CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2012-00288-01(3681-13)-2016

PRINCIPIO DE LA PRIMAC˝A DE LA REALIDAD - Existencia de la relaci(cid:243)n laboral / INDEMNIZACI(cid:211)N RECONOCIMIENTO RELACI(cid:211)N LABORALParÆmetro para su liquidaci(cid:243)n liquidar la indemnizaci(cid:243)n / AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA – Requisito de procedibilidad / NUEVOS O MEJORES ARGUMENTOS – En aras de obtener la satisfacci(cid:243)n de la pretensi(cid:243)n [A]l tenerse elementos de juicio para que se declare una relaci(cid:243)n laboral, entre quien prest(cid:243) el servicio y la entidad en que se ejecut(cid:243) el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. […] Al descender a los casos en los que se controvierte la existencia de contrato realidad, no resultar(cid:237)a propicio hablar de restablecimiento de derechos como forma de restituir las cosas a su estado inicial, por cuanto que, si bien el contratista puede demostrar bajo el principio de la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formas la existencia de una verdadera relaci(cid:243)n laboral, tal situaci(cid:243)n no lo convierte automÆticamente en servidor pœblico, descartÆndose desde luego, la posibilidad de ser reintegrado a un empleo pœblico, as(cid:237) como tambiØn, el reconocimiento y pago de determinados emolumentos propios de los servidores estatales. En ese orden, lo que subsiste despuØs de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que neg(cid:243) la configuraci(cid:243)n del contrato realidad, es la consecuencia

jur(cid:237)dica de indemnizar al reclamante para que reciba el pago de las prestaciones sociales que no le fueron reconocidas y pagadas por la administraci(cid:243)n al considerar que no estaba obligada a ello por tratarse de una relaci(cid:243)n contractual estatal y no una verdadera relaci(cid:243)n laboral. […] [E]n controversias a travØs de las cuales se pretende la declaratoria de existencia de una relaci(cid:243)n laboral con aplicaci(cid:243)n del principio constitucional de la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formas (…) es dable fijar las diferentes posibilidades que pueden surgir y que servir(cid:237)a de parÆmetro para en cada caso determinar la aplicable de acuerdo a las situaciones que rodean el asunto en particular. […] Una primera regla es la concerniente a ordenar la indemnizaci(cid:243)n reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, ello siempre y cuando el valor pactado no supere en un 40 % los emolumentos que percibe el servidor pœblico de la entidad en la cual, el contratista prest(cid:243) los servicios. […] [E]n el evento que el valor pactado en el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios sea inferior a los emolumentos que percibe el servidor pœblico de la entidad en la cual el contratista prest(cid:243) los servicios, la liquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales del reclamante se efectuarÆ con base en lo devengado por el servidor pœblico de la planta de personal de la entidad con similar componente funcional al ejecutado por el contratista. […] El agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa es concebido en dos sentidos: i) como una garant(cid:237)a y ii) como

una obligaci(cid:243)n. Lo primero porque constituye un instrumento del cual goza el administrado para que las decisiones adoptadas por la administraci(cid:243)n, a travØs de un acto administrativo particular que perjudique sus intereses, sean reconsideradas por ella misma sin necesidad de acudir a la Jurisdicci(cid:243)n Contenciosa Administrativa, es decir, se busca que la administraci(cid:243)n pueda enmendar los posibles errores subyacentes en sus propios actos administrativos sin necesidad de acudir a la v(cid:237)a judicial. […] [E]l administrado debe necesariamente expresar en sede administrativa los motivos y fundamentos de su reclamaci(cid:243)n, lo que no obsta para que en oportunidad posterior, en sede judicial, pueda exponer nuevos o mejores argumentos en aras de obtener la satisfacci(cid:243)n de su pretensi(cid:243)n, previamente planteada ante la administraci(cid:243)n.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA V(cid:201)LEZ

BogotÆ D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 76001-23-33-000-2012-00288-01(3681-13)

Actor: AN˝BAL SANDOVAL TRUJILLO

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS

Referencia: LIQUIDACI(cid:211)N DE LAS PRESTACIONES SOCIALES CUANDO SE

DECLARA LA EXISTENCIA DE UNA VERDADERA RELACI(cid:211)N LABORAL

BAJO LA APLICACI(cid:211)N DEL PRINCIPIO DE LA PRIMAC˝A DE LA REALIDAD

SOBRE LAS FORMAS.

Decisi(cid:243)n: SE CONFIRMA SENTENCIA RECURRIDA Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretar(cid:237)a de la Secci(cid:243)n Segunda1, una vez surtidas a cabalidad las demÆs etapas procesales2, para decidir el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 18 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por el seæor An(cid:237)bal Sandoval Trujillo contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA.

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el art(cid:237)culo 138 de la Ley 1437 de 2011, el seæor An(cid:237)bal Sandoval Trujillo solicit(cid:243) la nulidad del Oficio No. DAS.SVAC.DIRS.JUR.2012-91138-3 de 29 de marzo de 2012, expedido por el Director Seccional DAS de Cali en supresi(cid:243)n, mediante el cual se le neg(cid:243) el reconocimiento de una relaci(cid:243)n laboral legal y reglamentaria. 1 De fecha 28 de noviembre de 2014 2 Dadas las condiciones previstas en el numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, y siendo innecesaria la celebración de la audiencia pública, se corrió traslado para alegar de conclusión por escrito el

24 de junio de 2014, a las partes y al Ministerio Público. Como consecuencia de la anterior declaraci(cid:243)n, a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, solicit(cid:243) condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los siguientes derechos laborales, en proporci(cid:243)n al tiempo laborado tales como: indemnizaci(cid:243)n por retiro sin justa causa, la bonificaci(cid:243)n por servicios prestados, viÆticos, vacaciones, primas de servicio, prima de antig(cid:252)edad, prima de riesgo, cesant(cid:237)as, intereses a las cesant(cid:237)as, dotaciones, primas especiales de clima e instalaci(cid:243)n, subsidios de caja de compensaci(cid:243)n familiar, reliquidaci(cid:243)n de salarios y prestaciones sociales con fundamento en los anteriores conceptos y devoluci(cid:243)n de saldos por el pago de la seguridad social en salud y pensi(cid:243)n. Igualmente, solicit(cid:243) el reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n o indemnizaci(cid:243)n moratoria y las costas procesales. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes:

HECHOS3.

Seæal(cid:243) el demandante que prest(cid:243) sus servicios como escolta en el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., mediante contrato de prestaci(cid:243)n de servicios, de forma continua e ininterrumpida a partir del 1” de diciembre de 2003 hasta el 15 de noviembre de 2011, bajo la subordinaci(cid:243)n y dependencia de sus superiores y en el horario y fechas por ellos establecidos.

Indic(cid:243) que en la planta de personal de la entidad demandada, existe el personal calificado y especializado para cumplir con las funciones que Øl desarrollaba cuando estuvo vinculado bajo la modalidad de prestaci(cid:243)n de servicios, funciones que eran las de escolta para brindar protecci(cid:243)n a personas con esquemas de seguridad, organizaciones sindicales. Afirm(cid:243) que los servicios prestados a la entidad demandada, consist(cid:237)an en determinadas (cid:243)rdenes impuestas por su inmediato superior, encontrÆndose en la obligaci(cid:243)n de rendir informes sobre las actuaciones adelantadas una vez culminaran. As(cid:237) mismo, precis(cid:243) que para el cumplimiento de sus funciones no contaba con elementos propios, toda vez que los veh(cid:237)culos, armamento, radios y telØfonos eran de dotaci(cid:243)n oficial de la accionada. 3 Folios 93 a 103. Sostuvo que de acuerdo a lo estipulado en la Circular OPLA-0025/97, se encontraba en la obligaci(cid:243)n de atender turnos de disponibilidad permanente, cumpliendo las (cid:243)rdenes con especificaci(cid:243)n de horario, fechas, formas de prestar el servicio, ademÆs, deb(cid:237)a rendir informe de sus labores, lo cual pone en evidencia la subordinaci(cid:243)n. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N Como disposiciones vulneradas cit(cid:243) la siguiente normatividad: Los art(cid:237)culos 1, 2, 13, 25, 29, 53 y 83 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica.

De igual forma, estim(cid:243) quebrantados los art(cid:237)culos 131, 132, 135, 137 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, los Decretos Nos. 2146 de 1889 “Por el cual se expide el RØgimen de Administraci(cid:243)n de personal de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad” y 1951 de 24 de septiembre de 1993 “Por el cual se adiciona la nomenclatura de los empleos del Departamento Administrativo de Seguridad, se describe la naturaleza de una denominaci(cid:243)n, se fijan los requisitos mínimos para su desempeño y se dictan otras disposiciones” y la Resolución No. 01759 de 17 de agosto de 2004 “Por la cual se adopta el Manual Espec(cid:237)fico de Funciones y Requisitos de los empleados de la Planta de Personal del Departamento Administrativo de Seguridad”. La parte actora sustent(cid:243) el concepto de la violaci(cid:243)n en los siguientes tØrminos: Aleg(cid:243) el desconocimiento que tuvo la accionada del art(cid:237)culo 13 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, al contratar personal bajo la figura de prestaci(cid:243)n de servicios, los cuales deben desempeæar las mismas funciones y se le conf(cid:237)an las mismas responsabilidades que a los funcionarios que se encuentran vinculados a travØs de una relaci(cid:243)n laboral legal y reglamentaria sin percibir la misma remuneraci(cid:243)n. Sostuvo haber prestado sus servicios a la entidad demandada, sin el reconocimiento de sus derechos laborales m(cid:237)nimos y sin garant(cid:237)a de una

seguridad social estable. As(cid:237) mismo, refiri(cid:243) que sus funciones eran desarrolladas sin autonom(cid:237)a por cuanto deb(cid:237)a acatar (cid:243)rdenes en forma escrita y verbal por parte de sus superiores. Seæal(cid:243) que dentro del cumplimiento de las obligaciones impartidas por los superiores, utiliz(cid:243) armamento y/o veh(cid:237)culos propios de la entidad, jamÆs tuvo elementos asignados. Igualmente, recib(cid:237)a instrucciones mediante comunicaciones y memorandos respecto del manejo de la dotaci(cid:243)n oficial permanente de uso exclusivo del DAS, as(cid:237) como los informes que deb(cid:237)a preparar una vez terminara cada una de las misiones impartidas con la persona que requer(cid:237)a protecci(cid:243)n.

2. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA El Departamento Administrativo de Seguridad DAS, a travØs de apoderada, contest(cid:243) la demanda dentro de la oportunidad legal y solicit(cid:243) negar las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos (folios 131 a 154): El acto cuya nulidad depreca el demandante deja clara las diferencias existentes entre el contrato laboral y el de prestaci(cid:243)n de servicios, este œltimo regido por la Ley 80 de 1993.

Destac(cid:243) que el objeto principal de los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios suscritos entre el Estado con personas naturales fue el de prestar los servicios de protecci(cid:243)n con sede principal en la ciudad donde se contrataba y eventualmente, en donde se asignara el esquema de protecci(cid:243)n, como componente de seguridad

a personas dentro del programa del Ministerio del Interior y de Justicia. Seæal(cid:243) que no se puede predicar que un contrato que se suscribi(cid:243) con un particular para brindar seguridad a un grupo poblacional en riesgo genere una relaci(cid:243)n laboral, mÆs aœn, si dentro de los objetivos misionales de la entidad, - Decreto 643 de 20044-, no estÆ enmarcada la protecci(cid:243)n de la referida poblaci(cid:243)n vulnerable, por tanto, las actividades misionales contratadas tambiØn eran objeto de ser instruidas no s(cid:243)lo por la demandada, sino tambiØn por dependencias adscritas al Ministerio del Interior – Direcci(cid:243)n General para los Derechos Humanos. Resalt(cid:243) que la modalidad de contrato suscrita con el demandante, refiere a actividades basadas en experiencia, capacitaci(cid:243)n y formaci(cid:243)n profesional, con una vigencia determinada y justa para desempeæar el objeto del contrato, con afiliaci(cid:243)n 4 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de Seguridad y se dictan otras disposiciones. independiente al sistema de seguridad social, cuyos pagos corresponden a los honorarios pactados y con unas p(cid:243)lizas que garantizan los riesgos que durante el desarrollo del contrato se hubieren presentado, por tanto la relaci(cid:243)n existente entre el seæor Sandoval Trujillo y el DAS es estrictamente contractual regidos por la Ley 80 de 19935, fundamento normativo que a pesar de trabajar con el Estado no le confiere el status de servidor pœblico.

Concluye indicando que la demanda estÆ encaminada a obtener un enriquecimiento il(cid:237)cito e injustificado del demandante, por cuanto el actor pretende escudarse en una presunta relaci(cid:243)n jur(cid:237)dica y laboral formal como empleado, cuando en realidad los documentos aportados al proceso acreditan solo contratos de prestaci(cid:243)n de servicios personales, por tanto el seæor Sandoval Trujillo no es titular de un bien jur(cid:237)dico vulnerado, pues no se puede reconocer una relaci(cid:243)n laboral por mandato de la Ley 80 de 1993.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia de 18 de julio de 2013 y de conformidad con el art(cid:237)culo 179 y 187 de la Ley 1437 de 2011, procedi(cid:243) a dictar sentencia en los siguientes tØrminos: “1. Declarar la nulidad del oficio DAS.SVAC.DIRS.JUR-2012-91138-3 del veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012), por medio del cual se desconoce la existencia de una relaci(cid:243)n laboral entre el seæor ANIBAL SANDOVAL TRUJILLO y el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS en proceso de supresi(cid:243)n,

2. En consecuencia y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS en proceso de supresi(cid:243)n deberÆ reconocer y pagar al seæor ANIBAL SANDOVAL TRUJILLO las prestaciones sociales, con base en el salario que devengaba otro funcionario en el

mismo cargo en la planta de personal del DAS.

3. El tiempo laborado se computarÆ para efectos pensionales, para lo cual la entidad harÆ las correspondientes liquidaciones o en su defecto pagarÆ las sumas que haya sufragado el accionante por este concepto.

Las sumas resultantes de esta condena se actualizarÆn en la forma como se indica en esta providencia, aplicando para ello la siguiente formula: (…)

4. Negar las demÆs pretensiones. (…)”. 5 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Precis(cid:243) que la relaci(cid:243)n laboral se identifica como la prestaci(cid:243)n normal del servicio, la continuada subordinaci(cid:243)n laboral y la remuneraci(cid:243)n6, aspectos que fueron probados dentro del proceso segœn constancia expedida por el DAS – Valle del Cauca7, en donde consta que el demandante prest(cid:243) sus servicios por los periodos comprendidos entre el 01 de diciembre de 2003 y el 15 de noviembre de 2011. Respecto de la subordinaci(cid:243)n, a folios 26 a 29 del proceso aparecen tres (cid:243)rdenes de trabajo distinguidas bajo los nœmeros 117, 080, 260 y 108 respectivamente, as(cid:237) como Misiones de Servicios 061 y 840 visibles a folios 30 y 31 del cuaderno principal, mediante la cual se le asignan funciones de protecci(cid:243)n, en las que se describen personas beneficiarias, veh(cid:237)culo en que debe transportarse y detalladas instrucciones a seguir.

Argument(cid:243) que es claro que el demandante se encontraba subordinado a las directrices seæaladas por la entidad demandada, mÆxime teniendo en cuenta que la funci(cid:243)n propia del D.A.S., era brindar seguridad a la persona que se le haya asignado esquema de protecci(cid:243)n, para lo cual, el escolta debe acatar (cid:243)rdenes, como se ha demostrado por el actor. As(cid:237) mismo, dichas funciones estÆn contenidas en el Decreto 1951 de 19938, por tanto, no puede aducirse que se trataba de funciones temporales, pues el actor dur(cid:243) vinculado a la entidad mÆs de 8 aæos ejerciendo labores propias de la entidad, no contando el demandante para el ejercicio de sus funciones con autonom(cid:237)a e independencia, pues deb(cid:237)a estar atento a las instrucciones impartidas por sus superiores, sometido a subordinaci(cid:243)n y cumplir horario de trabajo; elementos constitutivos de una relaci(cid:243)n laboral y no de un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios.

4. RECURSO DE APELACI(cid:211)N La parte actora estando dentro del tØrmino previsto en el art(cid:237)culo 247 de la Ley 1437 de 2011, con escrito visible a folios 215 a 217 del cuaderno principal, 6 Transcribe apartes de la Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997. 7 La cual contiene todos los contratos de prestación de servicios que el señor Aníbal Sandoval Trujillo, suscribió con el DAS en Supresión – Valle del Cauca. Folio 9. 8 Por el cual se adiciona la nomenclatura de los empleos del Departamento Administrativo de Seguridad, se

describe la naturaleza de una denominación, se fijan los requisitos mínimos para su desempeño y se dictan otras disposiciones. (…) interpuso recurso de apelaci(cid:243)n parcial contra la sentencia de primera instancia, bajo los siguientes cargos: Como primer cargo arguye que la sentencia recurrida seæala como base de liquidaci(cid:243)n prestacional, el salario devengado por otro funcionario en el mismo cargo de planta del D.A.S. Precis(cid:243) que si bien el a-quo declar(cid:243) la nulidad del acto administrativo acusado, este resolvi(cid:243) que para liquidar las prestaciones sociales se tendr(cid:237)a en cuenta el salario que devengaba otro funcionario en el mismo cargo en la planta de personal del D.A.S., sin tener en cuenta la base de los honorarios y los viÆticos pactados en los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios suscritos con la entidad demandada; elementos integrantes que constituyen salario al tenor de lo dispuesto por el 127 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo. Como segundo cargo, aleg(cid:243) no haberse ordenado la devoluci(cid:243)n de los valores por concepto de seguridad social en salud y pensiones cancelados por el actor y cuya obligaci(cid:243)n reca(cid:237)a en la entidad demandada -D.A.S-. Seæal(cid:243) que la sentencia omiti(cid:243) condenar al Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., a la devoluci(cid:243)n de los valores que por concepto de seguridad social en salud y pensiones fueron pagados por el actor, as(cid:237) como lo pagado por p(cid:243)liza, las retenciones en la fuente con sus respectivos intereses y el pago de la

indemnizaci(cid:243)n moratoria por la no consignaci(cid:243)n oportuna de sus cesant(cid:237)as.

5. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N.

Dentro del tØrmino concedido el apoderado del actor reiter(cid:243) los argumentos expuestos en el escrito de la demanda y en el recurso de apelaci(cid:243)n, folio 243. La parte demandada guard(cid:243) silencio.

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO P(cid:217)BLICO.

La seæora procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado present(cid:243) concepto, solicitando que se adicione la sentencia apelada en el sentido de incluir en la sentencia la suma que el actor pag(cid:243) por las p(cid:243)lizas de los contratos celebrados y la devoluci(cid:243)n de las retenciones de las que fue objeto. Afirm(cid:243) que se encuentra probado en el proceso que entre las partes lo que se estructur(cid:243) fue una relaci(cid:243)n laboral y no contractual, tal como lo determin(cid:243) el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en raz(cid:243)n a que es evidente el llamado contrato realidad, ya que el actor debi(cid:243) cumplir (cid:243)rdenes, turnos, reportarse constantemente, entregar el arma etc.; razones suficientes para determinar que es evidente que al demandante le asiste derecho al pago de todo lo que percib(cid:237)a un escolta de planta del D.A.S. Precis(cid:243) que si bien es cierto al actor le asiste el derecho al pago de todo lo que

percib(cid:237)a un escolta de planta del D.A.S., incluyendo vacaciones y prima de vacaciones, debe precisarse que no hay lugar al reconocimiento de la sanci(cid:243)n moratoria de las cesant(cid:237)as, pues este derecho prestacional nace con la ejecutoria de la sentencia que le conceda el derecho. Sintetiz(cid:243) que con relaci(cid:243)n a la solicitud de reconocimiento de las devoluciones de las retenciones efectuadas a su salario con los respectivos intereses, as(cid:237) como el pago de las p(cid:243)lizas de los distintos contratos de prestaci(cid:243)n de servicios, consider(cid:243) que le asist(cid:237)a el derecho a tal reconocimiento apoyando su concepto en la sentencia proferida dentro del proceso 68001233100020100004301 Consejera Ponente Dra. Bertha Luc(cid:237)a Ram(cid:237)rez de PÆez. CONSIDERACIONES DE LA SALA Observa la Sala que el presente asunto ingres(cid:243) a despacho para que la Subsecci(cid:243)n B resuelva en segunda instancia el recurso de apelaci(cid:243)n instaurado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en fecha 18 de julio de 2013. Problema jur(cid:237)dico. Corresponde a la Sala determinar si con ocasi(cid:243)n del reconocimiento de la existencia de la relaci(cid:243)n laboral con aplicaci(cid:243)n del principio de la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formas, consagrado en el art(cid:237)culo 53 de la Carta Superior, las prestaciones sociales a ser reconocidas deben liquidarse con base en el valor de

los honorarios pactados en los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios suscritos con la entidad contratante o si por el contrario, para tal efecto, debe tenerse en cuenta lo que devengaba un empleado de planta de la entidad que desempeæase similares funciones al ejecutado por el contratista. De otra parte, deberÆ establecer la Sala si existe mØrito para pronunciarse de fondo respecto del cargo alegado contra la sentencia en lo atinente a la devoluci(cid:243)n de los valores que por concepto de seguridad social en salud y pensiones que fueron pagados por el actor, as(cid:237) como el valor de la p(cid:243)liza y las retenciones en la fuente con sus respectivos intereses y el pago de la indemnizaci(cid:243)n moratoria por la no consignaci(cid:243)n oportuna de sus cesant(cid:237)as, cuando en realidad, tales pretensiones no hicieron parte del agotamiento en v(cid:237)a administrativa. A fin de resolver los diferentes problemas suscitados en virtud del recurso de alzada instaurado por la parte actora, la Sala abordarÆ el estudio del mismo en los siguientes tØrminos: 1. ParÆmetro para el cÆlculo del reconocimiento indemnizatorio cuando se demuestra la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formas.

2. Del agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa. 3. La naturaleza de parafiscal que tiene los recursos destinados a cotizar en el sistema de seguridad social. 4. Del caso concreto.

1. ParÆmetro para liquidar la indemnizaci(cid:243)n cuando se reconoce la existencia de la relaci(cid:243)n laboral con fundamento en el principio de la

primac(cid:237)a de la realidad. El reconocimiento de la existencia de una relaci(cid:243)n laboral no implica conferir la condici(cid:243)n de empleado pœblico, pues, segœn lo ha seæalado la Secci(cid:243)n, dicha calidad no se confiere por el s(cid:243)lo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporaci(cid:243)n, para acceder a un cargo pœblico se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos seæalados en la Constituci(cid:243)n y en la Ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condici(cid:243)n de empleado público.”.9 No obstante ello, destaca la Sala que al tenerse elementos de juicio para que se declare una relaci(cid:243)n laboral, entre quien prest(cid:243) el servicio y la entidad en que se ejecut(cid:243) el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. 9 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Secci(cid:243)n, referente al reconocimiento a t(cid:237)tulo de indemnizaci(cid:243)n reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes tØrminos: "El fundamento segœn el cual el contratista que desvirtœa su situaci(cid:243)n no se convierte automÆticamente en empleado pœblico, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinaci(cid:243)n se acceda a la reparaci(cid:243)n del daæo, que desde luego

no podrÆ consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero s(cid:237) el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas… Respecto a la liquidaci(cid:243)n de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posici(cid:243)n que ha venido sosteniendo la Secci(cid:243)n Segunda al ordenar a t(cid:237)tulo de reparaci(cid:243)n del daæo, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en raz(cid:243)n a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la œnica forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma ser(cid:237)a asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentÆndose una situaci(cid:243)n subjetiva de la Administraci(cid:243)n para definir esta identidad, implicando reabrir la discusi(cid:243)n al momento de ejecutar la sentencia10". Como se observa, esta Corporaci(cid:243)n de vieja data ha considerado que el contratista que demuestra bajo el principio constitucional de la primac(cid:237)a de la realidad la verdadera existencia de una relaci(cid:243)n laboral que subyace de una relaci(cid:243)n contractual estatal bajo la modalidad de contrato de prestaci(cid:243)n de servicio, no lo convierte automÆticamente en un empleado pœblico, pero si le otorga la posibilidad de acceder a la reparaci(cid:243)n del daæo, lo que implica que podrÆ hacerse acreedor de las prestaciones sociales que en su calidad de

contratista no le fueron reconocidas. Ahora bien, la jurisprudencia de esta Secci(cid:243)n no ha sido pac(cid:237)fica en determinar la manera como se liquidan las susodichas prestaciones, al existir bÆsicamente dos parÆmetros sobre los cuales se ha determinado la forma de calcularlas. Es as(cid:237) como la Secci(cid:243)n Segunda en sentencia de fecha 19 de febrero de 200911, consider(cid:243) respecto de la liquidaci(cid:243)n de la indemnizaci(cid:243)n lo siguiente: 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No. 3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, que unificó la no aplicación de la prescripción extintiva en asuntos donde se debate la primacía de la realidad sobre las formas – contrato realidad. 11 Sentencia proferida por la Sección Segunda dentro del proceso con radicado No 73001-23-31-000-200003449-01(3074-05), actor: Ana Reinalda Triana Viuchi, M.P. Bertha Lucia Ramírez “En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jur(cid:237)dico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a t(cid:237)tulo de reparaci(cid:243)n del daæo, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado pœblico en el mismo o similar cargo desempeæado por la actora, liquidada con base en los

honorarios contractuales, pagando a t(cid:237)tulo de indemnizaci(cid:243)n las cotizaciones por concepto de Caja de Compensaci(cid:243)n. (Negrillas nuestra) Posteriormente, en providencia de fecha 10 de octubre de 201312, la Subsecci(cid:243)n “A”, sobre el mismo tópico seæal(cid:243) que: “As(cid:237) las cosas, a juicio de esta Sala, la sentencia objeto de apelaci(cid:243)n serÆ revocada para en su lugar declarar la nulidad del Oficio GG - ESE LCGS N” 1388 del 09 de agosto de 2007, que neg(cid:243) el reconocimiento prestacional solicitado por la actora, y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, ordenar a la E.S.E. Luis Carlos GalÆn Sarmiento en Liquidaci(cid:243)n, reconocer y pagar a favor de la seæora Gladys Ceballos Palacios, todos los valores que por concepto de prestaciones sociales ten(cid:237)a derecho, por el interregno comprendido entre el 1(cid:176) de julio de 2003 hasta el 31 de enero de 2006, teniendo en cuenta los salarios y prestaciones percibidos por servidores de planta que desempeæaban las mismas funciones.” (Subrayado nuestro) Postura distinta fue la establecida en la sentencia de fecha 10 de julio de 201413, en la que nuevamente se toma como parÆmetro para liquidar las prestaciones sociales, el valor pactado en el contrato de prestaci(cid:243)n de servicio. La providencia indic(cid:243) lo siguiente: “En cuanto a las demÆs pretensiones, el a quo orden(cid:24