CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2012-00212-01(2188-15)-2017

RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE SERVIDORES PÚBLICOS – Diferencias / DERECHO A LA IGUALDD La consagración de diferentes regímenes de cesantías no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad ya que es precisamente la diferencia que distingue a sus destinatarios la que justifica la aplicación de un trato disímil a través del cual puedan alcanzarse los fines constitucionalmente trazados para la satisfacción de los intereses del Estado Social de Derecho. NOTA DE RELATORÍA : Corte Constitucional, sentencia C-928 de 2006 SANCIÓN MORATORIA - Régimen aplicable / CESANTÏA DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO / DOCENTE NACIONALIZADO Se tiene entonces probada respecto del demandante la calidad de docente nacionalizado, vinculado el 12 de febrero de 2004 al Municipio de Santiago de Cali, lo que determina que, contrario a lo sostenido por él, el régimen que le es aplicable en materia de cesantías es el contenido en la Ley 91 de 1989.Así pues, su sometimiento a dicho régimen excepcional, excluye de tajo la posibilidad de ser beneficiario del sistema de cesantías que prevé la Ley 50 de 1990 y, por consiguiente, determina que las pretensiones de la demanda no estén llamadas a prosperar, SANCIÓN MORATORIA/ LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA La legitimación en la causa por pasiva respecto del pago de la sanción moratoria que prevé la Ley 50 de 1990, que es la que persigue el demandante, corresponde al empleador y no al fondo, lo que determina que en este caso el titular de

aquella, por estar llamado a resistir materialmente las pretensiones de la demanda, sea el Municipio de Santiago de Cali y no el FOMAG. Lo que sucede es que no hay lugar a la prosperidad de los pedimentos toda vez que el régimen que establece tal derecho es ajeno al aplicable al actor en calidad de docente estatal.

FUENTE FORMAL : LEY 50 DE 1990 / LEY 91 DE 1989 / LEY 43 DE 1975

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00212-01(2188-15)

Actor: ABIEL FERNÁNDEZ ALVARADO Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Decreto 01 de 1984

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Laboral de Descongestión, que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. ANTECEDENTES Por conducto de apoderado, el señor Abiel Fernández Alvarado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó1 al Municipio de Santiago de Cali. Pretensiones

1. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 4143.3.13.9476 del 23 de septiembre de 2011, proferido por el subsecretario para la dirección y administración de recursos de la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali, por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de (i) la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, (ii) la sanción por el no pago oportuno de los intereses sobre las cesantías y (iii) los rendimientos financieros que dichas cesantías habrían podido producir de haber sido consignadas en un fondo de pensiones y cesantías.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor del señor Abiel Fernández Alvarado lo

siguiente: (a) La sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora S.A. en una cuantía de ciento noventa y tres millones doscientos ochenta y seis mil cuatrocientos ochenta y un pesos m/l ($193.286.481.oo). (b) La sanción por el no pago de los intereses a las cesantías a 31 de enero entre los años 2003 y 2009 en una cuantía de trescientos noventa y cuatro mil setecientos treinta y dos pesos m/l ($394.732.oo). (c) Los rendimientos financieros que un fondo de pensiones y cesantías le hubiere reconocido trimestralmente, de haberse consignado a tiempo el auxilio de cesantías. 1 Ff. 72-81.

3. Se ordene la actualización de los valores condenados conforme el IPC, se

condene en costas, agencias en derecho y se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA. Fundamentos fácticos En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

1. El señor Abiel Fernández Alvarado laboró como docente al servicio del Municipio de Cali, Secretaría de Educación Municipal, a partir del año 2003.

2. Pese a que le era aplicable el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990, el Municipio de Santiago de Cali no depositó la prestación social en comento en la fecha legalmente estipulada, esto es, a más tardar cada 14 de febrero de cada año, tal y como lo demuestra el Oficio 404-2010EE16411 del 2 de marzo de 2011 expedido por la Fiduprevisora S.A.

3. Lo propio sucedió con el pago de los intereses a las cesantías, el cual se hizo por fuera del plazo máximo permitido por la ley.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, el artículo 1.º del Decreto 1252 de 2000 y el artículo 1.º del Decreto 3752 de 2003. Como concepto de violación expuso que a pesar de que los docentes pertenecen a un régimen normativo especial, lo relativo al auxilio de cesantías se encuentra regulado por las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, por expreso mandato del artículo 1.º del Decreto 1252 de 2000.

Aludió al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, según el cual: «[…] 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo […]» Adujo que de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 3752 del 22 de diciembre de 2003, los docentes del servicio público educativo vinculados a entidades territoriales debían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, último al que el Municipio de Santiago de Cali tenía que consignar sus cesantías en forma oportuna de manera que, al no haberlo hecho, se encuentra en la obligación de pagar la correspondiente sanción moratoria, además de la sanción por el retraso en el pago de los intereses sobre las cesantías. Señaló que esto conllevaba el desconocimiento de sus derechos adquiridos y el derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Política.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La parte demandada no hizo uso de esta oportunidad procesal. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE PRIMERA INSTANCIA - Parte demandante (ff. 144-149) Explicó que mediante la Resolución 3068 del 9 de diciembre de 2003 fue nombrado en provisionalidad como docente al servicio de la Secretaría de Educación del Municipio de Santiago de Cali. Adujo que desde entonces tuvo el convencimiento de haber estado afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin embargo luego advirtió que esto solo tuvo lugar en febrero de 2004, lo que condujo al retraso en la consignación de las primeras cesantías, tardanza que se perpetuó año a año con esta prestación social. Indicó que este incumplimiento se encontraba probado en el Oficio 4143.3.13.3234 del 4 de mayo de 2010. Reiteró que con la consignación tardía tanto del auxilio de cesantías como de los intereses a las mismas se vulneraron sus derechos sin justificación alguna, máxime si se tiene en cuenta que en forma equívoca la entidad demandada expresó en varias respuestas a derechos de petición que el régimen de cesantías que le corresponde al señor Abiel Fernández Alvarado es el de la Ley 91 de 1989, desconociendo lo dispuesto en el Decreto 1252 de 2000. Destacó la vulneración por parte del Municipio de Santiago de Cali del principio de buena fe y precisó que la falta de contestación de la demanda debía analizarse como indicio grave en contra. - Municipio de Santiago de Cali (ff. 126 a 133) Explicó que por disposición del artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes

se encuentran sometidos a un régimen prestacional especial que debe aplicarse íntegramente y es el que se encuentra contenido en la Ley 91 de 1989, a través de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Adujo que, según los artículos 3 y 4 de esta norma, el fondo en comento, que debe atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, es una cuenta sin personería jurídica cuya administración corresponde a una entidad fiduciaria, que en este caso es Fiduprevisora S.A. Además, señaló que en virtud del artículo 1.º del Decreto 3752 del 22 de diciembre de 2003 también debían afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio los docentes del servicio público educativo del nivel territorial. En ese orden de ideas, indicó que el señor Abiel Fernández Alvarado fue afiliado a dicho fondo en el año 2004, momento a partir del cual se realizaron los respectivos reportes a la Fiduprevisora S.A. correspondientes a cada año hasta 2012, de conformidad con lo previsto en la Ley 91 de 1989. Sostuvo que las normas referidas no contemplan la posibilidad de pagar sanciones moratorias ni la aplicación directa o analógica de disposiciones legales que rijan las relaciones de trabajadores particulares, como la Ley 50 de 1990. Apoyó su afirmación en la sentencia de la Corte Constitucional C-928 de 2006 y en la proferida el 9 de julio de 2009 (exp. 0672-07) por la Sección Segunda de esta Corporación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No se pronunció en esta etapa procesal.

SENTENCIA APELADA

(Ff. 162 a 176) El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de sentencia del 2 de diciembre de 2014, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva con fundamento en las siguientes consideraciones. Señaló que el demandante prestó sus servicios al municipio de Santiago de Cali en condición de docente desde el 12 de febrero de 2004, fecha a partir de la cual fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo beneficiario del régimen anualizado de cesantías. Aseveró que le es aplicable la Ley 91 de 1989, de la que destacó los artículos 5 y 9 de conformidad con los cuales corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, las cuales deben ser «[…] reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales […]». Con base en dicha norma, en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, los artículos 2 y 3 del Decreto 2831 de 2005 y la sentencia del 25 de marzo de 2010 (exp. 104812) proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, concluyó que, aunque el trámite para acceder a las cesantías se realiza ante la Secretaría de Educación a la que se encuentre vinculado el docente, el reconocimiento de dicha prestación, de la sanción moratoria por su no consignación oportuna, del pago de los intereses y demás prestaciones le competen al Ministerio de Educación

Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En ese orden de ideas, declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva al considerar que la llamada a resistir las pretensiones de la demanda era la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no el municipio de Santiago de Cali.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

(Ff. 177 a 181) El señor Abiel Fernández Alvarado apeló el fallo de primera instancia con apoyo en los argumentos que se detallan a continuación.

1. Negó que fuera procedente demandar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por cuanto este no tenía reporte alguno del docente Abiel Fernández Alvarado, cuestión que se encuentra acreditada con el Oficio 1010403 del 13 de julio de 2008 emitido por la Fiduprevisora S.A.

Por tal motivo, explicó que en el presente caso no podría hacerse exigencia alguna respecto del fondo o de la fiducia en comento cuando la Alcaldía de Santiago de Cali no había reportado cesantía alguna a favor del demandante.

2. Agregó que, contrario a lo señalado por el a quo, la sanción moratoria no tenía la naturaleza de prestación social sino que se trataba de un mecanismo para desincentivar el incumplimiento del empleador en el pago de salarios y prestaciones sociales.

3. De otro lado, señaló que si en gracia de discusión se aceptara que el aludido fondo y la Fiduprevisora gozan de legitimación en la causa por pasiva, el a quo debió proceder a integrar el litisconsorcio necesario, tal y

como lo señaló esta corporación en sentencia del 15 de marzo de 2006 (Exp. 1992-1898).

4. Detalló los días de retraso en la consignación de las cesantías para cada periodo entre los años 2004 y 2009, recordó que el régimen aplicable en su caso es el anualizado y que su afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por su condición de docente no exime a la administración de consignar la prestación en comento en el plazo que la ley otorga y de pagar la sanción moratoria con fundamento en el artículo 99 de la Ley 50 de

1990.

5. Además, insistió en que la inasistencia del Municipio de Santiago de Cali a la audiencia de conciliación y la falta de contestación de la demanda debían tenerse como indicio grave en contra.

6. Adujo que el demandante siempre había actuado de buena fe mientras que el Municipio de Santiago de Cali quebrantó constantemente el principio de confianza legítima pues a pesar de que aquel estaba seguro de su vinculación y el reporte oportuno de sus cesantías, la entidad demandada no obró de tal manera.

7. Finalmente, hizo notar la contradicción que habría entre el Oficio 4143.3.13.9476 del 23 de septiembre de 2011 proferido por el Municipio de Santiago de Cali y el 1010403 del 13 de julio de 2009 expedido por la Fiduprevisora. Indicó que en el primero se afirma la realización de aportes al aludido fondo mientras que en el segundo se aduce que la base de datos no registra reporte alguno de las cesantías correspondientes al demandante.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante (Ff. 193-196) Reiteró los argumentos que expuso en los alegatos de conclusión. Municipio de Santiago de Cali No hizo uso de esta oportunidad procesal.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

(Ff. 202 a 206) La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, al considerar que el pago de las prestaciones sociales del personal docente afiliado, incluido el auxilio de cesantías, corresponde a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conclusión a la que arribó de la mano de los artículos 2, 5 y 9 de la Ley 91 de 1989 y de la sentencia del 14 de febrero de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado (exp. 1048-12). CONSIDERACIONES Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en la siguiente pregunta: ¿Al señor Abiel Fernández Alvarado le es aplicable el régimen de auxilio de cesantías que consagra el artículo 99 de la Ley 50 de 1990? A efectos de resolver el interrogante planteado, la Subsección abordará el estudio de los siguientes temas: (i) el régimen anualizado de auxilio de cesantías de la Ley 50 de 1990 (ii) el régimen de cesantías de los docentes oficiales (iii) diferencia de regímenes de cesantía y derecho a la igualdad y; (iv) caso concreto. (i) El régimen anualizado de auxilio de cesantías de la Ley 50 de 1990.

El 28 de diciembre de 1990, se profirió la Ley 50 de este año, «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». Con relación al auxilio de cesantía, esta norma previó en su artículo 98 la coexistencia de dos regímenes, a saber (i) el tradicional que consagra el Código Sustantivo del Trabajo, aplicable a los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, al 1.º de enero de 1991 y (ii) uno nuevo introducido por tal precepto, aplicable a los trabajadores vinculados a partir de su entrada en rigor y a los antiguos que se acojan al mismo, cuyas características principales se definieron en el artículo 99 ibidem, así: «[…] 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por

cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas […]» (Negrillas fuera del texto original) De esta forma, con el régimen especial creado por la Ley 50 de 1990 se estableció un sistema de liquidación anual de cesantías (1 de enero y el 31 de diciembre de cada año) o fracción correspondiente conforme al cual esta prestación debe ser consignada por el empleador en el fondo de cesantías de elección del trabajador a más tardar cada 14 de febrero, so pena de tener que reconocerle a este último un día de salario por cada día de retraso a título de sanción. Asimismo, se previó el reconocimiento de una utilidad sobre el valor del auxilio de cesantías correspondiente al 12% anual, que debe pagarse en forma directa al trabajador con anterioridad al 31 de enero del año siguiente a aquel en que se causaron, o en la fecha del retiro del trabajador si esta se produce antes del 31 de

diciembre. La Ley 52 de 1975 ya había previsto en su artículo 1.º, ordinal 2.º, que la sanción por el pago tardío de este tipo de prestación es cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados. Tratándose de una regulación modificatoria del Código Sustantivo el Trabajo, en principio, la misma resultaba aplicable únicamente a «[…] las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares.»2, excluyéndose de su ámbito de injerencia «Las relaciones de derecho individual del Trabajo entre la Administración Pública y los trabajadores de ferrocarriles, empresas, obras públicas y demás servidores del Estado […]»3 No obstante lo anterior, la Ley 344 de 19964, en su artículo 13, dispuso también la creación de un sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para todas las personas que se vinculasen a los órganos y entidades del Estado y su Decreto 2 Artículo 3, Código Sustantivo del Trabajo. 3 Artículo 4, Código Sustantivo del Trabajo. 4 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones» reglamentario 1582 de 19985 extendió el régimen de liquidación de cesantías anualizado a los servidores públicos del nivel territorial, ordenando expresamente para estos la aplicación del contenido en los artículos 99, 102, 104 y demás

normas concordantes de la Ley 50 de 1999. Ahora bien, es importante señalar que por expreso mandato del artículo 13 ejusdem, quedaron salvos los preceptos de la Ley 91 de 1989 relativos al régimen de cesantías de los docentes estatales. Las aludidas normas son del siguiente tenor: Ley 344 de 1996. «Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.” (Negrillas fuera del texto original). Decreto 1582 de 1998 «Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y

demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.» (Negrillas fuera del texto original) De acuerdo a lo anterior, como requisitos de aplicabilidad de la Ley 50 de 1990 en materia de cesantías a los servidores públicos del nivel territorial se encuentran: (i) haberse vinculado a partir del 31 de diciembre de 1996 y (ii) estar afiliado a un fondo privado. Posteriormente, el Decreto 1252 de 2000, «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores 5 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» oficiales y los miembros de la fuerza pública», previó en el artículo 1º, la siguiente disposición: «Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un

régimen especial que regule las cesantías.» En relación con la advertencia efectuada por esta norma en cuanto a la prelación de las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998 por sobre cualquier otro régimen especial, hay que decir que la misma no tiene la entidad para desvirtuar lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 pues una consideración de esta naturaleza supondría desconocer el criterio jerárquico conforme al cual prevalece la fuente formal del grado jerárquico superior sobre la inferior, de manera que un decreto reglamentario como el 1252 de 2000 no podía anular la existencia del régimen especial de cesantías de los docentes del Estado. En este sentido, otra norma de rango legal como lo es la Ley 115 de 1994 se pronuncia para señalar que «Artículo 115. Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley […]» (ii) El régimen de cesantías de los docentes oficiales afiliados al FOMAG La Ley 43 de 19756 dispuso llevar a cabo un proceso de nacionalización de la educación estatal, el cual tenía como propósito trasladar gradualmente a la Nación la totalidad de los costos de la prestación de dicho servicio, entre los que estaban comprendidos los salarios y las prestaciones sociales. A través de la Ley 91 de 1989, el Congreso de la República creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG, y como consecuencia

del proceso de nacionalización que dispuso la Ley 43 de 1975, estableció las siguientes categorías de personal docente vinculado: «Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 6 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» Personal Nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975 [...]». Otra de las formas en que se proyectó ese proceso de nacionalización fue el hecho de atribuirle a la última, a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, entre ellas las cesantía, de los docentes nacionales y nacionalizados de la forma en que se señala a continuación: «Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones

prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. Parágrafo. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.» Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital […] Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del

artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos. El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. […] Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del p