CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2012-00512-01(1087-18)

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos Conforme lo consagrado en el artículo 122 y 125 constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado. (…) En el anterior hilo argumentativo, para la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53

COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO – Desconfiguración de su naturaleza / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / CONTRATO REALIDAD - Elementos Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones, cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el fin de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación, y (iii) contraprestación por la función desarrollada. (…) No desconoce la Sala que el demandante estuvo afiliado a una cooperativa de trabajo asociado entre marzo de 2009 y octubre de 2011, y que entre las actividades que desarrolló como asociado fueron las de vigilancia (cuando menos entre febrero y diciembre de 2010). Sin embargo, ese hecho por sí solo no permite encontrar probada la existencia de una relación laboral encubierta con el ente territorial demandado en tanto que, se reitera, el material probatorio no da cuenta de la prestación personal del servicio como “vigilante” del señor Jairo Orozco con la alcaldía de Alcalá durante el término antes relacionado, y el único documento expedido por la CTA que afirma que este desempeñó funciones en favor del

municipio certifica que ejerció como “auxiliar administrativo”, esto es, una función diferente a la alegada por el demandante en el libelo. (…) Por consiguiente, las pruebas detalladas en precedencia y dada la naturaleza de la actividad desarrollada por el demandante, no permitió acreditar que el contratista gozara de las condiciones de autonomía e independencia para prestar el servicio para el cual fue contratado. (…) El señor Jairo Orozco acreditó fehacientemente la configuración de los elementos el contrato de trabajo, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación y dependencia respecto del municipio de Alcalá, pero únicamente entre el 11 de noviembre y el 26 de diciembre de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 79 DE 1988 - ARTÍCULO 70 / DECRETO 4588 DE 2006

IMPRESCRIPTIBILIDAD DE APORTES EN EL CONTRATO REALIDAD La imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al Sistema General de Seguridad Social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. En ese sentido, la administración se encuentra en la obligación de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador.(…) De conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que al señor Jairo

Orozco tiene derecho a las prestaciones sociales causadas entre el 11 de noviembre y el 26 de diciembre de 2011 y a los aportes a seguridad social en pensiones por tratarse de una prestación de carácter imprescriptible.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULOS 41 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 102

CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo La Corporación se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada, con sustento en lo reglado por el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que los argumentos del recurso de apelación fueron parcialmente aceptados en esta instancia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo para el reconocimiento de las costas del proceso, ver: C de E, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016 rad 13001-23-33-0002013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00512-01(1087-18)

Actor: JAIRO OROZCO

Demandado: MUNICIPIO DE ALCALÁ Y OTRO

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Tema: Existencia de relación laboral

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda. DEMANDA El señor Jairo Orozco, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1:

1. Declarar la nulidad de la Resolución 261 del 28 de junio de 2012, emitida por el alcalde del municipio de Alcalá, por medio de la cual se resolvió negativamente el derecho de petición tendiente al reconocimiento de la relación laboral que existió entre este y el señor Jairo Orozco, a través de una intermediación laboral.

2. Como restablecimiento del derecho: i) Declarar que entre el señor Jairo Orozco y el municipio de Alcalá existió una relación laboral legal y reglamentaria, dentro de la cual fungió como empleado público, nombrado en provisionalidad como celador nocturno, adscrito a la Secretaría de Gobierno, entre el 3 de marzo de 2009 y el 30 de diciembre de 2011. ii) Condenar a la entidad territorial demandada a su reintegro en el cargo que ocupaba o en otro de iguales condiciones y al pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de su desvinculación arbitraria e irregular y hasta el día de su reintegro, o en su

defecto, la indemnización a que haya lugar. iii)Condenar a la demandada a reconocer y pagar las prestaciones sociales y salarios generados como consecuencia de la existencia de la relación laboral que inició el 3 de marzo de 2009 y finalizó el 30 de diciembre de 2011

3. Condenar a la demandada a actualizar las sumas de dinero a cancelar desde la fecha de desvinculación y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso; así como dar cumplimiento a la providencia en los 1 Folios 51 y 52. términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y asumir las costas del presente proceso.

Fundamentos fácticos2

1. El señor Jairo Orozco laboró al servicio del municipio de Alcalá en el cargo de celador nocturno, adscrito a la Secretaría de Gobierno, desde el 3 de marzo de 2009 y hasta el 30 de diciembre de 2011, por intermediación de la Cooperativa de trabajo Asociado Milenium, cooperativa con la cual estuvo afiliado durante el mismo interregno.

2. Los servicios fueron prestados por el demandante de forma personal, continua e ininterrumpida de lunes a domingo, en el horario de 6 p.m. a 6 a.m., cumplió funciones propias de un empleado público y siguió las órdenes y directrices de sus jefes inmediatos, el secretario de gobierno y el alcalde municipal.

3. Durante la relación laboral, la entidad territorial sólo le canceló el valor de los honorarios pactados, empero no reconoció, liquidó, ni pagó en forma directa o a través de la cooperativa de Trabajo Asociado Milenium el subsidio de transporte

y alimentación, las primas de servicio, vacaciones y navidad, las indemnizaciones de vacaciones, el auxilio de cesantías e intereses a las cesantías; las sanciones moratorias por el no pago de cesantías; dotaciones de vestido de labor y calzado, seguridad social en pensión, prestaciones sociales adeudadas desde el momento de la terminación de la relación laboral y la fecha en que presentó la presente demanda; ni beneficio de reparto de excedentes o compensaciones.

4. El 20 de junio de 2012 el demandante elevó ante la entidad territorial reclamación frente a las prestaciones sociales e indemnizaciones a que hubiere lugar por el tiempo allí laborado. Mediante Resolución 261 del 28 de junio de 2012, el alcalde municipal resolvió de forma negativa sus solicitudes.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y

sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 4, 19 y 25 de marzo de 2014 y 1.° de abril de 2014.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: 2 Folios 47 a 51. «[…] EL MUNICPIO DE ALCALA, propuso excepciones, pero no enunció que estas sean previas, por lo tanto se tiene que son de fondo y serán resueltas al momento del fallo. MILENIUM C.T.A., propuso excepciones de fondo. NO se propusieron excepciones previas. […]» Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Determinar si se encuentran ajustado o no a derecho la Resolución No. 261 del 28 de junio de 2012, por medio de la cual se negó el reconocimiento de relación laboral entre el demandante y el Municipio de Alcalá y en consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y otros emolumentos dejados de percibir. En consecuencia, establecer si entre el señor JAIRO OROZCO y el MUNICPIO DE ALCALÁ se configuró la existencia de un contrato realidad, de ser afirmativo, si tiene derecho al reintegro, reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley.» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA3

Mediante sentencia proferida el 7 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Como argumento de su decisión y una vez analizado el material probatorio, indicó que no obra documento del cual se pueda verificar la vinculación contractual con el municipio de Alcalá, pues solo obra certificación que el señor Orozco laboró a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Milenium como auxiliar administrativo entre el 5 de marzo de 2009 y el 31 de octubre de 2011. Además, destacó que únicamente existe prueba de que prestó sus servicios como celador para la citada entidad territorial, conforme al contrato de prestación de servicios que suscribió de forma directa con esta, entre el 11 de noviembre y el 26 de diciembre de 2011. Refirió que al plenario no se aportaron elementos de juicio de que el libelista recibió el pago de honorarios, salvo lo señalado como participación en compensación en el convenio asociativo y los honorarios en el contrato de prestación de servicios con el municipio. Tampoco encontró prueba alguna en cuanto al elemento de subordinación; máxime cuando advirtió que la vinculación por medio de la Cooperativa de Trabajo Asociado Milenium, supuestamente para el municipio de Alcalá lo fue para que el señor desempeñara el cargo de auxiliar administrativo entre el 5 de marzo de 2009 y el 31 de octubre de 2011 y sólo como celador, por medio de contrato de prestación de servicios, entre el 11 de noviembre y el 26 de diciembre de 2011.

3 Folios 209 a 226.

RECURSO DE APELACIÓN4

El señor Jairo Orozco manifestó su inconformidad con la decisión proferida por el a quo, toda vez que omitió abordar el análisis de la prohibición legal de la intermediación laboral por parte de las cooperativas de trabajo asociado y la línea jurisprudencial sobre la materia que, en su sentir, hubiese sido diferente la decisión que fue adoptada. Agregó que no se inaplicó la prohibición de que trata el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 y a su vez, desconoció el artículo 71 de la Ley 50 de 1990. Adujo que la sentencia de primer grado desconoció el principio de la primacía de la realidad y la línea jurisprudencial del Consejo de Estado frente a casos similares al objeto de estudio, de la cual se deduce que la entidad demandada se valió de una intermediación laboral no permitida en la normativa, para obtener provecho y beneficio, lo que muestra mala fe. Como sustento de ello, destacó las sentencias del 2 de mayo de 2013, radicado 05001233100020040374201 (2027-2012); del 6 de otubre de 2016, radicado 41001233300020120004100 (3308-2013), del 4 de febrero de 2016, radicado 81001233300020120002001 (0316-2014) y 15 de marzo de 2017, radicado 11001032500020160048500 (2218-2016). Expuso además que solo se focalizó en el contrato de prestación de servicios existente entre él y la entidad territorial y la relación entre la Cooperativa de Trabajo Asociado y el municipio de Alcalá, pero dejó de lado el estudio de la

vinculación o unión entre él y el municipio demandado, lo que lleva a una falta de congruencia entre lo demandado con lo analizado en el fallo. Finalmente, indicó que se cumplen con los elementos de prestación personal del servicio, subordinación y dependencia laboral y remuneración como contraprestación de sus servicios, pues desarrolló de manera personal labores esenciales, propias y características de una relación laboral subordinada y no independiente, pues a la entidad territorial le compete el cuidado de los bienes y de sus instalaciones. Adicionalmente señaló que el hecho de darle una denominación diferente al salario no le resta la connotación de ser una retribución por un servicio prestado. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada y el Ministerio Público guardaron silencio, según se desprende de la constancia secretarial visible a folio 263. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problemas jurídicos Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas: 4 Folios 237 a 244. 1. ¿Existió entre el demandante y el municipio de Alcalá, Valle del Cauca una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que afirma haber prestado sus servicios a esta a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado

Milenium y directamente por contrato de prestación de servicios?

2. En caso afirmativo, ¿Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, cabe declarar la prescripción extintiva frente a alguno o todos los periodos de vinculación del demandante con la entidad y bajo qué parámetros debe restablecerse el derecho del demandante?

Primer problema jurídico: ¿Existió entre el demandante y el municipio de Alcalá (Valle del Cauca) una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que afirma haber prestado sus servicios a esta a través de Milenium Cooperativa de Trabajo Asociado y directamente con el ente territorial?

Al respecto se sostendrá la siguiente tesis: en este caso el señor Jairo Orozco demostró la configuración de todos los elementos de la relación laboral únicamente entre el 11 de noviembre y el 26 de diciembre de 2011, por lo que, en virtud del principio de la realidad sobre las formas, tiene derecho a las prestaciones sociales deprecadas. Lo anterior se sustenta en las razones que se explican a continuación. Contrato de prestación de servicios vs contrato realidad Conforme lo consagrado en el artículo 122 y 125 constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado. Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del numeral 3

del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que consagra: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual5, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes6. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se

encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura7 y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal8. Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, ratificó el Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo

1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada.

2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos. Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar,

encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo. Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo 5 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 6 Ver sentencia C-614 de 2009. 7 Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia). 8 C-614 de 2009. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva;

c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; […] h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Corporación) Las disposiciones citadas, generan el deber del Estado Colombiano de otorgar esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador9 se consagró la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás; para efectivizar los derechos que en el Protocolo citado se reconocen, entre ellos, al trabajo. De allí que en el artículo 53 de la Carta Política elevó a rango constitucional el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales, al respecto: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales;

facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» (Subraya la Sala). 9 «Artículo 1 Obligación de Adoptar Medidas. Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo. Artículo 2 Obligación de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.» Dicho canon constitucional, consagra precisamente el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, que responde a las normas de rango supra y constitucional sobre las condiciones dignas del trabajo, señaladas, el cual se desarrolla seguidamente.

Elementos que naturalizan la relación laboral En el anterior hilo argumentativo, para la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.10 De las cooperativas de trabajo asociado. Según lo dispuesto en la Ley 79 de 198811 y en el Decreto 4588 de 200612, las cooperativas de trabajo asociado son aquellas organizaciones sin ánimo de lucro que pertenecen al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las

necesidades de los asociados y de la comunidad en general. La jurisprudencia de la Corte Constitucional13 ha definido a la cooperativa de trabajo asociado como una forma de organización solidaria, en la cual un grupo de personas se asocian para prestar un servicio determinado creando una persona jurídica aparte de ellas mismas. En ese sentido el artículo 70 de la Ley 79 de 1998 señala: «Las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios.» Por su parte, la Recomendación R193 de 2002 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la promoción de las cooperativas, señala que el término "cooperativa" debe interpretarse como: «la asociación autónoma de personas unidas voluntariamente para satisfacer sus necesidades y aspiraciones 10 Ver Sentencia de Unificación de Jur