CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2012-00250-01(1938-15)-2017

CONTRATO REALIDAD – Contrato de prestación de servicios / RELACIÓN LABORAL – Elementos / ESCOLTA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS - No realizaba la prestación del servicio de manera autónoma e independiente / AUTONOMIA E INDEPENDENCIA – Desvirtuada / SUBORDINACIÓN – Desvirtuada la existencia de un contrato de prestación de servicios / LIQUICACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES – Con base en los honorarios pactados en los contratos / APORTES PENSIÓN – Se debe calcular el ingreso base de cotización con base en los honorarios pactados Advierte la Sala que en desarrollo del objeto contractual, el actor debía salvaguardar la vida e integridad física de una persona protegida, utilizando los medios de defensa, transporte y comunicación suministrados por la entidad; también debía comunicar permanentemente al supervisor del contrato o al inspector de turno, cualquier novedad en el desarrollo de sus actividades. Lo anterior evidencia que por la naturaleza de la función, el actor prestaba sus servicios dentro de un estricto marco temporal y espacial, sujeto a las precisas instrucciones dictadas por la entidad; en este caso, el atento y constante seguimiento a las directrices de la entidad tenía vital importancia, por tratarse del cuidado de una persona en especial situación de riesgo. Por ello, para la Sala está comprobado que el desarrollo del contrato implicaba una relación que iba mucho más allá de la coordinación, ya que el escolta contratista no podía adelantar su labor en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que considerara adecuadas, siempre que cumpliera con los resultados, sino que desarrollaba una actividad minuciosamente estructurada y vigilada, para evitar riesgos de seguridad

sobre los protegidos. El Decreto 1951 de 4 de septiembre de 1993, adicionó a la nomenclatura y codificación de empleos del DAS el cargo de agente escolta, código 205, grado de remuneración 5, perteneciente al área operativa, cuya función general era “prestar los servicios de protección a personas, contra riesgos, peligros o amenazas que puedan generar perturbaciones de orden público”. (…) De la comparación entre dichas funciones y el objeto de los contratos, la Sala concluye que el actor, como escolta, cumplía las mismas funciones esenciales que aquellos que estaban vinculados en planta, bajo un marco de subordinación específico y con una retribución mensual por su labor, de manera que la vinculación por contrato de prestación de servicios era una simple ficción, que encubría una verdadera relación laboral con la entidad. (…) Así las cosas, deben reconocerse las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar con ocasión de la modalidad de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, y tener ese tiempo como efectivamente laborado para efectos pensionales. La liquidación de las prestaciones sociales se hará con base en los honorarios pactados en los contratos suscritos entre la entidad y el demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00250-01(1938-15)

Actor: JORGE YONATAN PARRA DURÁN

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDADDASEN SUPRESIÓN Asunto : Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales.

Departamento Administrativo de Seguridad –DAS1prestación de servicios de escolta. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho– Decreto 01 de 1984 ========================================================== Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por ambas partes demandante y demandada, contra la sentencia del 9 de julio de 2014, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1 La demanda El señor Jorge Yonatan Parra Durán, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad del oficio 20111115111-2 de 13 de diciembre de 2011 suscrito por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad -en proceso de supresión –DAS-, que negó la solicitud de reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre la entidad y el peticionario, así como el consecuente reconocimiento y pago de las prestaciones reclamadas. 1 Mediante Decreto 4057 de 2011 se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad

(DAS).La entidad que comparece al proceso es la Unidad Nacional de Protección (Fl. 177). Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada que

reconozca la existencia de la relación laboral mencionada, a partir del momento en que fue vinculado como contratista, con todos los efectos salariales, prestacionales e indemnizatorios a que haya lugar, tomando como referencia el cargo equivalente en código y grado que existe en la planta de personal de la entidad. También solicitó que se condene a la demandada a devolver los dineros correspondientes a descuentos por retenciones, gastos de seguridad social, pólizas y demás sumas derivadas de la suscripción de los contratos de prestación de servicios celebrados con el DAS. 1.2 Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:  El señor Jorge Yonatan Parra Durán se vinculó al Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, mediante contratos de prestación de servicios, desde el 1 de marzo de 2006 para prestar sus servicios como escolta en el área de protección a personas en la ciudad de Cali, con una retribución mensual equivalente a la suma de $2.372.340.  Durante su vinculación, el actor estuvo sujeto a los horarios, lugares e instrucciones de funcionarios del DAS, que eran sus inmediatos superiores y que impartían órdenes sobre los parámetros de la prestación del servicio.  Los elementos con los cuales se desempeñó como escolta, tales como vehículos, armas e instrumentos de comunicación, eran suministrados por la entidad, junto con las órdenes específicas para su uso.  El actor cumplía las mismas funciones que los escoltas vinculados directamente por la entidad pero no recibía la misma remuneración.

 Al demandante se le remitieron ordenes de trabajo donde constan de forma específica las funciones que debía cumplir bajo instrucciones estrictas, tales como efectuar la respectiva presentación ante el Director de la Seccional del DAS, a donde era enviado, o en el Comando de la Inspección de Policía del sector.  Durante la prestación del servicio, el actor presentó varios informes escritos acerca de las actividades que ejecutaba. 1.3 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53 y 83. Explicó que los actos administrativos vulneran de manera arbitraria e ilegal los derechos a la igualdad, al trabajo y al debido proceso del actor, quién ha prestado sus servicios bajo los parámetros de una relación laboral y reglamentaria, sin que hasta el momento le hayan sido reconocidos los efectos económicos que de ella se derivan, en condiciones de equidad con los funcionarios de la entidad que desempeñan la misma labor. La conducta del DAS también evidencia, en criterio del actor, un desconocimiento absoluto del mandato de buena fe que deben seguir las actuaciones administrativas y de los principios establecidos en la Constitución para las relaciones laborales, en especial la primacía de la realidad sobre las formalidades y el reconocimiento de sus derechos mínimos como trabajador. A partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional se argumenta que corresponde al empleador demostrar dentro de un proceso, que el contrato pactado no envuelve realmente una relación laboral subordinada, sin que para ello resulte suficiente anexar los contratos de

prestación de servicios. 1.4 Contestación de la demanda El Departamento Administrativo de Seguridad –en supresión-, mediante escrito visible a folios 90 a 116, se opuso a las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que se sintetizan a continuación: Manifestó que el programa de protección a personas amenazadas correspondía a una política de seguridad nacional a cargo del Ministerio del Interior, que se ejecutaba a través de la Dirección General para los Derechos Humanos, de la cual hacía parte el Departamento Administrativo de Seguridad. Adujo que en consecuencia, cualquier litigio derivado del desarrollo del programa, debe vincular a las demás entidades que conformaban la Dirección. Explicó que aunque la función de brindar esquemas de seguridad no era un objetivo misional de la entidad, el DAS, como parte de la Dirección General para los Derechos Humanos, adquirió el compromiso de coordinar el funcionamiento operativo de los esquemas de protección, por lo que tuvo que suscribir contratos de prestación de servicios de escolta, ya que no contaba con el personal de planta suficiente para cubrir la demanda. Señaló que por el carácter especial de la función encomendada, se inició un proceso de selección para los contratistas, similar al que usaba la entidad para vincular a los escoltas de planta, pero que en modo alguno implica la existencia de una relación laboral con los contratistas. Argumentó que no se puede predicar que un contrato que suscribió el DAS con un particular para brindar seguridad a un grupo poblacional en riesgo genere relación laboral, más aún si dentro de los objetivos misionales del otrora DAS (Decreto 643 de 2004) no

está enmarcada la protección de la referida población vulnerable, actividad ésta que asumió de forma coordinada el DAS en cumplimiento a lo ordenado por los Decretos 1836 de 2002, 2816 de 2006, 4785 de 2008, 4864 de 2009, 1740 de 2010, 1030 y 955 de 2011. Manifestó que dada esa especial labor, los contratistas debían ceñirse de manera estricta a las directrices del DAS, que vigilaba y controlaba toda la actividad de los escoltas, sin que eso implicara subordinación alguna. Señaló que la entidad debía proveer las herramientas necesarias para prestar el servicio puesto que en su mayoría, se trataba de objetos de uso privativo del Estado. Por último, propuso las excepciones de caducidad, inexistencia de la obligación, pago y falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.5 La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 9 de julio de 2014 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (folios 164-176). Como fundamento de la decisión el Tribunal expresó los siguientes argumentos: Expuso que entre el DAS y el actor se configuró una relación legal y reglamentaria del 16 de marzo de 2006 hasta el 12 de agosto de 2008, de la cual se deriva el pago de las prestaciones sociales correspondientes, es decir, la bonificación por servicios prestados, las vacaciones, las primas de vacaciones, de servicios, de antigüedad y de navidad, el auxilio de cesantías, los intereses a la cesantías y la dotación. Explicó que en el marco de los contratos de prestación de servicios de escolta celebrados

entre la entidad y el demandante, se comprobó la existencia de una relación de subordinación, en la cual se atendían las precisas órdenes de funcionarios de superior jerarquía y se prestaba un servicio permanente y constante. Precisó que no era procedente conceder los viáticos solicitados en la demanda, puesto que esos pagos fueron efectuados por la entidad de manera eventual, cuando así lo exigieran las necesidades del servicio, pero no como una retribución periódica. Tampoco accedió al pago de la prima de riesgo, porque según lo ha expresado el Consejo de Estado, esta únicamente está establecida para los detectives conforme los Decretos 1933 de 1989 y 246 de 1994. Destacó que no es procedente el pago de la sanción moratoria, ni tampoco el reembolso de los descuentos por retenciones efectuadas al actor, puesto que en el caso concreto, la sentencia es constitutiva del derecho y es partir de allí que las obligaciones se hacen exigibles. Por último, explicó que no era procedente acceder al pago del valor de las pólizas de cumplimiento contractual constituidas por el demandante, toda vez que no existe evidencia de ellas en el expediente. 1.6 Fundamento de los recursos de apelación La apoderada de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior fallo, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación2: Alegó que las actividades que dieron origen a la contratación del actor por orden de prestación de servicios, no correspondían a una actividad misional del DAS, sino a una serie de obligaciones adquiridas por convenio con el Ministerio del Interior, para las cuales no contaba con el personal suficiente.

Señaló que en ese marco, debió asumir labores de coordinación de esquemas de seguridad y en consecuencia, celebró una serie de contratos de prestación de servicios en los cuales existía plena autonomía de los escoltas para desarrollar su actividad. Reiteró que la entidad debía supervisar la ejecución de los contratos, por la naturaleza misma del servicio, sin que ello constituyera una subordinación por parte de los contratistas. Por último, resaltó que el actor no debió firmar los contratos que consideraba ilegales, o en su defecto debió solicitar, en su oportunidad, la terminación de los mismos. El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior fallo, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación3: Cuestionó que el Tribunal no hubiera ordenado la devolución del porcentaje de los aportes a seguridad social que correspondían a la entidad en su condición de empleador, así como de los pagos efectuados por concepto de pólizas de cumplimiento y publicaciones que debió asumir el actor, como consecuencia de la suscripción de los contratos de prestación de servicios. También solicitó la inclusión de los viáticos y de la prima de riesgo dentro del ingreso base de liquidación para las prestaciones, puesto que las mismas constituían salario y se pagaban de forma periódica al actor. 1.7 Alegatos 2 Folios 178 a 187. 3 Folios 188 a 190. Mediante auto de 29 de agosto de 20164 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

La parte actora Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, en relación con la configuración de todos los elementos de la relación laboral, dentro del desarrollo del contrato de prestación de servicios entre el actor y la entidad. También solicitó la inclusión de todos los emolumentos que el actor percibía mensualmente, entre ellos, la prima de riesgo y los viáticos, así como la devolución de todos los gastos en los que incurrió el demandante para poder suscribir los contratos con la entidad. El Ministerio Público, mediante escrito visible a folios 235 a 240, manifestó que en su concepto sí existió una relación laboral entre la entidad y el demandante, de la cual se deriva el pago de todas las prestaciones a que tiene derecho un escolta que se encuentre vinculado a la nómina. Destacó que al actor no le asiste el derecho a la sanción moratoria de las cesantías, puesto que como lo expresó el Tribunal Administrativo del Valle, el derecho prestacional únicamente nace con la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral. También consideró que la entidad debe restituir todos los valores que se descontaron al demandante por concepto de retenciones y los gastos en que tuvo que incurrir para suscribir las pólizas de cumplimiento de los contratos celebrados. La entidad demandada guardó silencio en esta etapa procesal.

2. CONSIDERACIONES 2.1 Cuestión previa. 4 Folio 227.

El artículo 18 de la Ley 446 de 1998, le impone a los jueces la obligación de proferir sentencias en el orden en que cada uno de los procesos que han venido tramitando hayan

pasado al despacho para tal efecto, sin que haya lugar a alterarse dicho orden. Así se observa en la citada norma: ARTICULO 18. ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIAS. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social (…). No obstante lo anterior, el legislador mediante la Ley 1285 del 22 de enero de 2009, por la cual se reformó la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, en su artículo 16 estableció la posibilidad de que el Consejo de Estado, en sus Salas o Secciones, sometieran a estudio y aprobación los proyectos de sentencia con carácter preferente, esto es, sin atender el estricto orden de entrada al despacho, cuando la decisión adoptada entrañe únicamente reiteración de su jurisprudencia. Así las cosas, teniendo en cuenta que mediante sentencias de 1 de septiembre y 6 de octubre de 20165, entre otras, ya se han resuelto asuntos cuyo problema jurídico guarda identidad con el que hoy formula la parte demandante, la Sala en el caso concreto, entrará a desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 9 de julio de 2014,

proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sin atender el orden y fecha en que el presente asunto entró para fallo al despacho. 2.2. Problema jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar, en los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes, si se configuró la existencia de una relación laboral entre el Departamento Administrativo de Seguridad –DASen supresión y el demandante Jorge Yonatan Parra Durán. En segundo lugar, la Sala debe precisar si el demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague el valor correspondiente a las 5 Expediente 76001-23-31-000-2012-00338 01 (2685-2015) CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez y Expediente 68001-23-31-000-2009-00146-01 (1773-2015) CP. William Hernández Gómez. prestaciones sociales, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, tomando en consideración todos los emolumentos que devengan los escoltas vinculados a la planta de la entidad, el valor de los descuentos por retención que le fueron efectuados, y los gastos en pólizas de cumplimiento que suscribió, para celebrar los contratos de prestación de servicios. 2.3. Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la C.P., que

contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos. Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral: .- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º)... ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los

trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (Subrayas de la Sala)”. .- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del D. L. 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades

estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-976 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala). Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la

Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. 6 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral. .-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios. Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse

contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (resaltado fuera de texto). En este sentido, el Decreto 2503 de 19987 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2o. DE LA NOCION DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”. Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso 7 Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones, publicado en el Diario Oficial No. 43.449 del 11 de diciembre de 1998.

en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público.

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

2. El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida

(nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo. Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en

su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO 17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos. En el evento en que sea n