CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2012-00542-00(1450-15)-2018

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Objeto Dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne a los medios de control de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal violación surja: a) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o b) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 21 de mayo de 2014, C.P.: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, rad.: 20946.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 152

SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO AMDINISTRATIVO PARTICULAR /

PRUEBA SUMARIA DE LOS PERJUICIOS CAUSADOS / PRUEBA SUMARIA – Concepto Si además de la nulidad se pretende el restablecimiento del derecho, deberá probarse, al menos sumariamente, la existencia de los perjuicios causados con la decisión. Sobre este aspecto conviene indicar que al fallador de la medida precautoria se le dio un amplio margen para valorar, conforme a los medios probatorios, la calidad de prueba requerida para definir su procedencia, pero siempre bajo el mínimum probandum, de la prueba sumaria. Sobre particular

aspecto se indica que «la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia» sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello «no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda».

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prueba sumaria: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 4 de marzo de 1994, C.P.: Carlos Betancur Jaramillo, rad.: 8470.

DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES DIFERENTES DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Presupuestos En las demás medidas cautelares, es decir, las que no conciernan a la suspensión provisional de actos administrativos, su decreto está condicionado por los presupuestos de apariencia de buen derecho y perjuicio de la mora, en razón a que el decreto de la medida se torna necesario para que no se haga ilusoria la sentencia que ponga fin al proceso (periculum in mora) y la ponderación de intereses, garantizando así los derechos subjetivos del demandante. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prueba sumaria: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto de 18 de agosto de 2017, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad.: 4569-16. BONIFICACIÓN POR SERVICIOS EN LA RAMA JUDICIAL – Liquidación para efectos pensionales La bonificación para efectos pensionales, no es posible liquidarla con base en su totalidad sino que debe incluirse en la correspondiente doceava parte, pues se percibe de forma anual y no mensual. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de

Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto de 9 de noviembre de 2017, C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 3638-15.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 45 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 46 / DECRETO 247 DE 1997

BONIFICACIÓN POR ACTIVIDAD JUDICIAL COMO FACTOR PENSIONALVigencia La bonificación por actividad judicial no se aplica como factor salarial o prestacional antes del 1 de enero de 2009, fecha a partir de la cual entró en vigencia el Decreto 3900 de 2008 y, para liquidarse como ingreso base de liquidación sólo debe tenerse en cuenta la respectiva doceava. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 19 de junio de 2008, C.P.: Jaime Moreno García, rad.: 0867-06.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 2005 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 3900

DE 2008 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 3900 DE 2008 – ARTÍCULO 2

REVOCATORIA DEL ACTO DE RECONOCIMIENTO DE LA BONIFICACIÒN DE

SERVICIOS – Efecto / REVOCATORIA DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO DE RECONOCIMIENTO PENSIONALCesación de la afectación del patrimonio público con la expedición del primer acto administrativo demandado se adjudicó un derecho económico de carácter pensional que generó, en su momento, una afectación significativa al patrimonio público, que además contrariaba el

ordenamiento jurídico. Pero fue revocado el reconocimiento de la bonificación por servicios, que fue la prestación sobre el cual se edifica la controversia, por ende, actualmente no está produciendo efectos jurídicos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00542-00(1450-15)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÒN SOCIAL - UGPP

Demandado: MARÍA DANIELA HURTADO CARDONA Suspensión Provisional Conforme al artículo 236 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y el Ministerio Público, contra el auto proferido en Audiencia Inicial del 11 de marzo de 2015, que accedió parcialmente a la suspensión provisional de los actos acusados.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 de la del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPCA, (acción de lesividad), la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, solicitó la anulación de las Resoluciones números 502 del 10 de mayo de 2007 y la 55029 del 25 de

mayo de 2011, proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL EICE, mediante las cuales le reconoció a la demandada señora María Danelia (sic) Hurtado Cardona una pensión de jubilación cuyos dineros fueron pagados «de manera indebida». 1.2. La suspensión provisional Con la demanda la entidad demandante pide la suspensión provisional de las Resoluciones números 502 del 10 de mayo de 2007 y la 55029 del 25 de mayo de 2011, proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, EICE, mediante las cuales le reconoció a la demandada señora María Daniela Hurtado Cardona una pensión de jubilación en cumplimiento de una acción de tutela proferida por el Juzgado Segundo del Circuito de Cartago – Valle, incluyendo el 100% de la bonificación por servicios prestados. Lo anterior porque conforme a lo dispuesto por los artículos 1.º del Decreto 247 de 1997 y 45 del Decreto Ley 1042 de 1978, y a lo dicho por esta Corporación «el computo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% en consideración a que el pago se hace anual».1 Considera que la suspensión provisional debe decretarse porque a la demandada se le reliquidó su pensión «sin el lleno de los requisitos legales al haberse reconocido el 100% de la BONIFICACION POR SERVICIOS, demuestra que se está causando un detrimento patrimonial al erario público (sic), ya que dicha pensión se está pagando con recursos del Tesoro Nacional». 1.2. Del auto recurrido.

En la Audiencia Inicial realizada el 11 de marzo 2015, se decretó la medida cautelar de suspensión provisional parcial de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones números 502 del 10 de mayo de 2007 y 55029 del 25 de mayo de 2011 expedidas por CAJANAL EICE, en liquidación, para «excluir de la pensión mensual de vejez de la señora María Daniela Hurtado Cardona sólo el monto pensional reconocido en exceso respecto a la bonificación por servicios prestados, debiendo cancelarse una doceava parte y no en el 100% como se venía efectuando». Para la decisión anterior el Tribunal transcribió un pronunciamiento proferido en el proceso número 76001-23-33-000-2014-00245-00, que corresponde al auto del 12 de diciembre de 2014 de esa Corporación, así: La sala encuentra a lugar, la solicitud de suspensión provisional promovida por la parte demandante, al existir notoria contradicción entre las Resoluciones UGM23689 del 03 de junio de 2008 y RDP 3300 de 22 de julio de 2013 y los Decretos 247 de 1997 y 1042 de 1978, tal como se indicará seguidamente. El Decreto 247 de 1997, estableció que: 1 «Cfr. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “B” Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, Radicación número: 15001-23-31-000-2004-1074-01 (0427-08). Sentencia del 15 de agosto 2009, Actor: FABIO EDUARDO VALBUENA MORENO. Demandado:

CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 8 de febrero de 2007, Radicación número: 25000-23-25-000-2003-06486-01 (1306-06), Actor: Gema Neila Acevedo González. Ver también la sentencia del 6 de agosto de 2008, proferida por la Subsección B de esta Sección, con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Radicación número: 25000-23-25-000-2002-12846-01 (0640-08), Actor: Emilio Páez Cristancho». "Artículo 1º.- Créase la Bonificación por Servicios Prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de las Administración Seccional, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismos términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-Ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigióle a partir del 1° de enero de 1997. " La Bonificación por Servicios Prestados constituirá factor salarial para efectos de determinar la prima de servicio, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de cesantía y pensiones". Entonces, para efectos de ampliar el punto sobre los requisitos y el cómputo de la bonificación del sub lite, es necesario la remisión que ordena el artículo al Decreto

1042 de 1978, el cual dispone en su artículo 45, lo siguiente: "ARTICULO 45. De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este Decreto crease una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1°. Esta bonificación se reconocerá y pasará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo lo., de este Decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. (Subrayado y Negrillas fuera del texto). Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente a la asignación básica y no será acumulativa. " Por su parte, la bonificación por actividad judicial se encuentra plasmada en la siguiente normatividad: El artículo 1° del Decreto 3131 de 2005 fue derogado por Decreto 3900 de 2008 art. 1 que a su turno estableció: "Artículo 1º. A partir del 1° de enero de 2009, la bonificación-de actividad judicial creada mediante Decreto 3131 de 2005, modificada por el Decreto 3382 de 2005 y ajustada mediante Decretos 403 de 2006, 632 de 2007 y 671 de 2008 para jueces, fiscales y procuradores judiciales 1, constituirá factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del Sistema General

de Pensiones, y de acuerdo con la Ley 797 de 2003, para cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud". Posteriormente Decreto 1027 de 2013 art. 2 dispuso: "ARTÍCULO 2o. De conformidad con el Decreto número 3900 de 2008, la bonificación de actividad judicial de que trata el presente Decreto solo constituirá factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y, de acuerdo con la Ley 797 de 2003, para cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud; en consecuencia, no se tendrá en cuenta para determinar elementos salariales ni prestaciones sociales." En este punto es importante aclarar que el Decreto 3131 de 2005 en sus artículos 6 y 7 preceptuó que dicha bonificación se liquidará de oficio para cada semestre por la respectiva autoridad nominadora y si no se hubiese desempeñado el cargo durante todo el semestre las misma se liquidara proporcional a los días laborados. Así las cosas, de la normativa en comento, se puede concluir que estos factores salariales son anuales y semestrales, respectivamente, consolidando el derecho mes a mes, es decir, que sólo se materializa el. 100% de la bonificación de servicios prestados cuando se han cumplido los doce meses del año para la primera y 6 meses para la segunda, por lo que no se encuentra ajustado al ordenamiento, adquirir la totalidad de la bonificación de servicios prestados, pues el cómputo para dicho factor, deberá ser la doceava parte para la liquidación pensional. El Tribunal prohijó esta decisión para ordenar la medida precautoria de suspensión provisional. 1.3. De los recursos de apelación

La demandada alega que se vulneraron sus derechos fundamentales. En especial el principio de proporcionalidad, debido a que no se analiza que se está afectando su mínimo vital. El Ministerio Público por su parte, alega, simplemente, «que no se dan los presupuestos para decretar la medida cautelar». - En la audiencia se le dio traslado a la entidad demandante quien indicó que no resulta disminuido el mínimo vital de la demandada, «por cuanto la suspensión provisional no afecta en su totalidad la prestación pensional de la demandante, sino exclusivamente en cuanto al pago en exceso de un factor de liquidación pensional».

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Se contrae a establecer si procede la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados, porque en la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandada,2 se incluyó como ingreso base de liquidación el 100% de la bonificación por servicios, lo que comporta una violación de las normas superiores. 2 Por las resoluciones acusadas números 502 del 10 de mayo de 2007 y la 55029 del 25 de mayo de 2011, proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL EICE. 2.2. De la medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Los artículos 229 a 241 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia»3.

Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada. Por su parte, el artículo 230 ibidem precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda. A su turno, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne a los medios de control de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal violación surja: a) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o b) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Por su parte, esta Corporación ha aclarado que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) la medida precautoria sólo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción»4 de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso 3 Artículo 229 del CPACA. 4 «Artículo152. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas

como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor».

Administrativo,5 no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie»6. En tal sentido, se ha concluido7: Así mismo esta Corporación ha señalado8 que el CPACA «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción. En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada vulnera el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos. Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que

fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria, que por regla general se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa. En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». 5 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 6 Ver entre otras las providencias del: (1) 24 de enero de 2014, expedido por el Consejero Mauricio Fajardo en el Expediente No. 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694); (2) 29 de enero de 2014 proferido por el Consejero Jorge Octavio Ramírez, emitido en el Expediente No. 11001-03-27-000-2013-00014- (20066); (3) de 30 de abril de 2014, proferido por el Consejero Carlos Alberto Zambrano, en el Expediente 11001-03-26000-2013-00090-00 (47694); (4) de 21 de mayo de 2014, emitido por la Consejera Carmen Teresa Ortiz en el Expediente No. 11001-03-24-000-2013-0534-00 (20946); (5) de 28 de agosto de 2014, proferido dentro del Expediente 11001-03-27-000-2014-0003-00 (20731), con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez; y

(6) 17 de marzo de 2015, emitido en el expediente 11001-03-15-000-2014-03799-00, consejera de estado Sandra Lisset Ibarra. Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, Radicación número: 11001-0325-000-2016-01031-00(4659-16), magistrada ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 25 de enero de 2018, Radicación: 11001-03-25-000-201700433-00 (2079-2017). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 17 de marzo de 2015, Consejero Ponente Hernán Andrade, número interno 51754 Si además de la nulidad se pretende el restablecimiento del derecho, deberá probarse, al menos sumariamente, la existencia de los perjuicios causados con la decisión. Sobre este aspecto conviene indicar que al fallador de la medida precautoria se le dio un amplio margen para valorar, conforme a los medios probatorios, la calidad de prueba requerida para definir su procedencia, pero siempre bajo el mínimum probandum, de la prueba sumaria. Sobre particular aspecto se indica que «la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia»9 sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello «no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la

demanda»10. De otro lado, conforme al artículo 231 del CPACA, para ordenar las demás medidas cautelares deberán concurrir los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

Es decir, que para la procedencia de otras medidas cautelares se debe analizar y valorar de forma rigurosa la situación planteada por el demandante y determinar si en el caso concreto confluyen los criterios de «fumus boni iuris» o apariencia de buen derecho, «periculum in mora», o perjuicio de la mora y, efectuar una «ponderación» de los intereses en controversia. Sobre este aspecto esta Sección ha precisado: 9 Autos de Sala Unitaria, Sección Primera, de 2 de agosto de 1990, Exp. 00869, C.P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez y de 11 de abril de 1996, Exp. 3693, C. P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa, Citado y prohijado por la Sección Cuarta, Consejero Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto (E), auto del 26 de julio 2017, Radicación Número: 11001-03-27-000-2015-0000400(21605), Actor: Consorcio Aseo Capital S.A. 10 Auto de 4 de marzo de 1994, Expediente 8470, C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo, Sección Tercera. La apariencia de buen derecho o «fumus boni iuris», es un principio o criterio desarrollado por el derecho comunitario europeo,11 el cual tiene por objeto verificar que quien solicita una medida cautelar, goce de la probabilidad razonable de que prospere su causa, esto con el objetivo, de que no sean decretadas medidas cautelares propuestas por la parte que sostiene una posición manifiestamente injusta o sin fundamento legal suficiente, de conformidad al principio general del derecho según el cual, «la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón». Para determinar si la solicitud de cautela tiene apariencia de buen derecho, el juez de lo contencioso administrativo debe realizar un análisis anticipado de los argumentos expuestos por las partes al momento de decidir sobre la procedencia de esta. Dicha valoración no constituye prejuzgamiento, esto en atención a que, es posible que el proceso se encuentre en una etapa inicial, y que por tanto, no se haya hecho efectivo el derecho de defensa del demandado, o no se haya surtido la etapa probatoria o de alegaciones. Otro criterio a tener en cuenta al momento de conceder una medida cautelar distinta a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, es el «periculum in mora» o perjuicio de la mora, el cual busca que con el decreto de la cautela, se garantice la efectividad de la decisión de

fondo, teniendo en cuenta que en el transcurso del proceso puede darse alguna situación que haga imposible su cumplimiento, ocasionando que los efectos de la sentencia sean ilusorios. En consecuencia de ello, el juzgador debe advertir la necesidad de decretar la medida cautelar, con el propósito de garantizar el cumplimiento de la sentencia que resuelva de fondo las pretensiones de la demanda, evitando que se desconozcan los derechos invocados por el demandante.12 Corolario de lo expuesto, en las demás medidas cautelares, es decir, las que no conciernan a la suspensión provisional de actos administrativos, su decreto está condicionado por los presupuestos de apariencia de buen derecho y perjuicio de la mora, en razón a que el decreto de la medida se torna necesario para que no se haga ilusoria la sentencia que ponga fin al proceso (periculum in mora) y la ponderación de intereses, garantizando así los derechos subjetivos del demandante. 2.3. Del pago de la bonificación 2.3.1. Bonificación por servicios prestados El Decreto Ley 1042 de 1978, por medio del cual se fijó el régimen salarial de los empleados del orden nacional (Ministerios, Departamentos Administrativos, 11 Particularmente, a partir del Auto de 20 de diciembre de 1990 de la Sala 3.° del Tribunal Supremo Europeo, con ponencia del Magistrado F. González Navarro, según lo cuenta el profesor Eduardo García de Enterría en la 3ª edición su obra «La batalla por las medidas cautelares». 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez,

auto del 18 de agosto de 2017, Radicación Número: 11001-03-25-000-2016-01031-00(4659-16), Actor: Javier Alberto Cárdenas Guzmán. Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales), creó la bonificación por servicios en los siguientes términos: Artículo 45. A partir de la expedición de este decreto créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1.º. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1.º de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa. Artículo 46. De la cuantía de la bonificación por servicios prestados. La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados que trabajan en las entidades a que se refiere el artículo 1.º de este decreto, será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de

representación superior a cien mil setecientos cincuenta pesos ($100.750). Para los demás empleados la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los tres (3) factores de salario señalados en el inciso anterior. Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio13. […] Por su parte, el Decreto 247 de 1997, creó la bonificación por servicios para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial en los siguientes términos: Artículo 1. Créase la bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismos términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1º de enero de 1997. 13 Modificado por el Decreto 10 de 1989 en el sentido de suprimir el último inciso para desarrollarlo en un artículo denominado «Del cómputo del tiempo para la bonificación por servicios prestados» La Bonificación por Servicios Prestados constituirá factor salarial para efectos de determinar la prima de servicio, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de cesantía y pensiones. […] Así mismo, respecto a la bonificación por servicios prestados para los funcionarios de la rama judicial de conformidad al ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación ha señalado.14

i). La bonificación por servicios prestados constituye factor salarial para efectos pensionales; ii). Se causa cada vez que el servidor cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial; iii). El régimen especial permite la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año, pero ello no quiere decir que sea por el valor total porque el monto de la pensión se calcula en mesadas; iv). Una vez se determinan los factores salariales devengados en el último año se calcula el valor mensual de cada uno (doceavas), para así determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. En suma la bonificación para efectos pensionales, no es posible liquidarla con base en su tota