UNIVERSIDAD DEL VALLE Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 19 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró probada la excepción de cosa juzgada propuesta por la Universidad del Valle.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones Álvaro Nieto Hamann, por medio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), demandó la nulidad de la Resolución 2142 del 13 de agosto de 2007, por la cual «se le jubiló con base en los preceptos normativos de la Ley 33 de 1985» y de los Oficios números R-0268 del 2 de marzo y R-1264 del 21 de octubre de 2011 proferidos por la Universidad del Valle, por los cuales se negó la nivelación de la pensión de jubilación conforme al régimen especial de dicho ente universitario y la indexación de la primera mesada pensional, respectivamente. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la Universidad del Valle a reliquidar su pensión de jubilación en atención a lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, tomando como base el 100 % del promedio correspondiente al salario del último año, más una doceava parte de las primas pagadas en el último año, sin el tope legal de los 20 SMLMV; así como al pago de los perjuicios morales y materiales causados. Solicitó igualmente, el ajuste de los valores correspondientes derivados de la reliquidación, de acuerdo con el IPC certificado por el DANE. Como pretensiones subsidiarlas, solicitó que en aplicación de la Ley 33 de 1985 se tome como base de liquidación el promedio de lo devengado durante el último año de servicios incluyendo todos los factores salariales. 1.1.2. Hechos Los hechos que sustentan las pretensiones pueden resumirse así:

1. Al señor Álvaro Nieto Hamann se le reconoció y autorizó desde el 1 de agosto

de 1998 el pago de su pensión mensual vitalicia de jubilación, mediante Resolución 1796 del 25 de noviembre de 1998.

2. El demandante laboró durante 36 años y 8 días para diferentes entidades del

Estado.

3. Nació el 30 de septiembre de 1943, y para el 30 de junio de 1995 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993) contaba con 51 años de edad; por lo que para La fecha de su jubilación tenía cumplidos los requisitos del régimen de transición de la mencionada ley, y del artículo 146 ibidem.

4. La Universidad del Valle demandó los actos administrativos que le concedían la pensión a algunos jubilados bajo su régimen especial, encontrándose entre ellos el demandante; y mediante sentencia 339 del 6 de diciembre de 2002 proferida por esta Corporación se declaró la nulidad del acto administrativo que le había reconocido tal prestación.

5. Para la fecha en que se iniciaron las acciones de lesividad, el Consejo de Estado había adoptado una posición de no reconocer el alcance del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y de la sentencia C-410 de 1997 de la Corte

Constitucional.

6. La Universidad del Valle jubiló nuevamente al demandante, ajustando su pensión conforme a la Ley 33 de 1985; no obstante, dicho acto perdió fuerza ejecutoria al superarse la posición jurisprudencial del Consejo de Estado, por lo que debería aplicarse la figura de! decaimiento del actor administrativo.

7. Elevó derecho de petición a la Universidad del Valle, en el que se solicitaba la nivelación de su pensión de conformidad con el régimen especial de la institución;

dicha solicitud fue contestada mediante oficio R-0268-2011 del 02 de marzo de 2011, en el que negaba lo solicitado desconociendo la nueva realidad jurídica.

8. Mediante derecho de petición solicitó la indexación de su primera mesada pensional; no obstante, la Universidad contestó a través del Oficio R-1264-2011 del 21 de octubre de 2011, negando lo solicitado. 1.1.3. Disposiciones violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como disposiciones violados los artículos 11, 36, 146, 151, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 33 de 1985; 13, 48, 53, 58, 243 y 366 de la Constitución Política.

Manifestó que los actos acusados deben ser anulados atendiendo teorías jurídicas, principios constitucionales y derechos fundamentales, tales como el cambio de jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, cosa juzgada, confianza legítima en el Estado y buena fe, derechos adquiridos, igualdad, protección constitucional al adulto mayor, obligatoriedad para acatar el precedente jurisprudencial, y régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Refirió que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-410 de 1997 declaró la exequibilidad del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, señalando que las personas que hubieran cumplido con los requisitos para jubilarse bajo los regímenes especiales del orden departamental y municipal, tendrían unos derechos adquiridos que no podían ser menoscabados por una ley posterior a su obtención.

Afirmó que en su caso existen derechos adquiridos desde el momento en que cumplió con los requisitos exigidos en las normas internas y especiales de la Universidad del Valle para obtener su pensión de vejez, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En cuanto a la cosa juzgada indicó que el acto administrativo demandado por la Universidad del Valle y objeto de pronunciamiento por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es el mismo que se controvierte en esta demanda. Expuso que después de proferida la sentencia que declaró nulo el acto administrativo que le reconoció la pensión de jubilación, han sobrevenido unos hechos supremamente relevantes que ponen en evidencia la vulneración de sus derechos adquiridos y que cambian totalmente la perspectiva desde la cual se debe analizar su caso. Señaló que el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, al cual se encontraban afiliados los trabajadores de la Universidad del Valle en materia de pensiones de jubilación, era el de la misma institución, contenido en varios actos administrativos que gozan de presunción de legalidad y, por ello, no se debe aplicar la Ley 33 de 1985. 1.2. Contestación de la demanda La Universidad del Valle se opuso a las pretensiones de la demanda. Indicó que los actos administrativos demandados corresponden a actos de cumplimiento y mera ejecución de un mandato judicial y, por tal razón, no proceden las pretensiones y condenas solicitadas por la parte actora, ni el pago de los perjuicios reclamados, por cuanto estos no se encuentran ni sumariamente demostrados.

Señaló que a pesar de que el demandante fuera beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la fecha en que esta entró en vigencia en el nivel departamental no tenía un derecho adquirido sino una simple expectativa respecto a su pensión, pues sólo tenía 51 años, y por no encontrarse definida a la fecha su situación jurídica no alcanzaba a ser convalidada por lo dispuesto en el artículo 146 ibidem. Manifestó que el régimen especial interno de la Universidad del Valle fue derogado mediante la Resolución 117 del 9 de noviembre de 1987 por el Consejo Superior de la institución. Expuso que en cumplimiento de la sentencia proferida por esta Corporación, la entidad ajustó la pensión de jubilación del demandante conforme a la Ley 33 de 1985, y dicho fallo hizo tránsito a cosa juzgada, lo que impide reabrir un nuevo debate judicial sobre la misma materia y con idénticas pretensiones. Propuso las excepciones de cosa juzgada; carencia de control jurisdiccional respecto de los actos de cumplimiento o de ejecución; improcedencia de la acción; carencia del derecho sustancial reclamado; prescripción e innominada. 1.3. La sentencia apelada1 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 19 de diciembre de 2016, declaró probadas las excepciones de cosa juzgada de ineptitud sustantiva de la demanda propuestas por la Universidad del Valle. Una vez estudiada la demanda determinó que en el presente concurren los tres elementos que configuran la cosa juzgada, así: i) Identidad de partes: por cuanto en el proceso 2001-0847 acudieron la

Universidad del Valle, en calidad de demandante, y el señor Álvaro Nieto Hamann, como demandado. A su vez, en el presente caso actúan las mismas partes, sólo que en esta oportunidad la parte demandante es el señor Nieto Hamann y la entidad accionada es la Universidad del Valle. ii) Identidad de objeto: porque en principio la Universidad del Valle acudió ante la jurisdicción para demandar la Resolución 1796 del 25 de noviembre de 1998, por 1 Fols. 277-292 la cual reconoció la pensión de jubilación al señor Nieto Hamann conforme al régimen extralegal que había expedido la institución; y solicitó su reliquidación conforme a los parámetros de ley. En esta oportunidad el demandante pretende que se declare la nulidad de los actos que le negaron la reliquidación de su pensión atendiendo el régimen especial en materia pensional expedido por la Universidad del Valle; o en caso de no proceder, se aplique Ley 33 de 1985. iii) Identidad de causa: en cuanto lo perseguido en ambos litigios es la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Álvaro Nieto Hamann, y en ambos casos las razones que motivaron la interposición de las demandas tienen su fundamento en el régimen especial expedido por la Universidad del Valle en materia de pensiones para sus docentes y demás empleados, contenido en las Resoluciones 260 y 119 de 1976, respectivamente. Concluyó que respecto de la pretensión principal de la demanda, esto es, la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante conforme al régimen especial de la Universidad del Valle, se ha configurado el fenómeno de la cosa

juzgada, por cuanto dicho asunto ya fue objeto de debate ante esta jurisdicción y fue definido mediante la sentencia del 6 de diciembre de 2002 proferida por esa corporación y confirmada por el Consejo de Estado en providencia del 28 de octubre de 2004. Advirtió que el cambio jurisprudencial relacionado a un tema determinado no afecta los casos que ya fueron decididos, pues estos hicieron tránsito a cosa juzgada y, por lo tanto, dicha situación no se torna como un argumento nuevo que amerite el estudio de fondo sobre la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Álvaro Nieto Hamann, aplicando el régimen especial de la institución demandada, pues, como se indicó, respecto de dicha pretensión se configuró la cosa juzgada. De otra parte, en cuanto a la pretensión subsidiaria, consistente en liquidar la pensión del demandante según lo establecido en la Ley 33 de 1985, indicó que esta también fue definida en el proceso 2001-0847, pues como resultado de la solicitud hecha por la Universidad del Valle, de reliquidar tal prestación conforme a la Constitución y a la Ley, esa Corporación accedió a tal pedimento en el numeral 3 de la parte resolutiva de la sentencia del 6 de diciembre de 2002 y ordenó dar aplicación a la mencionada norma. Recordó que dicha decisión fue confirmada por el Consejo de Estado. Se refirió a la excepción de inepta demanda, que propuso la demandada como «improcedencia de la acción», basada en que la Resolución 2142 del 13 de agosto de 2007 es un acto de mera ejecución, ya que por medio de este se dio

cumplimiento a un mandato judicial y, por ello, no es objeto de control jurisdiccional. Al respecto consideró que si un acto administrativo solamente se limita a dar cumplimiento a una sentencia judicial, se constituye como un acto de ejecución; sin embargo, si este se aparta de lo ordenado y por ello crea, modifica o extingue alguna situación jurídica, puede ser susceptible de control ante esta jurisdicción. Del examen de la mencionada Resolución concluyó que es evidente que se está frente a un acto de ejecución, el cual acató las sentencias proferidas dentro del proceso 2001-0847 en principio de manera imperfecta, para lo cual podrá hacerse uso de la acción ejecutiva; por tal motivo, no es objeto de control jurisdiccional, presentándose una inepta demanda. Agregó que en caso de que la Resolución 2142 del 13 de agosto de 2007 no fuera un acto de ejecución, esa Sala no podría decidir de fondo sobre la reliquidación de la pensión del actor con la Ley 33 de 1985, por cuanto en el libelo no se alegó una presunta indebida liquidación de esta, al haberse aplicado el Decreto 1158 de 1994 -como se ha señalado en otros casos similares, en donde no se ha configurado cosa juzgada-; y, por tanto, no se elevaron cargos contra tal acto administrativo, distintos a los relacionados con la aplicación del régimen especial universitario. Por consiguiente, este sería un argumento adicional para justificar la inepta demanda presentada en este asunto. Finalmente, en cuanto a la condena en costas, con fundamento en un pronunciamiento del Consejo de Estado dispuso que al no existir parte vencida

dentro del proceso, teniendo en cuenta que no se realiza un estudio de fondo de las pretensiones de la demanda y su contradicción, no es procedente su imposición. 1.4. La apelación2 El demandante, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación en el que expuso las razones por las que, en su sentir, en el presente caso no opera el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, así Uno de los elementos para que se constituya la cosa juzgada, es que exista 2 Folios 260 a 266 del cuaderno principal identidad de objeto, lo cual no ocurre en este caso porque el acto administrativo que fue demandado por la Universidad del Valle y objeto de pronunciamiento por la Justicia Contencioso-Administrativa, no es objeto de la presente acción. Los derechos adquiridos forman parte del patrimonio de la persona y en materia laboral son irrenunciables. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C410 de 1997, sobre la exequibilidad del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, concluyó que las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a su expedición, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes. El artículo 146 de la Ley 100 de 1993, es claro en que se deben reconocer los derechos adquiridos de los pensionados pertenecientes a regímenes extralegales del orden territorial; dicho artículo no ha sido cambiado ni sustituido; la Corte Constitucional lo declaró exequible y por alguna razón la jurisdicción de lo contencioso administrativo no lo interpretó en correcta forma, transgrediendo el principio de legalidad.

Está probado en el proceso que existen 309 pensionados en condiciones fácticas y jurídicas similares a la suya, que se encuentran pensionados en aplicación de la normatividad interna de la Universidad y otros tantos a quienes se les ha fallado a favor, concediéndole su pertenencia a dicho régimen especial. El derecho a la igualdad es fundamental y tiene especial relevancia cuando se trata de temas laborales. Cuando existe la posibilidad de aplicar uno u otro régimen pensional para calcular el ingreso base de liquidación de una pensión, se debe aplicar el régimen más favorable y cuando el asunto ha sido sometido a examen judicial, el juzgador debe hacer prevalecer dicho principio; si hace lo contrario, la sentencia estaría transgrediendo la favorabilidad que además se hace más relevante en materia laboral. El principio de favorabilidad debe aplicarse sobre el principio de cosa juzgada. Las resoluciones por las cuales la Universidad reconoció y modificó su pensión de jubilación, son actos administrativos de ejecución de una sentencia proferida por la jurisdicción contencioso-administrativa, la cual hoy día está desprovista de sustento jurídico, por cuanto estaba apoyada en una posición errada que fue corregida por el Consejo de Estado en el fallo 2309 del 17 de abril de 2008, es decir, los argumentos de derecho que sustentaban la posición anterior de la jurisdicción de lo contencioso administrativo desaparecieron y fueron remplazados por lo determinado en la sentencia C-410 de 1997 de la Corte Constitucional. En este sentido tanto el artículo 66 del Decreto 01 de 1984, como el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, determinan que los actos administrativos pierden su fuerza

ejecutoria cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. La Universidad del Valle dispuso que para determinar la pensión se debía aplicar la Ley 33 de 1985, con un ingreso base de liquidación del 75 % del promedio del último año sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales, contrario a lo dispuesto por la sentencia unificadora de factores salariales proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010.3 Respecto de la ineptitud sustantiva de la demanda, porque el medio de control versa sobre actos administrativos de mera ejecución, dijo que si bien es cierto que son actos administrativos proferidos por la demandada en función de un fallo judicial, no es menos cierto que estos actos administrativos no aplican la orden judicial impartida, que no es otra que liquidar su pensión de jubilación, conforme a los preceptos de la Ley 33 de 1985, puesto que la universidad, al momento de liquidar esta prestación, realiza una mixtura legal calculando el IBL según lo define la Ley 100 de 1993 (promedia los últimos 10 años de servicio en lugar de promediar el último año), y a ese IBL le aplica el porcentaje definido por la Ley 33 de 1985. Lo anterior, no solo se traduce en un desacato de orden judicial y desconocimiento del precedente judicial, sino también en una tangible y constante vulneración de los derechos fundamentales del pensionado. 1.5. Alegatos de conclusión La Universidad del Valle solicitó que se confirme la sentencia de instancia. Manifestó que la controversia jurídica sobre la liquidación de la pensión del demandante y los factores que se deben tener en cuenta, fue definida

judicialmente mediante sentencia 339 del 6 de diciembre de 2002, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la nulidad de la Resolución 1796 del 25 de noviembre de 1998, por la cual se reconoció inicialmente la pensión de jubilación a la parte demandante, ordenando ajustarla al monto que le corresponde de conformidad con la ley. Advirtió que la citada providencia judicial se encuentra en firme y debidamente ejecutoriada haciendo tránsito a cosa juzgada, lo que torna en inmutable la 3 Folio 264 del cuaderno principal situación jurídica de la parte demandante, sin que sea legalmente posible revivir un nuevo debate judicial entre las mismas partes con iguales pretensiones. Agregó que lo pretendido por la demandante ya fue objeto de pronunciamiento judicial. Al existir identidad de partes, objeto y causa es evidente que se trata de la misma situación: la aplicación de normas internas expedidas sin competencia legal por la Universidad del Valle para determinar si la pensión del demandante debe liquidarse con el 75 % o el 100 % del promedio salarial del último año de servicio. 1.7. Concepto del ministerio público El Ministerio Público no se pronunció.

2. Consideraciones 2.1. Cuestión previa. De la naturaleza de los actos demandados Para efecto de establecer si los Oficios demandados son pasibles de control jurisdiccional, debe precisar la Sala las circunstancias fácticas que dieron origen a la controversia.

La Universidad del Valle, mediante Resolución 1796 del 25 de noviembre de 1998 le reconoció pensión de jubilación al señor Álvaro Nieto Hamann, a partir del 1 de

agosto de 1998, en cuantía equivalente al 100 % del promedio salarial más 1/12 parte de la última prima de navidad pagada y 1/12 parte de la prima de vacaciones.4 El ente universitario interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la citada resolución, solicitando la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante conforme a los parámetros de la ley. La controversia fue decidida mediante sentencia 339 del 6 de diciembre de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso 2001-0847, por la cual se declaró la nulidad de la Resolución 1796 del 25 de noviembre de 1998 y se ordenó la reliquidación de la prestación conforme al artículo 1 de la Ley 33 de 1985.5 El Consejo de Estado, en sentencia del 28 de octubre de 2004, confirmó la decisión.6 4 Folios 3-5 5 Folios 121-145 6 Folios 148-180 Por Resolución 2142 del 13 de agosto de 2007, la Universidad del Valle ajustó y reliquidó la pensión del demandante conforme a la Ley 33 de 1985, aplicando el 75 % sobre el promedio salarial del último año de servicios.7 Mediante escrito radicado el 9 de diciembre de 2010, el demandante, por conducto de apoderado, solicitó8 la reliquidación de la pensión conforme al régimen especial de la Universidad y la indexación de la primera mesada pensional, reclamaciones que fueron resueltas de manera negativa mediante los Oficios R-0268-2011 del 2 de marzo de 20119 y R-1264-2011 del 21 de octubre de 201110.

En estas condiciones, la Sala debe determinar si los actos acusados constituyen actos administrativos que contienen una decisión unilateral que crean, modifican o extinguen una situación jurídica, o son actos de ejecución por medio de los cuales se dio cumplimiento a una sentencia. Respecto del acto de ejecución la doctrina y la jurisprudencia han expresado lo siguiente: … Según quedó visto en el capítulo VII de esta primera parte de la obra, un acto administrativo puede ejecutarse de manera física (caso en el cual estaríamos frente a un acto de ejecución material, o ante una operación administrativa tomada en el sentido amplio acogido por la jurisprudencia); pero también puede ejecutarse en todo o en parte, a través de una actuación igualmente formal como el acto ejecutado, es decir, de otra declaración de una autoridad en ejercicio de la función administrativa. El acto de ejecución, sea cual fuere la forma en que se manifieste, no crea, modifica o extingue una situación jurídica alguna, ya que tal efecto jurídico lo produce el acto administrativo objeto de la ejecución...11 También ha dicho la doctrina12 que los actos de ejecución «son aquellos destinados a cumplir con la decisión adoptada dentro de un acto administrativo definitivo. Estos actos como se puede apreciar, no tienen vida autónoma propia y son únicamente instrumentos de eficacia de un acto principal; desde luego que tampoco son actos administrativos demandables». En el mismo sentido se ha resaltado que los actos de ejecución no nacen de la voluntad de la administración sino que, por el contrario, atienden lo ordenado por una sentencia judicial que la administración debe cumplir y, en consecuencia, no

son objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo 7 Folios 6-8 8 Folios 9-29 9 Folios 31-34 10 Folios 38-41 11 BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. 12 GÓMEZ ARANGUREN, Gustavo. Derecho Administrativo. ABC Editores Librería, 2004. en situaciones excepcionales como cuando ese acto nace en cumplimiento de un fallo de tutela o establece cuestiones o situaciones nuevas. Pues bien, en este punto es oportuno precisar que las sentencias de primera y segunda instancia proferidas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 6 de diciembre de 2002 y por el Consejo de Estado el 28 de octubre de 2004, mediante las cuales se declaró la nulidad de la Resolución 1796 del 25 de noviembre de 1998 por la cual se había reconocido la pensión de jubilación al señor Álvaro Nieto Hamann, en cuantía equivalente al 100 % del promedio salarial percibido en el último año de servicio, se cumplieron a través de la Resolución 2142 del 13 de agosto de 2007.13 Asimismo, se advierte que los oficios demandados, son la respuesta a los derechos de petición que el apoderado de la demandante presentó ante la Universidad del Valle, con la finalidad de obtener la reliquidación de su pensión en el monto del 100 %, asunto que ya había sido definido en un proceso judicial. Así las cosas, si bien son actos administrativos, en la medida en que contienen la manifestación de la voluntad unilateral de la administración que responden una petición respecto de un derecho que el actor considera tener, como es que su

pensión sea reliquidada de acuerdo con los montos establecidos en la Resolución 260 de 1976 del Consejo Directivo de la Universidad, habrá que establecer si con ello pretende revivir situaciones ya definidas por el juez. Efectuadas las precisiones anteriores y, con el ánimo de que el derecho a la tutela judicial efectiva y de acceso a la justicia por parte del demandante sea plena, se procede a resolver la controversia. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con la sentencia del Tribunal y los argumentos expuestos en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala resolver los siguientes interrogantes: i) ¿la Resolución 2142 del 13 de agosto de 2007 por la cual la Universidad del Valle dio cumplimiento a la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle, confirmada por el Consejo de Estado, respecto de la liquidación de la pensión reconocida al demandante, es un acto de ejecución?; ii) se encuentra configurada la excepción de la cosa juzgada frente a los Oficios R-0268-2011 del 2 de marzo de 201114 y R-1264-2011 del 21 de octubre de 2011, como lo declaró el a quo? 13 Folio 6 14 Folios 31-34 2.2.1. De los actos susceptibles de control judicial La doctrina y la jurisprudencia han definido el acto administrativo como la manifestación de voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de función administrativa que produce efectos jurídicos. Ese acto crea, reconoce, modifica o extingue situaciones jurídicas, mientras que los actos de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa15, sin que pueda

afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado. De acuerdo con el artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los actos definitivos susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, son «los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación». En este sentido, únicamente las decisiones de la administración, producto de la conclusión de un procedimiento administrativo o los actos que hacen imposible la continuación de esa actuación o que decidan de fondo el asunto, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, lo que significa que los «actos preparatorios, de trámite y de ejecución que, como tales, se limitan a preparar, impulsar la actuación administrativa, o dar cumplimiento a la decisión no son demandables»16. Bajo estos lineamientos generales, la Sala analizará la Resolución 2142 del 13 de agosto de 2007, expedida por la Rectoría de la Universidad del Valle, para determinar si se trata de un acto administrativo que contiene la manifestación unilateral de la voluntad de la administración que crea, modifica o extingue un derecho o, por el contrario, se trata de un verdadero acto de ejecución. Para el efecto se hará el paralelo entre de lo decidido en la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle y lo cumplido por la entidad: Sentencia del 6 de diciembre de 2002, Resolución 2142 del 13 de agosto de confirmada mediante sentencia del 28 de 200717 octubre de 2004

(…)

2. DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL DE LA 15 Consejo de Estado,