CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-31-000-2012-00379-01(4797-15)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación El actor no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 21

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00379-01(4797-15)

Actor: MIGUEL ÁNGEL HOYOS VALENCIA Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA Acción: : Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01

//de 1984

Asunto : /Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de //Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso //Administrativo de 28 de agosto de 20181 – El IBL del //inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 //hace parte del régimen de transición – Solo se //incluyen los factores salariales sobre los que se hayan //efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema //General de //Pensiones.

ASUNTO 1 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la parte demandada contra la sentencia de 18 de agosto de 2015 por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Miguel Ángel Hoyos Valencia contra el Servicio Nacional de Aprendizaje – (en adelante SENA).

l. ANTECEDENTES

Demanda Pretensiones El señor Miguel Ángel Hoyos Valencia, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984 y formuló las siguientes pretensiones:

“(…)

1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 00829 de 30 de marzo de 2009, por la cual la Secretaría General del SENA le reconoce la pensión de jubilación al demandante.

2. Declarar la nulidad de la Resolución No. 02176 del 11 de abril de 2009, por la cual el Secretario General del SENA reliquida la pensión de jubilación al demandante.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho en que ha sido lesionado el demandante se pronuncien con las siguientes o similares condenas:

3. Condenar al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA a reliquidar la pensión de jubilación reconocida a favor del señor MIGUEL ANGEL HOYOS VALENCIA mediante Resolución No. 0829 de 30 de marzo de 2009, teniendo en cuenta todo lo devengado durante el último año de servicios.

4. Condenar al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA a pagar al demandante el retroactivo pensional que resulte a su favor a partir del 01 de julio de

2009.

5. Condenar al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA a que las sumas de dinero que se reconozcan a favor del demandante, se indexaran desde la fecha en la cual se debió pagar cada mesada hasta la fecha que efectivamente se pague, conforme a la variación del IPC certificado por el DANE.

6. Las sumas reconocidas en los numerales anteriores devengarán los intereses señalados en los artículos 176 y 177 del CCA a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

7. Condenar al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA a pagar las costas y agencias en derecho que se causen en este proceso.

8. El SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA dará cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a su ejecutoria.

Hechos

1. El SENA mediante la Resolución 00829 de 30 de marzo de 2009, reconoció una pensión de jubilación al señor Miguel Ángel Hoyos Valencia, condicionada al retiro definitivo del servicio. De acuerdo con este acto: i) el señor Miguel Ángel Hoyos Valencia es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ii) La liquidación de la pensión se efectuó con el 75% del “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; iii) En la liquidación de la pensión de jubilación del demandante se incluyeron como factores salariales “la asignación básica, recargo nocturno y bonificación por servicios prestados”

2. La entidad demandada a través de la Resolución 02176 de 11 de agosto de 2009 reliquidó la pensión del señor Miguel Ángel Hoyos Valencia por nuevos tiempos a partir del 1 de julio de 2009.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Política: artículos 13, 25, 53 y 93 Decreto 1045 de 1978 Ley 33 de 1985 Ley 62 de 1985 Ley 100 de 1993

Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que “la Ley 33 de 1985 dispuso que las pensiones que las pensiones de los empleados oficiales serían liquidadas con el 75% del salario promedio de lo devengad durante el último año de servicio, y enumero en su artículo 3 factores que serían considerados para la determinación de la base de los aportes (…).” Contestación de la demanda El SENA contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones2; señaló que al actor le fueron aplicadas las disposiciones contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al ser beneficiario del régimen de transición, razón por la cual no le asiste derecho a la reliquidación solicitada. Formuló como excepciones: i) cobro de lo no debido; ii) integración del litisconsorcio necesario; iii) prescripción de las mesadas; iv) buena fe; v) compensación y vi) genérica. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia proferida el 18 de agosto de 2015: i) declaró la nulidad parcial de la resolución 0829 de 30 de marzo de 2009; y, ii) la nulidad de la Resolución No. 2176 de 11 de abril de 2009. A título de restablecimiento del derecho dispuso que la entidad demandada reliquidara la pensión de jubilación reconocida al demandante “además de los factores que ya fueron tenidos en cuenta (asignación mensual, recargo nocturno y bonificación por servicios), los siguientes factores salariales debidamente certificados: subsidio de alimentación, bono productividad, auxilio educativo, prima

servicios junio, prima servicios diciembre, prima navidad y prima vacaciones”. El recurso de apelación La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia reiterando los argumentos de la contestación de la demanda3. Indicó que la entidad al expedir los actos administrativos en cuestión, no solo garantizó el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 constitucional sino la condición que más le beneficiaba al actor para su situación concreta. Solicitó que se revoque la sentencia recurrida, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. 2 Folios 53 a 64 3 Folios 102 a 107 Alegatos Mediante auto de 11 de febrero de 2016, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión4. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. El Ministerio Público rindió concepto de fondo. La parte demandante guardó silencio. Manifestación de impedimento En escrito de 5 de julio de 2016, la Consejera de Estado, doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en su condición magistrada sustanciadora del proceso, manifestó su impedimento para conocer del asunto en razón al interés directo que le asiste sobre las resultas del mismo5. Mediante auto de 23 de junio de 2017, se declaró fundado el impedimento y el Despacho del magistrado ponente de esta sentencia, avocó el conocimiento del asunto6.

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo7, el

Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 31 de enero de 2012. Problema jurídico ¿Tiene derecho el señor Miguel Ángel Hoyos Valencia, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? Lo probado en el proceso El SENA mediante Resolución 829 de 30 de marzo de 2009 reconoció a favor del señor Miguel Ángel Hoyos Valencia, una pensión mensual vitalicia de jubilación, condicionada al retiro definitivo del servicio. Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta lo siguiente:

1. El señor Miguel Ángel Hoyos Valencia era beneficiario del Régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

2. Nació el 3 de julio de 1953. A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años.

3. Adquirió el estatus jurídico el 3 de julio de 2008.

4. El IBL para la pensión del demandante fue con el 75% del “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, de 4 Folio 145 5 Folio 203 6 Folio 209 7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un

efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. acuerdo con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985”. Como factores salariales se incluyeron: i) la asignación básica; ii) bonificación por servicios prestados; y, iii) recargo nocturno. La entidad demandada a través de la Resolución 02176 de 11 de agosto de 2009 reliquidó la pensión del señor Miguel Ángel Hoyos Valencia por nuevos tiempos a partir del 1 de julio de 2009; en ella se indicó que: “(…) como el peticionario continuó laborando hasta el 30 de junio de 2009, debe liquidarse nuevamente la pensión incluyendo esos valores, como lo devengado en los factores base de cotización en el último año de servicios, comprendido entre el 1º de julio de 2008 al 30 de junio de 2009 (…)” Solución del caso concreto Es indiscutible que el señor Miguel Ángel Hoyos Valencia, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales8. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de

unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…]85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 8 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437

de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y

sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo

que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “[…]99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]”

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: El señor Miguel Ángel Hoyos Valencia, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”9. La aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional en favor del actor, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, es como a continuación se muestra: Consolidación del Derecho (edad/55 años + tiempo de Ingreso Base de Liquidación Tasa de Beneficio de la servicio o número de (Inciso 3 artículo 36 de la Ley 100 de reemplazo,

transición semanas cotizadas/20 1993/Decreto 1158 de 1994) Artículo 1 pensional años) Artículo 1 Ley 33 de Ley 33 de (Artículo 36 de la 1985. 1985 Ley 100 de 1993) Edad Tiempo de servicio Periodo Factores El señor Miguel 55 años 20 años Artículo 21 Ley 100 -Asignación 75% Ángel Hoyos de 1993 básica. Valencia a la fecha -Bonificación por de entrada en servicios vigencia de la Ley Adquirió el estatus jurídico prestados. 100 de 1993 el 3 de julio de 2008 -Recargo contaba con más nocturno de 40 años. De acuerdo con la situación del demandante, su derecho pensional por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se define bajo los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. El ingreso base de liquidación para su caso es el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; no obstante, la entidad demandada en el acto de reconocimiento liquidó la pensión teniendo en cuenta el último año de servicio. Sin embargo el demandante solo pretende la reliquidación de la mesada con los factores que no fueron tenidos en cuenta y la entidad demandada no controvirtió el 9 Le aplica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho. periodo tenido en cuenta en el acto de reconocimiento pensional, razón por la cual

como se señaló al definir el problema jurídico esta situación se dejará incólume. En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, relacionada con los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene lo siguiente: Factores de salario - base de De lo devengado por el Factores salariales cotización – servidores públicos señor Miguel Ángel Hoyos incluidos en el IBL que incorporados al sistema general Valencia durante el último sirvió de base para de pensiones – Decreto 1158 de año de servicios, periodo liquidar la pensión del 1994. que fue tenido en cuenta demandante por el A quo de acuerdo con lo probado por la parte actora10. La asignación básica mensual Sueldo Asignación básica La bonificación por servicios Subsidio de alimentación Bonificación por servicios prestados presados La prima técnica, cuando sea factor Bono de productividad cde salario 1483 Las primas de antigüedad, Recargo nocturno ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario La remuneración por trabajo Bonificación dominical o festivo La remuneración por trabajo Auxilio educativo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna Los gastos de representación Sueldo por vacaciones Prima de servicios de junio Prima de servicios de diciembre Prima de navidad Prima de vacaciones Bonificación recreación vacaciones Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no

realizó los aportes al Sistema. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se deben negar las pretensiones de la demanda, previa revocatoria de la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la nulidad parcial del acto administrativo y ordenó al SENA reliquidar la pensión de jubilación del señor Miguel Ángel Hoyos Valencia 10 Constancia expedida por el Servicio Nacional de Aprendizaje, Regional Valle del Cauca, folio 8. con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. En su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 18 de agosto de 2015, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. En su lugar, negar las pretensiones por las razones expuestas en

la parte motiva.

SEGUNDO: Sin costas en ambas instancias.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Impedida