CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2012-00167-01(0126-14)-2016

CONTRATO REALIDAD - Primac(cid:237)a de la realidad sobre las formas / RELACION LABORAL - Elementos / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Relaci(cid:243)n laboral Se tiene que una vez que se han reunido los tres elementos que consagra el art(cid:237)culo 23 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo, con la modificaci(cid:243)n introducida por la Ley 50 de 1990, se puede hablar de la existencia de un contrato de trabajo, sin que tenga importancia o relevancia jur(cid:237)dica la denominaci(cid:243)n o el nombre que se le dØ ni otras condiciones o modalidades que se adicionen. La Sala ha seæalado que el principio de la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el art(cid:237)culo 53 de nuestra Carta Pol(cid:237)tica, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestaci(cid:243)n de servicios para esconder una relaci(cid:243)n laboral; de tal manera que, configurada la relaci(cid:243)n dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretarÆ en la protecci(cid:243)n del derecho al trabajo y garant(cid:237)as laborales, sin reparar en la calificaci(cid:243)n o denominaci(cid:243)n del v(cid:237)nculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentraæar y hacer valer la relaci(cid:243)n de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. CONTRATO REALIDAD - Escolta del Departamento Administrativo de Seguridad DAS / SUBORDINACION - Servicio de escolta / ESCOLTA - No

tiene autonom(cid:237)a e independencia en el ejercicio de las funciones / RELACION LABORAL - Elementos / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Desvirtuado Se desvirtu(cid:243) el carÆcter temporal de la labor contratada al probarse 1) El criterio funcional, porque la funci(cid:243)n contratada -de escoltaestÆ referida a las que deb(cid:237)a adelantar la entidad pœblica como propia u ordinaria. 2) No hay temporalidad y excepcionalidad de la labor desarrollada por el actor, porque se trat(cid:243) de una vinculaci(cid:243)n que sin soluci(cid:243)n de continuidad se extendi(cid:243) por un poco mÆs de 4 aæos con la misma persona y con el mismo objeto. 3) El criterio de la continuidad, porque la vinculaci(cid:243)n se realiz(cid:243) mediante contratos sucesivos de prestaci(cid:243)n de servicios para desempeæar funciones del giro ordinario de la administraci(cid:243)n, de carÆcter permanente. As(cid:237) las cosas, una vez desvirtuadas tanto la autonom(cid:237)a e independencia en la prestaci(cid:243)n del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestaci(cid:243)n de servicios y probados los elementos de la relaci(cid:243)n laboral en el sub examine, esto es, la prestaci(cid:243)n personal del servicio de manera permanente, la contraprestaci(cid:243)n y la subordinaci(cid:243)n y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la administraci(cid:243)n utiliz(cid:243)

err(cid:243)neamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeæada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicaci(cid:243)n de los principios consagrados en los art(cid:237)culos 13 y 53 de la Carta Pol(cid:237)tica, en tanto el demandante desarroll(cid:243) la funci(cid:243)n de protecci(cid:243)n en el DAS, de manera subordinada en las mismas condiciones que los demÆs empleados pœblicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad. VIATICOS - No cumplen con el criterio de habitualidad o permanencia / VIATICOS - No se incluyen en la indemnizaci(cid:243)n / PRESTACION SOCIAL - No demostrado el pago / RETENCION EN LA FUENTE - No implica la devoluci(cid:243)n de sumas que se generan en virtud de la celebraci(cid:243)n contractual Reitera la Sala la posici(cid:243)n inveterada que existe sobre el componente indemnizatoria derivado de la probanza o demostraci(cid:243)n del denominado contrato realidad, en el sentido que, el reconocimiento de la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaraci(cid:243)n de existencia de una relaci(cid:243)n laboral subyacente de un contrato de prestaci(cid:243)n de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado pœblico, por lo que no es posible reconocerle y pagarle salarios y, ademÆs, que los mismos se tengan en cuenta para la liquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales que deberÆ reconocer y pagar la entidad accionada, sino que, como consecuencia de haber demostrado bajo el principio de

primac(cid:237)a de la realidad sobre las formas un contrato realidad, la liquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales a que tiene derecho se harÆ con base en los honorarios pactados en cada contrato, como quiera que el valor o monto del contrato es el verdadero parÆmetro objetivo para tal prop(cid:243)sito. En efecto, los viÆticos son sumas de dinero que el empleador reconoce a sus trabajadores para que cumplan sus funciones fuera de la sede habitual de trabajo, de modo que puedan sufragar gastos como transporte, manutenci(cid:243)n y alojamiento de este. De conformidad con lo previsto en el art(cid:237)culo 61 del Decreto 1042 de 1978, el reconocimiento de los viÆticos se confiere a los empleados pœblicos que deban viajar dentro o fuera del pa(cid:237)s en comisi(cid:243)n de servicios. (…) De acuerdo a la realidad probatoria respecto al reconocimiento y pago de viÆticos que el Departamento Administrativo de Seguridad le efectu(cid:243) al actor, debe precisar la Sala que los mismos no cumplen con el criterio de habitualidad o permanencia teniendo en cuenta los lapsos en que fue percibido por el seæor Oscar Ordoæez Silva, y en consecuencia, no es posible incluirlos como factores de liquidaci(cid:243)n de las prestaciones a que tiene derecho el accionante, comoquiera que los mismos no adquieren el carÆcter remunerativo de la labor prestada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

BogotÆ, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil diecisØis (2016).

Radicaci(cid:243)n nœmero: 76001-23-33-000-2012-00167-01(0126-14)

Actor: OSCAR FERNANDO ORDO(cid:209)EZ SILVA

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS Referencia: CONTRATO REALIDAD. DEMANDANTE DEMUESTRA LA SUBORDINACI(cid:211)N EN LA EJECUCI(cid:211)N DE LA LABOR DE ESCOLTA A CARGO

DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS. SEGUNDA

INSTANCIA - APELACI(cid:211)N DE SENTENCIA.

Procede la Sala a desatar el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por las partes contra la sentencia de fecha 28 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, quien accedi(cid:243) a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad del acto acusado y como consecuencia de ello, conden(cid:243) al Departamento Administrativo de Seguridad a pagar al actor el valor equivalente a las prestaciones sociales con base en el salario que devengaba un funcionario en el mismo cargo en la planta de personal del DAS. As(cid:237) como tambiØn, dispuso el pago de los porcentajes de cotizaci(cid:243)n en pensi(cid:243)n y salud que demuestre haber realizado el actor durante el tiempo que prest(cid:243) sus servicios y que asumi(cid:243) frente a las entidades de seguridad social.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA.- En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el art(cid:237)culo 138 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo de lo

Contencioso Administrativo, el seæor Oscar Fernando Ordoæez Silva, actuando a travØs de apoderado judicial acudi(cid:243) ante esta jurisdicci(cid:243)n a fin de controvertir la legalidad del oficio No 2012-95421-1 de fecha 13 de abril de 2012, mediante el cual, se desconoce la existencia de una relaci(cid:243)n laboral entre el Departamento Administrativo de Seguridad DAS y el actor. Que como consecuencia de la nulidad pretendida, solicit(cid:243) se declare la existencia de una relaci(cid:243)n laboral entre el accionante y el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, con el reconocimiento de todas las consecuencias jur(cid:237)dicas y econ(cid:243)micas que de ello se derivan, efectuando la nivelaci(cid:243)n al c(cid:243)digo y grado que en forma equivalente existe en la planta de personal de acuerdo con la asignaci(cid:243)n bÆsica mensual y funciones ejercidas. Igualmente, solicit(cid:243) condenar a la demandada a pagar en favor del actor la suma equivalente a los siguientes conceptos: Indemnizaci(cid:243)n por retiro sin justa causa, bonificaci(cid:243)n por servicios prestados, viÆticos, prima de servicio, prima de antig(cid:252)edad, prima de riesgo, cesant(cid:237)as, intereses a las cesant(cid:237)as, dotaci(cid:243)n, prima especial de clima e instalaci(cid:243)n, devoluci(cid:243)n de saldos por concepto de seguridad social en salud y pensi(cid:243)n, subsidio familiar, sanci(cid:243)n moratoria, devoluci(cid:243)n de retenciones en la fuente y p(cid:243)lizas.

Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los supuestos fÆcticos que a continuaci(cid:243)n se narran LOS HECHOS El seæor Oscar Fernando Ordoæez Silva, fue vinculado contractualmente para desempeæar el servicio personal de protecci(cid:243)n (escolta) al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad, en forma continua e ininterrumpida a partir del 8 de marzo de 2007hasta el 31 de diciembre de 2010. Manifiesta haber prestado sus servicios de forma personal y bajo subordinaci(cid:243)n de sus superiores al interior del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, desempeæando el cargo de escolta servicio de protecci(cid:243)n a personas en la ciudad de Cali. Seæal(cid:243) que el lugar donde prest(cid:243) sus servicios fue determinado por parte del empleador, asignÆndole diferentes lugares y sedes, de acuerdo con la instrucci(cid:243)n impartida. Arguye que el elemento temporalidad no ha existido en este tipo de contratos, toda vez que, permaneci(cid:243) en la instituci(cid:243)n por mÆs de 3 aæos de manera constante e ininterrumpida, constituyØndose dicho elemento en uno de los esenciales para que no se desfigurase la naturaleza del contrato de prestaci(cid:243)n de servicio, pero que para el caso qued(cid:243) desvirtuada la temporalidad. Asegura que los contratos celebrados con la demandada carecieron de la independencia y autonom(cid:237)a que caracteriza este tipo de contratos, como quiera que el actor estuvo vinculado a travØs de las (cid:243)rdenes, asignaciones, traslados,

requerimientos que el Departamento Administrativo de Seguridad efectu(cid:243) sobre sus funciones, por lo que, prest(cid:243) sus servicios de acuerdo a las (cid:243)rdenes impartidas por sus superiores, con los instrumentos de dotaci(cid:243)n como armamento, veh(cid:237)culos e identificaci(cid:243)n propios de la instituci(cid:243)n. Normas violadas y concepto de su violaci(cid:243)n.- De orden Constitucional los art(cid:237)culos: 1, 25, 53, 55 y 83. De orden legal los art(cid:237)culos. 2” de la Ley 50 de 1990; art(cid:237)culo 24 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo. Como cargos de nulidad formul(cid:243) los siguientes:

1. Violaci(cid:243)n de las normas en que deb(cid:237)a fundarse Seæal(cid:243) que el acto administrativo acusado vulnera sus derechos laborales, como quiera que ha prestado sus servicios bajo los parÆmetros de una relaci(cid:243)n legal y reglamentaria, sin que hasta el momento le haya sido reconocido los emolumentos salariales y prestacionales del cargo ejercido.

De igual forma, estima vulnerado su derecho a la igualdad, en la medida que desempeæ(cid:243) las mismas funciones y se le confi(cid:243) la misma responsabilidad que a los funcionarios de planta vinculados a travØs de relaci(cid:243)n legal y reglamentaci(cid:243)n sin que se le haya remunerado en la misma forma. Arguye haber tenido que prestar sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, sin el reconocimiento de sus derechos m(cid:237)nimos, sin tener lugar a

la aplicaci(cid:243)n del principio segœn el cual, a trabajo igual salario.

2. OPOSICI(cid:211)N A LA DEMANDA.

El Departamento Administrativo de Seguridad seæal(cid:243) que los esquemas de protecci(cid:243)n con los cuales presta apoyo el Departamento Administrativo de Seguridad, se establecieron de conformidad con el Decreto 372 de 19961, por lo que, la misi(cid:243)n de protecci(cid:243)n no correspond(cid:237)a exclusivamente al DAS, sino que por el contrario, es al Ministerio del Interior a quien la ley le asign(cid:243) esta tarea. Aleg(cid:243) que los contratos suscritos con el actor se celebraron bajo lo ceæido en el art(cid:237)culo 32 de la ley 80 de 1993 y asever(cid:243) la inexistencia del elemento subordinaci(cid:243)n toda vez que, de acuerdo a las misiones de trabajo, estÆs solo se refieren al desarrollo del contrato de prestaci(cid:243)n de servicios para efectos de las obligaciones contractuales que deb(cid:237)an cumplir el contratista y no para demostrar una subordinaci(cid:243)n. 1 por el cual se establece la estructura interna del Ministerio del Interior, se determinan sus funciones y se dictan disposiciones complementarias. En cuanto al cumplimiento de (cid:243)rdenes, seæal(cid:243) que es uno de los deberes previstos en el numeral 2 del art(cid:237)culo 5 de la Ley 80 de 1993, por lo que, los contratistas acataran las (cid:243)rdenes que durante el desarrollo del contrato se les impart(cid:237)an. Entonces, por el hecho de que recibiera (cid:243)rdenes, por s(cid:237) solo, no lleva a

inferir que exista una relaci(cid:243)n subordinada.

3. SENTENCIA APELADA.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al valorar las pruebas que reposan en el proceso consider(cid:243) que se encontraba probada la prestaci(cid:243)n personal del servicio, mediante la suscripci(cid:243)n de diferentes contratos de prestaci(cid:243)n de servicios desempeæando la labor de escolta. As(cid:237) mismo, estim(cid:243) probado la subordinaci(cid:243)n, la cual, fue acreditada a travØs de las (cid:243)rdenes de trabajo expedidos por la oficina de protecci(cid:243)n seccional Valle, mediante las cuales, le asignaba misiones de protecci(cid:243)n, escritos que contienen la duraci(cid:243)n de la misma, el municipio donde deb(cid:237)a darse la prestaci(cid:243)n del servicio, el veh(cid:237)culo y la persona protegida. Por œltimo, seæal(cid:243) que la remuneraci(cid:243)n se encuentra debidamente probada, como quiera que en el proceso reposan las actas por las cuales se liquid(cid:243) la prestaci(cid:243)n del servicio por el tiempo laborado. En consecuencia, conden(cid:243) al Departamento Administrativo de Seguridad a reconocer y pagar al demandante las prestaciones sociales con base en el salario que devengaba otro funcionario en el mismo cargo en la planta de personal de la entidad, as(cid:237) como tambiØn, al reembolso de los aportes a seguridad social que demostrara el actor que haya sufragado.

4. DE LOS ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N. 4.1 De la parte demandante.

Alega la parte actora que, en la sentencia recurrida, al pronunciarse sobre el fondo del asunto, seæala como base para liquidar las prestaciones sociales, lo que devengaba otro funcionario en el mismo cargo en la planta de personal de la entidad, decisi(cid:243)n que no tiene en cuenta lo que el demandante realmente deveng(cid:243), pues a ello debe sumarse los viÆticos por concepto de alimentaci(cid:243)n y alojamiento, los cuales, constan en los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios que se aportaron con la demanda. De igual manera, el fallo solo ordena el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, sin que se disponga la devoluci(cid:243)n de los valores por concepto de seguridad social en salud y pensi(cid:243)n cancelados por el actor, as(cid:237) como la devoluci(cid:243)n de las retenciones en la fuente, p(cid:243)lizas y publicaciones efectuadas por el demandante. 4.2. De la parte demandada. El Departamento Administrativo de Seguridad, alega que las actividades desempeæadas por el demandante no correspond(cid:237)an exclusivamente al DAS, sino tambiØn cobijaba al Ministerio del Interior a quien la ley le asign(cid:243) dicha tarea, para que en coordinaci(cid:243)n con la entidad se ejecutaran las mismas. Arguye que la sentencia solo se funda en los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios que se arrimaron al proceso, sin que se tuviera en cuenta las demÆs pruebas en su conjunto, tales como las (cid:243)rdenes de trabajo en las que se dan instrucciones particulares que deb(cid:237)an cumplirse por parte del actor y en las que se plasm(cid:243) que

el contratista tendr(cid:237)a plena autonom(cid:237)a para el desarrollo de las actividades protectivas. Aduce que los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios, de conformidad con el art(cid:237)culo 32 de la Ley 80 de 1993, se celebran por la especialidad de la materia dado que la labor de protecci(cid:243)n no hace parte de la funci(cid:243)n pœblica encomendada a la entidad demandada. De otra parte, adujo que el DAS acord(cid:243) una obligaci(cid:243)n contractual con el contratista accionante, en raz(cid:243)n de la experiencia y formaci(cid:243)n del citado en los temas de protecci(cid:243)n, por lo que, se pactaron obligaciones contractuales de tipo tØcnico, estipulÆndose siempre una duraci(cid:243)n espec(cid:237)fica en atenci(cid:243)n al cumplimiento del objeto contractual y el pago de unos honorarios, siendo ello caracter(cid:237)sticas propias de los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios. Sobre el elemento de la temporalidad, sostuvo que la permanencia en la instituci(cid:243)n implica la existencia de una relaci(cid:243)n laboral temporal y que esta no es per se un elemento configurativo de la relaci(cid:243)n laboral. Aduce que las pruebas que sustenta la declaratoria de existencia del elemento subordinaci(cid:243)n, deben apreciarse en conjunto conforme a las reglas de la sana cr(cid:237)tica, para lo cual, debieron consultar los documentos oficiales como las misiones, (cid:243)rdenes de trabajo y las minutas de novedad en el servicio. Agreg(cid:243) que en este caso no se verificaron los documentos pœblicos que acreditan las (cid:243)rdenes

impartidas por los directivos del DAS a sus agentes.

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO P(cid:218)BLICO El Ministerio Pœblico no hizo uso de esta oportunidad procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo a los argumentos expuestos por la parte demandante, los motivos de oposici(cid:243)n aducidos por la accionada y el material probatorio obrante en el expediente, la Sala decidirÆ el asunto sometido a su consideraci(cid:243)n, fijando para

ello el siguiente:

6. Problema Jur(cid:237)dico.

Corresponde a la Sala determinar si el demandante demostr(cid:243) haber prestado el servicio de escolta bajo la subordinaci(cid:243)n del Departamento Administrativo de Seguridad DAS o si en su defecto, solo fue acreditado el cumplimiento de unas obligaciones contractuales pactadas entre actor y el ente contratante mediante contratos de prestaci(cid:243)n de servicios. En segundo lugar, deberÆ establecer la Sala si con ocasi(cid:243)n del reconocimiento de la existencia de la relaci(cid:243)n laboral con aplicaci(cid:243)n del principio de la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formas, consagrado en el art(cid:237)culo 53 de la Carta Superior, las prestaciones sociales a ser reconocidas deben liquidarse con base en el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios suscritos con la entidad contratante o si por el contrario, para tal efecto, debe tenerse en cuenta lo que devengaba un empleado de planta de la entidad que desempeæase similares funciones al ejecutado por el contratista. A fin de resolver el problema jur(cid:237)dico planteado, la Sala en primer lugar, abordarÆ

el estudio del principio de primac(cid:237)a de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales, los elementos de la relaci(cid:243)n laboral y el contrato de prestaci(cid:243)n de servicio. En segundo orden, analizarÆ el parÆmetro para el cÆlculo del reconocimiento indemnizatorio cuando se demuestra la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formas. Finalmente, se resolverÆ el caso en concreto.

1. El principio constitucional de la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales, los elementos de la relaci(cid:243)n laboral y el contrato de prestaci(cid:243)n de servicio.

La realidad sobre las formalidades evidenciadas en las relaciones de trabajo, hace referencia a un principio constitucional imperante en materia laboral y expresamente reconocido por el art(cid:237)culo 532 de la Carta Pol(cid:237)tica, entendido de la siguiente forma: No importa la denominaci(cid:243)n que se le dØ a la relaci(cid:243)n laboral, pues, siempre que se evidencien los elementos integrantes de la misma, ella darÆ lugar a que se configure un verdadero contrato realidad. 2 ARTICULO 53. El Congreso expedirÆ el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrÆ en cuenta por lo menos los siguientes principios m(cid:237)nimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneraci(cid:243)n m(cid:237)nima vital y m(cid:243)vil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios m(cid:237)nimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situaci(cid:243)n mÆs

favorable al trabajador en caso de duda en la aplicaci(cid:243)n e interpretaci(cid:243)n de las fuentes formales de derecho; primac(cid:237)a de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garant(cid:237)a a la seguridad social, la capacitaci(cid:243)n, el adiestramiento y el descanso necesario; protecci(cid:243)n especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peri(cid:243)dico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislaci(cid:243)n interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. Es preciso destacar que se ha denominado contrato realidad a aquØl que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relaci(cid:243)n laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma. Lo anterior, atendiendo que el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios3 lo celebran las entidades del Estado con personas naturales o jur(cid:237)dicas con el objeto de desarrollar actividades que tienen que ver con su funcionamiento, en aquellos casos en que Østas no se pueden llevar a cabo con el personal perteneciente a ella. Empero, la norma legal4 establece que dicho contrato en ningœn caso genera relaci(cid:243)n laboral ni prestaciones sociales y se celebra por el tØrmino indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. Es por ello que, para efectos de demostrar la relaci(cid:243)n laboral derivada de la ejecuci(cid:243)n de un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios, se requiere que el actor

pruebe los elementos esenciales5 de la misma, esto es: i. Que su actividad en la entidad haya sido personal; ii. Que por dicha labor haya recibido una remuneraci(cid:243)n o pago y, iii. ademÆs, debe probar que en la relaci(cid:243)n con el empleador exista subordinaci(cid:243)n o dependencia, situaci(cid:243)n entendida como aquella facultad para exigir al servidor pœblico el cumplimiento de (cid:243)rdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duraci(cid:243)n del v(cid:237)nculo. 3 Art(cid:237)culo 32 de la Ley 80 de 1993, por el cual se expide el Estatuto General de Contrataci(cid:243)n de la Administraci(cid:243)n Pœblica. 4 Art(cid:237)culo 32 de la Ley 80 de 1993. Inciso tercero. “(…) 3o. Contrato de prestaci(cid:243)n de servicios Son contratos de prestaci(cid:243)n de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administraci(cid:243)n o funcionamiento de la entidad. Estos contratos s(cid:243)lo podrÆn celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado. En ningœn caso estos contratos generan relaci(cid:243)n laboral ni prestaciones sociales y se celebrarÆn por el tØrmino estrictamente indispensable. 5 El art(cid:237)culo 23 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo, modificado por el art(cid:237)culo 1” de la Ley 50 de 1990, seæala

los elementos esenciales del contrato de trabajo, as(cid:237): “ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Art(cid:237)culo subrogado por el art(cid:237)culo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por s(cid:237) mismo; b. La continuada subordinaci(cid:243)n o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a Øste para exigirle el cumplimiento de (cid:243)rdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duraci(cid:243)n del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos m(cid:237)nimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al pa(cid:237)s; y c. Un salario como retribuci(cid:243)n del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este art(cid:237)culo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por raz(cid:243)n del nombre que se le dØ ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.

En este orden de ideas, se tiene que una vez que se han reunido los tres elementos que consagra el art(cid:237)culo 23 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo, con la modificaci(cid:243)n introducida por la Ley 50 de 1990, se puede hablar de la existencia de un contrato de trabajo, sin que tenga importancia o relevancia jur(cid:237)dica la

denominaci(cid:243)n o el nombre que se le dØ ni otras condiciones o modalidades que se adicionen. Es as(cid:237) como la Sala6 ha seæalado que el principio de la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el art(cid:237)culo 53 de nuestra Carta Pol(cid:237)tica, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestaci(cid:243)n de servicios para esconder una relaci(cid:243)n laboral; de tal manera que, configurada la relaci(cid:243)n dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretarÆ en la protecci(cid:243)n del derecho al trabajo y garant(cid:237)as laborales, sin reparar en la calificaci(cid:243)n o denominaci(cid:243)n del v(cid:237)nculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentraæar y hacer valer la relaci(cid:243)n de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. ii. ParÆmetro para liquidar la indemnizaci(cid:243)n cuando se reconoce la existencia de la relaci(cid:243)n laboral con fundamento en el principio de la primac(cid:237)a de la realidad. El reconocimiento de la existencia de una relaci(cid:243)n laboral no implica conferir la condici(cid:243)n de empleado pœblico, pues, segœn lo ha seæalado la Secci(cid:243)n, dicha calidad no se confiere por el s(cid:243)lo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público

se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos seæalados en la Constituci(cid:243)n y en la Ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”.7 No obstante ello, destaca la Sala que al tenerse elementos de juicio para que se declare una relaci(cid:243)n laboral, entre quien prest(cid:243) el servicio y la entidad en que se ejecut(cid:243) el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 10 de diciembre de 2015, radicado No 05001-23-31-000-2011-01694-01(2592-14), Actor: Rodrigo de Jesœs FernÆndez Ortiz. 7 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente NicolÆs PÆjaro Peæaranda. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Secci(cid:243)n, referente al reconocimiento a t(cid:237)tulo de indemnizaci(cid:243)n reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes tØrminos: "El fundamento segœn el cual el contratista que desvirtœa su situaci(cid:243)n no se convierte automÆticamente en empleado pœblico, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinaci(cid:243)n se acceda a la reparaci(cid:243)n del daæo, que desde luego no podrÆ consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en

la planta de personal, pero s(cid:237) el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas… Respecto a la liquidaci(cid:243)n de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posici(cid:243)n que ha venido sosteniendo la Secci(cid:243)n Segunda al ordenar a t(cid:237)tulo de reparaci(cid:243)n del daæo, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en raz(cid:243)n a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la œnica form