CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2012-00338-01(2685-15)-2016

ESCOLTA DEL DEPARTAMETNO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – Personal subordinado / ESCOLTA – Debe acatar las (cid:243)rdenes que le sean impartidas La Sala observa que el actor se encontraba subordinado a las directrices impartidas por la entidad, pues, la funci(cid:243)n del Departamento Administrativo de Seguridad consiste en brindar seguridad a personas beneficiarias del esquema de protecci(cid:243)n para lo cual el escolta debe acatar las (cid:243)rdenes que le sean impartidas, por ende, se establece que el demandante en el ejercicio y desarrollo de los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios que suscribi(cid:243) con el DAS ejecutaba labores propias de las funciones asignadas a esa entidad como lo dispone el art(cid:237)culo 2 del Decreto 643 de 2004 CONTRATO REALIDAD – Escolta del DAS / ESCOLTA – no desarrollo funciones meramente temporales / ESCOLTA – No contaba con autonom(cid:237)a e independencia en su labor Teniendo en cuenta lo anterior, se puede seæalar que el demandante logr(cid:243) desvirtuar las caracter(cid:237)sticas del contrato de prestaci(cid:243)n de servicios toda vez que en su condici(cid:243)n de escolta, no desarroll(cid:243) funciones meramente temporales sino que su vinculaci(cid:243)n se prorrog(cid:243) por mÆs de 3 aæos, sin contar con autonom(cid:237)a e independencia en su labor, pues, estaba sometido a horarios, turnos y (cid:243)rdenes de trabajo debido a la naturaleza de sus funciones, lo que se puede establecer de la lectura de los distintos contratos de prestaci(cid:243)n de servicios que suscribi(cid:243) el

demandante con la entidad demandada. CONTRATO REALIDAD – Subordinaci(cid:243)n / SUBORDINACION – Probada / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Desvirtuado / RELACION LABORAL – Existencia En lo relacionado con la subordinaci(cid:243)n es evidente que en el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios el objeto se realiza con total independencia, sin embargo, en este caso, el demandante siempre estuvo obligado a informar a la oficina de Protecci(cid:243)n del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – sobre todos los desplazamientos que realizara y atender permanentemente las instrucciones impartidas en lo relacionado con las armas, tØcnica y proyectivas; y comunicar a un supervisor la actividad que se encontrara realizando, es decir, a quien escoltaba y las novedades que ocurrieran como por ejemplo incapacidades, permisos y demÆs circunstancia que se presentaran en el desarrollo de la actividad contratada. En este orden de ideas, la Sala considera que los servicios que el seæor Danny Silva Valencia prest(cid:243) al DAS fueron personales, dependientes y subordinados lo que lleva a que se desvirtœe la existencia del contrato de prestaci(cid:243)n de servicios, de conformidad con el principio de primac(cid:237)a de la realidad sobre las formalidades establecidas entre los sujetos de la relaci(cid:243)n laboral, de acuerdo con el contenido del art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, por tanto, la situaci(cid:243)n del demandante debe tener especial protecci(cid:243)n del Estado, segœn las previsiones del art(cid:237)culo 25 superior. As(cid:237), pues, al desvirtuarse el v(cid:237)nculo

contractual es procedente la declaratoria de una relaci(cid:243)n laboral que si bien no puede tener la misma connotaci(cid:243)n del empleado vinculado mediante una relaci(cid:243)n legal y reglamentaria, s(cid:237) genera un trato similar al que tiene un empleado pœblico que ejerce las mismas funciones. PRESCRIPCI(cid:211)N TRIENAL DERECHOS LABORALES La prueba documental allegada informa que el demandante suscribi(cid:243) diferentes contratos de prestaci(cid:243)n de servicios con el Departamento Administrativo de Seguridad, el œltimo de los cuales culmin(cid:243) el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil ocho (2008) y mediante derecho de petici(cid:243)n radicado el quince (15) de diciembre de dos mil once (2011), se solicit(cid:243) a la entidad demandada el reconocimiento de la relaci(cid:243)n laboral y el pago de los salarios y prestaciones sociales conforme a un empleado de planta. Se establece, entonces, que el demandante acudi(cid:243) oportunamente reclamar los derechos prestacionales causados desde el 1” de julio de 2005, por tanto, no se gener(cid:243) el fen(cid:243)meno jur(cid:237)dico de la prescripci(cid:243)n de las prestaciones durante el periodo comprendido entre el 1” de julio de 2005 y el 31 de diciembre de 2008 toda vez que la reclamaci(cid:243)n se hizo dentro del plazo legal seæalado en el art(cid:237)culo 102 del Decreto 1848 de 1969 y lo que al respecto ha seæalado la jurisprudencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1848 DE 1969 – ARTICULO 102

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

BogotÆ, D.C, primero (1) de septiembre de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 76001-23-31-000-2012-00338-01(2685-15)

Actor: DANNY SILVA VALENCIA

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS –

UNIDAD NACIONAL DE PROTECCI(cid:211)N TrÆmite: Decreto 01 de 1984

Asunto: Contrato Realidad La Sala decide1 el recurso de apelaci(cid:243)n que la parte demandada presenta contra la sentencia de 15 de enero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la cual se accedi(cid:243) a las pretensiones de la demanda.

A n t e c e d e n t e s Danny Silva Valencia a travØs de apoderado y en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el art(cid:237)culo 85 del Decreto 01 de 1984 presenta demanda contra el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, en supresi(cid:243)n, con la finalidad de que en la sentencia se acceda a la declaratoria de nulidad del acto administrativo 2011-1126616-2 de 20 de diciembre de 2011 mediante el cual se desconoci(cid:243) la existencia de una relaci(cid:243)n laboral. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho solicita que se declare la existencia de

1 El expediente ingres(cid:243) al despacho el 12 de febrero de 2016 (fl. 390) una relaci(cid:243)n laboral con el Departamento Administrativo de Seguridad, de conformidad con los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios y se paguen los salarios y prestaciones sociales que se deriven de la misma2. H e c h o s La situaci(cid:243)n fÆctica3 que presenta la demanda, la Sala se permite sintetizarla en lo siguiente: El actor se vincul(cid:243) al Departamento Administrativo de Seguridad desde el 1” de marzo de 2005 como escolta para el servicio de protecci(cid:243)n a personas en la ciudad de Cali percibiendo un salario de $2.372.340.00 con un horario y fechas que eran seæaladas por los superiores y conforme a las funciones de protecci(cid:243)n asignadas. Normas violadas y concepto de violaci(cid:243)n Se invocaron los preceptos constitucionales contenidos en los art(cid:237)culos 1, 2, 13, 25, 29 yv53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; los art(cid:237)culos 131, 132, 135, 137 y 152 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo; el Decreto 2146 de 1989; el Decreto 1951 de 1991 y la Resoluci(cid:243)n No 01759 de 7 de agosto de 2004. En concepto del actor se vulnera la norma constitucional pues, en su sentir, se transgreden sus derechos laborales porque ha prestados sus servicios bajo los parÆmetros de una relaci(cid:243)n legal y reglamentaria sin reconocimiento de los salarios y prestaciones propios del cargo ejercido.

Manifest(cid:243) que se vulnera el derecho a la igualdad toda vez que el actor desempeæ(cid:243) las mismas funciones y responsabilidades de los funcionarios vinculados a travØs de una relaci(cid:243)n legal. Igualmente seæal(cid:243) que se vulner(cid:243) el debido proceso porque el mismo implica que dentro de la observancia de las formalidades de cada juicio, se debe tener en cuenta y estudiarse de manera amplia y precisa la situaci(cid:243)n fÆctica, lo cual conduce a obtener el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales en las mismas condiciones de los vinculados mediante la otra modalidad4. Oposici(cid:243)n a la demanda 2 Folio 71 3 Folio 72 y siguientes 4 Folio 82 La entidad demandada present(cid:243) las siguientes excepciones: caducidad de la acci(cid:243)n, buena fe, inexistencia de la obligaci(cid:243)n, pago, falta de legitimaci(cid:243)n en la causa por pasiva. Igualmente se opuso a la prosperidad de las pretensiones al considerar que carecen de fundamentos fÆcticos y jur(cid:237)dicos. Afirm(cid:243) que el oficio demandado no es un acto administrativo ya que con Øl solo se comunicaba que los contratos suscritos son de prestaci(cid:243)n de servicios de protecci(cid:243)n con sede principal en Cali y eventualmente en la ciudad donde se asignara el esquema de protecci(cid:243)n. Seæal(cid:243) que no se puede predicar que un contrato que la entidad suscribi(cid:243) con un particular para brindar seguridad a un grupo poblacional como dirigentes sindicales, organizaciones sociales y defensores de derechos humanos en riesgo

genere relaci(cid:243)n laboral, al considerar que las caracter(cid:237)sticas contractuales fueron aceptadas por el demandante al suscribir el contrato. Indic(cid:243) que las medidas de protecci(cid:243)n fueron implementadas por el Ministerio del Interior a travØs de la Direcci(cid:243)n General de Derechos Humanos, de la cual no solo hace parte el DAS, por tanto, esas personas deben comparecer al proceso pues la decisi(cid:243)n que se adopte en la sentencia los afecta. Insisti(cid:243) en que el v(cid:237)nculo no es como empleado o servidor pœblico sino como contratista mediante contrato de prestaci(cid:243)n de servicios de protecci(cid:243)n por lo que, en su sentir, no existi(cid:243) ninguna relaci(cid:243)n jur(cid:237)dica con la entidad que se derive del contrato as(cid:237) las labores hubiesen sido semejantes a las de un escolta5. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca estableci(cid:243) que entre el demandante y el Departamento Administrativo de Seguridad existi(cid:243) una relaci(cid:243)n laboral en el per(cid:237)odo comprendido del el 1” de marzo de 2005 al 31 de diciembre de 2008, por tanto, consider(cid:243) procedente el pago de las acreencias laborales y prestacionales derivadas de esa relaci(cid:243)n. Seæal(cid:243) que la persona que presta servicios como escolta atiende (cid:243)rdenes de sus superiores quienes determinan la forma, el horario y el lugar donde se tiene que prestar ese servicio y que el actor se encontraba subordinado por esa circunstancia, ya que las funciones desempeæadas requer(cid:237)an la presencia de un

superior que impart(cid:237)a (cid:243)rdenes lo que, en sentir del A quo, supone la presencia del elemento subordinaci(cid:243)n. 5 Folio 192 a 211 Afirm(cid:243) que basta consultar las actividades que el Manual de Funciones establece para el cargo de agente escolta y compararlas con las obligaciones a cargo del demandante para inferir que son iguales a las desempeæadas por una persona nombrada en ese empleo. Concluy(cid:243) que se encuentran acreditados los otros elementos de la relaci(cid:243)n laboral, esto es, la remuneraci(cid:243)n por los servicios prestados y la prestaci(cid:243)n personal del servicio. En consecuencia, anul(cid:243) el acto acusado, declar(cid:243) la existencia de la relaci(cid:243)n laboral y conden(cid:243) a la demandada a que a t(cid:237)tulo de indemnizaci(cid:243)n pague la totalidad de las prestaciones sociales causadas desde el 1” de marzo de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2008, y que se reconocen a los empleados de la entidad que desempeæan la misma labor6. El recurso de apelaci(cid:243)n Lo presenta la parte demandada y manifiesta que la vinculaci(cid:243)n del actor se llev(cid:243) a cabo mediante un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios en los tØrminos del art(cid:237)culo 32 de la Ley 80 de 1993 teniendo en cuenta que las funciones asignadas no pod(cid:237)an ser asumidas por personas vinculadas a la entidad. En cuanto al cumplimiento del horario resalt(cid:243) que la Corte7 Suprema de Justicia

ha dicho que esa situaci(cid:243)n no demuestra o no configura la subordinaci(cid:243)n pues, se trata solo de un elemento indiciario y no una prueba definitiva por tanto, no se presentan los elementos propios de la relaci(cid:243)n laboral, esto es, la subordinaci(cid:243)n, prestaci(cid:243)n personal del servicio y remuneraci(cid:243)n, ya que, afirma, el contratista desarroll(cid:243) el objeto contractual de forma aut(cid:243)noma e independiente. Sobre el elemento de la subordinaci(cid:243)n dijo que si bien los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios se ejecutan de manera personal tambiØn lo es que no se llevan a cabo de manera subordinada dado que el contratista es aut(cid:243)nomo y solo existe una coordinaci(cid:243)n en el desarrollo de las actividades. Seæal(cid:243) que la entidad acord(cid:243) una obligaci(cid:243)n contractual con el contratista por raz(cid:243)n de la experiencia y formaci(cid:243)n de Øste en temas de protecci(cid:243)n, por lo que se pactaron obligaciones de tipo netamente tØcnico8 El concepto del Ministerio Pœblico 6 Folio 258 a 273 7 Sentencia de 4 de mayo de 2001, expediente No 15678. JosØ Roberto Herrera Vergara. 8 Folio 315 a 333 La Procuradur(cid:237)a Segunda Delegada ante el Consejo de Estado emiti(cid:243) el Concepto No 33-2016 mediante el cual solicita que la sentencia de primera instancia se modifique para incluir la prima de riesgo como prestaci(cid:243)n social a reconocer y que se confirme en lo demÆs. Sobre la modificaci(cid:243)n de la sentencia para incluir el

concepto indicado no dio raz(cid:243)n alguna simplemente se limit(cid:243) a solicitar la modificaci(cid:243)n9. C O N S I D E R A C I O N E S El Problema Jur(cid:237)dico El problema jur(cid:237)dico se contrae a establecer si entre el Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S. y el seæor Danny Silva Valencia existi(cid:243) una relaci(cid:243)n de subordinaci(cid:243)n y dependencia mediante la cual los distintos contratos de prestaci(cid:243)n de servicios que se celebraron mutaron en una verdadera relaci(cid:243)n laboral. Para efectos de decidir el problema jur(cid:237)dico que se ha planteado se procederÆ as(cid:237): se citarÆn las normas que aluden al contrato realidad, la jurisprudencia relacionada con el mismo y el caso concreto. AdemÆs, se debe establecer si hay lugar en este caso a la aplicaci(cid:243)n de la prescripci(cid:243)n de los derechos laborales, en el evento de no haberse hecho la reclamaci(cid:243)n dentro de la oportunidad prevista en la ley para el efecto. La normatividad aplicable al caso en estudio El art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica dispone lo siguiente: “Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La Ley correspondiente tendrÆ en cuenta por lo menos los siguientes principios m(cid:237)nimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneraci(cid:243)n m(cid:237)nima vital y m(cid:243)vil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el

empleo; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situaci(cid:243)n mÆs favorable al trabajador en caso de duda en la aplicaci(cid:243)n e interpretaci(cid:243)n de las fuentes formales del derecho; primac(cid:237)a de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garant(cid:237)a a la seguridad social, la capacitaci(cid:243)n, el adiestramiento y el descanso necesario; protecci(cid:243)n especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad (Se subray(cid:243)). El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peri(cid:243)dico de las pensiones legales. 9 Folio 379 a 389 Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislaci(cid:243)n interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”. Por su parte, el art(cid:237)culo 23 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo, modificado por el art(cid:237)culo 1” de la Ley 50 de 1990, seæala los elementos esenciales del contrato de trabajo, as(cid:237): “ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Art(cid:237)culo subrogado por el art(cid:237)culo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran

estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por s(cid:237) mismo;

b. La continuada subordinaci(cid:243)n o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a Øste para exigirle el cumplimiento de (cid:243)rdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duraci(cid:243)n del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos m(cid:237)nimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al pa(cid:237)s; y c. Un salario como retribuci(cid:243)n del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este art(cid:237)culo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por raz(cid:243)n del nombre que se le dØ ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.

Lo anterior se trata de una presunci(cid:243)n en material laboral ordinaria que tiene una consecuencia consistente en que el empleador es el que tiene que probarla, mientras que en materia de las relaciones de los servidores o particulares con el Estado que manifiesten tener una relaci(cid:243)n laboral a travØs de un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios tiene que desvirtuar dos presunciones de orden legal. La primera, esto es, la del art(cid:237)culo 32 de la Ley 80 de 1993, y la segunda, la del acto administrativo que lo nombra. La carga de la prueba estarÆ a cargo del actor quien tendrÆ que probar los elementos de la relaci(cid:243)n laboral del art(cid:237)culo 23 del C(cid:243)digo

Sustantivo del Trabajo. Es decir, que el contratista que alega la existencia de la realidad sobre las formas debe demostrar los elementos contenidos en la norma mencionada, como son: 1) La actividad personal del trabajador, esto es, que debe ser realizada por Øl mismo y no por interpuesta persona; 2) Que exista subordinaci(cid:243)n continuada y dependencia del trabajador con relaci(cid:243)n a su empleador, segœn la cual, Øste pueda darle (cid:243)rdenes y aquØl las cumpla en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duraci(cid:243)n del contrato; y 3) Que como retribuci(cid:243)n del trabajo que presta el trabajador Øste perciba una remuneraci(cid:243)n. En este orden de ideas, se tiene que una vez que se han reunido los tres elementos que consagra el art(cid:237)culo 23 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo, con la modificaci(cid:243)n introducida por la Ley 50 de 1990, se puede hablar de la existencia de un contrato de trabajo, sin que tenga importancia o relevancia jur(cid:237)dica la denominaci(cid:243)n o el nombre que se le dØ ni otras condiciones o modalidades que se adicionen. Ahora, la Ley 80 de 28 de octubre de 1993, “por medio de la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, regula lo concerniente al Contrato de Prestaci(cid:243)n de Servicios, en el numeral 3”, as(cid:237): “3o. Contrato de prestaci(cid:243)n de servicios

Son contratos de prestaci(cid:243)n de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administraci(cid:243)n o funcionamiento de la entidad. Estos contratos s(cid:243)lo podrÆn celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados (sic). En ningœn caso estos contratos generan relaci(cid:243)n laboral ni prestaciones sociales y se celebrarÆn por el tØrmino estrictamente indispensable”. El contrato de prestaci(cid:243)n de servicios es aquØl que celebran las entidades del Estado con el objetivo de desarrollar actividades que tienen que ver con su funcionamiento y se celebran con personas naturales o jur(cid:237)dicas en aquellos casos en que el objeto social de la entidad no se puede llevar a cabo con el personal perteneciente a ella. TambiØn se puede celebrar este contrato cuando la actividad a desarrollar requiere conocimientos especializados. AdemÆs, en esta clase de contrato no se genera relaci(cid:243)n laboral ni prestaciones sociales y no se pueden celebrar sino por el tØrmino indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. Efectuado el anÆlisis anterior relacionado con la normatividad aplicable al asunto bajo estudio, se procede ahora a consultar la jurisprudencia de la Corporaci(cid:243)n10 relacionada con el contrato realidad. 10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCI(cid:211)N SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente: Dr. ALFONSO VARGAS RINC(cid:211)N (E) BogotÆ D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014)

Radicaci(cid:243)n nœmero: 68001-23-33-000-2012-00120-01 (4380-13) Actor: GERM`N DARIO RUEDA SANABRIA Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD D.A.S., EN SUPRESI(cid:211)N. “(…) La Sala en diversos pronunciamientos ha acogido el criterio expuesto por la Corte Constitucional11 alrededor de la diferencia existente entre el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios propiamente dicho, con las situaciones en las cuales la administraci(cid:243)n, con el prop(cid:243)sito de disfrazar una verdadera relaci(cid:243)n laboral, realiza sucesivas vinculaciones bajo la modalidad de (cid:243)rdenes de trabajo o contratos de prestaci(cid:243)n de servicios para evadir el reconocimiento y pago de prestaciones sociales. As(cid:237), el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios, el cual no genera retribuci(cid:243)n distinta que los honorarios en Øl pactados, se celebra en aquellos eventos en que la funci(cid:243)n de la administraci(cid:243)n no puede ser desarrollada por personas vinculadas a la entidad o cuando requiere de conocimientos especializados para lo cual se han establecido las siguientes caracter(cid:237)sticas: - El contrato versa sobre una obligaci(cid:243)n de hacer para la ejecuci(cid:243)n de labores, en raz(cid:243)n de la experiencia, capacitaci(cid:243)n y formaci(cid:243)n profesional de una persona en determinada materia. - El objeto contractual lo conforma la realizaci(cid:243)n temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad. La autonom(cid:237)a e independencia

del contratista desde el punto de vista tØcnico o cient(cid:237)fico, constituye el elemento esencial del contrato. El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecuci(cid:243)n del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realizaci(cid:243)n de la labor.- La vigencia del contrato es temporal. Su duraci(cid:243)n debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual. - La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jur(cid:237)dica. La Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado en relaci(cid:243)n con quienes celebraron contratos de prestaci(cid:243)n de servicios, inicialmente seæal(cid:243) que por estar desvirtuados los elementos esenciales de este tipo de relaci(cid:243)n contractual, emerg(cid:237)a una relaci(cid:243)n laboral de derecho pœblico, sin que existiera diferencia entre ella y la que desarrollan otras personas como empleados pœblicos que laboran en el mismo centro. Lo anterior, por cuanto desarrollan idØntica actividad, cumplen (cid:243)rdenes, horario y prestan servicios de manera permanente, personal y subordinada. Ello en atenci(cid:243)n a lo dispuesto en el art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, que prevØ el principio de la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formalidades y por no tratarse de una relaci(cid:243)n laboral formalmente establecida, no se acced(cid:237)a a conceder prestaciones sociales propiamente dichas, sino que, a t(cid:237)tulo de “indemnización” para restablecer el derecho, se ordenaba el pago del

equivalente a las prestaciones sociales que percib(cid:237)an los empleados que prestaban sus servicios en la misma entidad, tomando como base el valor pactado en el contrato. Se argumentaba la irrenunciabilidad de los derechos contra expresa prohibici(cid:243)n legal (art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica) y que al desnaturalizarse una relaci(cid:243)n laboral para convertirla en la contractual regulada por la ley 80 de 1993, tales clÆusulas no reg(cid:237)an para el derecho por falta de existencia, caso en el cual no se requer(cid:237)a de pronunciamiento judicial. El criterio jurisprudencial anteriormente mencionado fue modificado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de noviembre 18 de 2003, expediente No. 1999-00039-01 (IJ-0039), actor. Mar(cid:237)a Zulay Ram(cid:237)rez. Para mayor ilustraci(cid:243)n resulta pertinente transcribir los aportes de mayor relevancia jur(cid:237)dica de tal sentencia: 1.- El v(cid:237)nculo contractual que subyace en los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios no es contrario a la ley. 2.- No existe identidad de la relaci(cid:243)n jur(cid:237)dica derivada del contrato (sitio donde se prest(cid:243) el servicio) con la situaci(cid:243)n legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en 11 Sentencias C-555 de 1994 y C-154 de 1997. ningœn caso conferir el status de empleado pœblico, sujeto a un espec(cid:237)fico

rØgimen legal y reglamentario. 3.- No existe violaci(cid:243)n del derecho de igualdad por el hecho de la suscripci(cid:243)n de los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios, puesto que la situaci(cid:243)n del empleado pœblico, la cual se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relaci(cid:243)n no tiene vida jur(cid:237)dica (art(cid:237)culo 122 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica), es distinta de la que se origina en raz(cid:243)n de un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios. Esta œltima no genera una relaci(cid:243)n laboral ni prestaciones sociales. Igualmente la mencionada situaci(cid:243)n del empleado pœblico es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo que con la administraci(cid:243)n s(cid:243)lo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcci(cid:243)n y mantenimiento de obras pœblicas. Cada una de estas situaciones, según la decisión de Sala Plena, “es fuente de obligaciones bien diferenciadas por el derecho positivo, por haberse regulado por ordenamientos distintos, raz(cid:243)n por la cual, surge como corolario obligado que los conflictos de interØs que aparezcan deben medirse con la normatividad pertinente, que no es por un mismo rasero...”. Ahora bien, en el asunto resuelto en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, anteriormente mencionada, se hizo Ønfasis en la relaci(cid:243)n de coordinaci(cid:243)n entre contratante y contratista para el caso espec(cid:237)fico. A continuaci(cid:243)n y teniendo en cuenta que el presente proceso

cuenta con las mismas caracter(cid:237)sticas, se harÆn las siguientes precisiones: El tema de la prestaci(cid:243)n de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definici(cid:243)n de la diferencia entre el primero y el contrato y el de carÆcter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestaci(cid:243)n personal del servicio, la continuada subordinaci(cid:243)n laboral y la remuneraci(cid:243)n como contraprestaci(cid:243)n del mismo. As(cid:237) lo precis(cid:243) la Corte Constitucional, en sentencia de C154 de 1.997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara. La comparaci(cid:243)n le permiti(cid:243) a la Corte establecer que en el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jur(cid:237)dica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinaci(cid:243)n laboral que se refleja en la potestad de impartir (cid:243)rdenes en la ejecuci(cid:243)n de la labor contratada. As(cid:237), en la mencionada sentencia se determin(cid:243) que debido a lo anterior, quien celebra un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de Østas. As(cid:237) mismo, aunque se haya realizado una vinculaci(cid:243)n bajo la forma de contrato de prestaci(cid:243)n de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinaci(cid:243)n o dependencia respecto del empleador, tendrÆ derecho al pago de prestaciones sociales en aplicaci(cid:243)n

del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, (artículo 53 Constitución Política) (…)”. Visto lo seæalado por la jurisprudencia de la corporaci(cid:243)n respecto de los requisitos que se deben cumplir a efectos del reconocimiento del contrato realidad, se procederÆ en seguida al estudio del caso del seæor Danny Silva Valencia para establecer si se presentan los tres elementos previsto en el art(cid:237)culo 23 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinaci(cid:243)n y dependencia continuada del trabajador con relaci(cid:243)n a su empleador y la retribuci(cid:243)n del trabajo, es decir, la remuneraci(cid:243)n. Del caso concreto El seæor Danny Silva Valencia afirma que labor(cid:243) para el Departament