CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2012-00600-01(3923-15)

EXCEPCIÓN DE FALTA DE AGOTAMIENTO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA RECLAMAR EL PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA – Determinación/ SANCIÓN MORATORIA - No es accesoria a las cesantías Para efectos de reclamar la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 es necesario que previamente esta sea reclamada a la administración. (…) En ese orden, el medio de control exige la existencia de un pronunciamiento por parte de la administración por medio del cual decida de fondo la situación jurídica que se discute que, en este caso, no es otra que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, toda vez que no basta que la misma esté prevista en la ley, sino que se requiere el agotamiento del procedimiento administrativo para obtener el restablecimiento del derecho. Es por ello que, para el estudio del tema en vía judicial, es presupuesto indispensable la existencia del acto expreso o presunto que decida sobre esa pretensión en particular, es decir, tratándose de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, debe agotarse la reclamación administrativa ante la entidad para pretender ese derecho. Así las cosas, el acto administrativo que se profiera en ese sentido, será aquel susceptible de control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.(…) Así las cosas, la simple presentación de la petición elevada por la señora Martha García Sepúlveda, en la que persigue el reconocimiento y pago de las cesantías, no suple el requisito en sede administrativa frente a la pretensión de la sanción, como equivocadamente lo pretende hacer valer la demandante, en la medida que es

necesario provocar de la administración una decisión tendiente al reconocimiento de la aludida penalidad. Lo anterior, tiene sustento precisamente, en la naturaleza misma de la sanción moratoria, pues si bien está a cargo del empleador que infrinja su obligación de pagar las cesantías en el término que la ley concede, no es accesoria a la prestación cesantías como lo aduce la demandante, es decir, se causan en torno a ellas, pero no dependen directamente de su reconocimiento porque su causación es excepcional y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador. .(…) Bajo este hilo argumentativo, se colige que se constituyó la excepción de falta de reclamación previa en sede administrativa, en tal sentido, se procederá a revocar el numeral primero de la sentencia apelada, para en su lugar declarar de oficio dicha excepción.

RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS

CESANTÍAS – Procedencia / PÉRDIDA DE COMPETENCIA PARA PROFERIR

EL ACTO ADMINISTRATIVO / PAGO DE CESANTÍAS DENTRO DEL CURSO DEL PROCESO/ VERDAD PROCESAL El ente territorial expidió el acto de reconocimiento de prestaciones definitivas a favor de la señora Martha García Sepúlveda el 9 de mayo de 2012 a través de la Resolución 187, la cual fue modificada mediante Resolución 200 del 25 de marzo de 2012, y el pago fue efectuado solo hasta el 28 y 29 de junio de 2012, tal y como se observa de los comprobantes de pago de egreso obrante folio 100 y 102 del cuaderno de antecedentes, por lo que, ante la demostrada tardanza, la

demandante tiene derecho al reconocimiento de una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, entre el 11 de abril de 2012 al 29 de junio de 2012, liquidada con la asignación básica vigente al momento en que empezó a causarse la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.(…) La entidad demandada profirió el acto administrativo cuando ya había perdido competencia para ello, de acuerdo a lo expuesto en las normas referidas, pues como se indicó, la demanda del medio de control y restablecimiento del derecho fue admitida el 3 de diciembre de 2012, y la Resolución 025 por medio de la cual, se reconoció las cesantías a la demandante, fue expedida el 8 de febrero de 2013, cuando ya estaba en curso la demanda de la referencia . No obstante, a lo anterior y teniendo en cuenta los documentos allegados al proceso en virtud del auto del 27 de febrero de 2020, proferido por esta Sección, se logró determinar que el Municipio de Alcalá, a través de la Resolución No 025 de 8 de febrero de 2013, canceló por concepto de cesantías e intereses a las mismas, la suma de $28.104.113 al señor John Jairo Blandón Zuleta abogado de la demandante, incluido en ese rubro el valor de $4,223.999 por concepto de cesantías e intereses de los periodos 2008, 2009 y 2010.En tal virtud, se advierte que la realidad sustancial supera la realidad formal, y se toma como cierto dichos pagos, contrario a lo considerado por el a quo, que desconoció el

reconocimiento de las cesantías, que se realizó a través de la Resolución No 025 de 8 de febrero de 2013.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / 1071 DE 2006 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 83/ LEY 50 DE 1990

CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección, y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con el numeral 5 del artículo 365 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, no hay lugar a condenar en costas a las partes, toda vez que prosperó parcialmente la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo para el reconocimiento de las costas del proceso, ver: C de E, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016 rad 13001-23-33-0002013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicado número: 76001-23-33-000-2012-00600-01(3923-15)

Actor: MARTHA ELENA GARCÍA SEPÚLVEDA

Demandado: MUNICIPIO DE ALCALÁ – VALLE DEL CAUCA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reconocimiento de prestaciones sociales

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO Conoce la Sala de Subsección A, el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 26 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La señora MARTHA ELENA GARCÍA SEPÚLVEDA, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó al MUNICIPIO DE ALCALÁ – VALLE DEL CAUCA, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes

declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones1 (i) La nulidad de la Resolución No 187 del 9 de mayo de 2012, “por medio de la cual reconoce el pago de prestaciones sociales a un ex 1 Folios 37 a 51 empleado del municipio de Alcalá, Valle del Cauca”, proferida por el alcalde de municipio. (ii) La nulidad de la Resolución No 200 de 25 de mayo de 2012 “por medio de la cual se resuelve recurso de reposición interpuesto por la señora Martha Elena García Sepúlveda, contra la Resolución 187 de 2012”, proferida por el alcalde del Municipio de Alcalá.

(iii) Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad territorial a reconocer, liquidar y pagar a la demandante, las cesantías causadas y la sanción moratoria, correspondiente a los siguientes periodos: a) Desde el 1 de marzo hasta el 30 de diciembre de 2008 b) Desde el 1 de enero hasta el 30 de diciembre de 2009. c) Desde el 1 de enero hasta el 26 de octubre de 2010. (iv) Reconocer, liquidar y pagar 4 días de asignación básica, por concepto de bonificación especial por recreación de los periodos laborados entre el 1 de marzo de 2008 al 26 de octubre de 2010 y del 1 de enero de 2011 al 2 de enero de 2012. 1.2. Fundamentos fácticos La señora MARTHA ELENA GARCÍA SEPÚLVEDA fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i) Mediante Resolución 0106 del 29 de febrero de 2008, se nombró a la señora Martha García Sepúlveda en el cargo de secretaria de despacho, código 020, grado 01, adscrito a la secretaria de salud y desarrollo laboral del municipio de Alcalá – Valle del Cauca. La vinculación finalizó el 26 de octubre de 2010. (ii) A través de la Resolución 001 del 4 de enero de 2011, se designó nuevamente a la señora Martha García Sepúlveda en el cargo de secretaria de despacho, código 020, grado 01, adscrito a la secretaria de salud y desarrollo laboral del municipio de Alcalá –

Valle del Cauca, hasta el 2 de enero de 2012. (iii) Mediante Resolución 005 del 2 de enero de 2012, el alcalde del Municipio de Alcalá declaró insubsistente a la demandante. (iv) El 3 de enero de 2012, la demandante presentó ante el municipio de Alcalá la solicitud de liquidación de prestaciones sociales. (v) El ente territorial a través de la Resolución 187 de 9 de mayo de 2012, reconoció parcialmente el pago de las prestaciones sociales a la demandante por los periodos laborados, esto es, del 1 de marzo de 2008 al 26 de octubre de 2010 y del 01 de enero de 2011 al 02 de enero de 2012. (vi) Contra la anterior decisión la accionante interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución 200 del 25 de mayo de 2012, en la que se modificó parcialmente la Resolución 187, y se ordenó reconocer y pagar los siguientes conceptos: prima de vacaciones, indemnización por vacaciones, cesantías, intereses de las cesantías, bonificación especial de recreación y prima de navidad. (vii) La demandante aduce que el ente territorial dejó de reconocerle las cesantías causadas correspondientes a los siguientes periodos: del 01-03-2008 al 30-12-2008; 01-01-2009 al 30-12-2009 y 01-012010 al 26-10-2010. Así como la correspondiente sanción moratoria, por el no pago oportuno de las cesantías causadas prevista en la Ley 50 de 1990 y 244 de 1995. 1.3. Normas violadas y concepto de violación

En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De la Constitución Política: Artículos 2, 6, 53.

De orden legal: artículo 99, 100, 102 de la Ley 50 de 1990

Al desarrollar el concepto de violación la demandante adujo que los actos administrativos deben ser declarados nulos por infracción a las normas que regulan el reconocimiento y pago de las cesantías a que tiene derecho un empleado, pues la Ley 50 de 1990 establece que las cesantías se liquidan el 30 de diciembre de cada año y se reconoce un interés del 12% anual. La Ley estableció la obligación por parte del empleador de consignarlas a más tardar el 15 de febrero del año siguiente a un fondo de cesantías, asunto que el empleador desconoció por completo. De otro lado, manifestó que cuando un exempleado solicita el pago de sus cesantías, el empleador debe dentro de los 15 días expedir el acto administrativo reconociéndolas y ordenando pagarlas dentro de los 45 días siguientes, lo cual no ocurrió, razón por la cual, se genera una sanción a la entidad que, con posterioridad a los 65 días a la terminación de la relación laboral, no ha pagado las cesantías.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

El Municipio de Alcalá - Valle del Cauca, a través de su apoderada, solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos Manifestó que a través de la Resolución 187 de 2012 se pagaron las prestaciones sociales definitivas a favor de la demandante, decisión que fue recurrida, sin embargo, al momento de interponer el

2 Folios 74 a 81 del expediente. recurso de reposición contra el acto administrativo anterior, no hizo precisión en las reclamaciones, pues en ellas, nada se señaló de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías de los años 2008, 2009 y 2010. De otra parte, sostuvo que mediante la Resolución 025 del 8 de febrero de 2013, la administración municipal reconoció y ordenó el pago de cesantías e intereses a unos ex funcionarios de la administración central del Municipio, entre ellos, a la demandante, a quién se le reconoció y pagó la suma de $4.223.999, correspondiente a los años laborados, 2008, 2009 y 2010, ello frente a la omisión de la administración anterior de consignarlas en un fondo legalmente autorizado. Dicho acto administrativo no fue recurrido por la demandante, lo que indica que no agotó la vía gubernativa, por lo que concluyó que la señora Martha Elena García Sepúlveda quedó conforme con la decisión y en consecuencia el Municipio de Alcalá le canceló a la accionante la totalidad de las prestaciones sociales adeudadas. Adujo que no se demostró el agotamiento de la vía gubernativa por cuanto no se interpuso el recurso de reposición contra la Resolución 025 de 2013. Y frente a la Resolución 187 de 2012, si bien fue recurrida, en el recurso no se refirió a la sanción moratoria por el no pago de cesantías, prevista en la Ley 50 de 1990. Propuso como excepciones caducidad de la acción y cobro de lo debido.

3. AUDIENCIA INICIAL3

El 22 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, celebró audiencia inicial en la que resolvió las excepciones en los siguientes términos: 3 Folio 89 a 99 (i) Declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por el municipio de Alcalá, por cuanto la Resolución 200 del 25 de mayo de 2012, por la cual se resolvió el recurso de reposición, fue notificada el 1 de junio de 2012, es decir que la demandante tenía hasta el 2 de octubre de ese año para presentar la demanda, sin embargo, el 31 de agosto de 2012, se presentó la solicitud de conciliación y la constancia se expidió el 26 de noviembre de 2012, es decir, que el término se interrumpió. La demanda fue radicada el 3 de diciembre de 2012, esto es, dentro del término. En cuanto a la fijación del litigio, dispuso establecer ¿si las Resoluciones 187 de 2012 y 200 de 2012, fueron proferidas conforme a derecho con relación a las prestaciones sociales y sanciones solicitadas? De igual forma decidió declarar fallida la conciliación, incorporar y decretar pruebas, fijar fecha para la audiencia de pruebas y declarar saneado el proceso.

4. LA SENTENCIA APELADA4

El 26 de junio de 2015 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia de primera instancia mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas en los siguientes términos: PRIMERO: DECLÁRASE inhibida la Sala para emitir pronunciamiento de fondo frente a las pretensiones establecidas

con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, en razón a la ineptitud sustantiva de la demanda que se originó con el ausente e indebido agotamiento de la vía gubernativa.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones 187 del 9 de mayo de 2012 y 200 de 25 de mayo de 2012, proferidas por el Municipio de Alcalá, en cuanto desconocieron el reconocimiento y pago de las cesantías, los intereses de las cesantías, la bonificación especial de recreación y la sanción moratoria a la señora Martha Elena García Sepúlveda. 4 Folios 106 A 146 de este cuaderno.

TERCERO: ORDENAR al Municipio de Alcalá a reconocer y pagar el auxilio de cesantías y los respectivos intereses y la bonificación especial de recreación a favor de la señora Martha Elena García

Sepúlveda.

CUARTO: ORDENAR al municipio de Alcalá a reconocer y pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías de la señora Martha Elena García Sepúlveda, prevista en la Ley 244 de 1995.

QUINTO: Las sumas resultantes deberán ser ajustadas con base al índice de precios al consumidor en aplicación del último inciso del artículo 187 del CPACA.

SEXTO: CONDENAR en costas al municipio de Alcalá.

SÉPTIMO: AUTORIZAR desde este momento la devolución de los remanentes de los dineros que fueron consignados para gastos del proceso.

Lo anterior, con sustento en las siguientes consideraciones: (i). Como cuestión preliminar, precisó que no se observa en la

petición del 3 de enero de 2012 que dio lugar al acto administrativo demandado, que en la misma se haya solicitado a la administración el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y 244 de 1995, lo cual era un requisito indispensable para poder presentar la pretensión en sede judicial, sin embargo, la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995 sí fue reclamada en el recurso de reposición. En esa medida al no agotar el procedimiento administrativo frente a la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, el Tribunal se declaró inhibido para pronunciarse sobre ese aspecto. (ii). Expuso que la señora Martha García Sepúlveda laboró en el Municipio de Alcalá en un empleo de libre nombramiento y remoción, como lo es el de secretario de Salud, por tal motivo el régimen prestacional de la demandante es el aplicable a los empleados públicos del orden nacional. Así las cosas y teniendo en cuenta que la demandante ingresó a laborar el 1 de marzo de 2008, no hay duda que el régimen de cesantías aplicable a la demandante es el anualizado previsto por la Ley 344 de 1996, de acuerdo con el cual, el 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, por lo que la entidad tenía plazo para consignarlas en el respectivo fondo hasta el 15 de febrero del año siguiente junto con los intereses legales anuales del 12% anual o proporcionales por fracción. (iii). Advirtió que la Resolución 187 del 9 de mayo de 2012 proferida

por el municipio de Alcalá liquidó entre otras prestaciones el auxilio de cesantías, por el periodo del 1 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2012 más los intereses causados por dichos periodos, aspectos que fueron confirmados por la Resolución 200 de 2012. (iv). Posteriormente, encontrándose en curso el proceso, se aportó por la entidad demandada, la Resolución 025 de 2013 por medio de la cual, el ente territorial reconoció y pagó las cesantías e intereses, por un valor de $4.223.999, no obstante, no se hizo referencia al periodo cancelado, pues si bien en la resolución se indicó que los valores citados en la misma fueron discriminados en los cuadros anexos al acto administrativo, no se observa que los mismos hayan sido allegados al expediente. En tal sentido y teniendo en cuenta que dicha resolución fue expedida con posterioridad a la notificación de la demanda, y teniendo en cuenta, que no es posible establecer en el acto administrativo cuál fue el periodo reconocido, y ante la omisión de la administración de pronunciarse sobre las cesantías anteriores al 31 de diciembre de 2011, se entiende que tácitamente se desconoció el reconocimiento de las cesantías, no pudiendo ahora el Municipio expedir un nuevo acto administrativo reconociendo las cesantías, por lo anterior, se tendrá como inexistente dicha resolución. (v). Sostuvo que, por haberse vinculado la demandante al servicio del municipio de Alcalá, bajo al régimen anualizado de cesantías, obligatoriamente la administración debía reconocer no solo el pago de dicha prestación sino los intereses que se generan sobre las

mismas, pago que se debió realizar por el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2008 y el 26 de octubre de 2010, el cual no se encuentra probado que haya sido reconocido. (vi) En la Resolución 200 de 2012, se liquidó entre otras, la bonificación especial por recreación por 3 días, el periodo de vacaciones comprendido entre el 1 de marzo de 2008 y el 26 de octubre de 2010, y del 1 de enero de 2011 al 2 de enero de 2012, sin embargo, en criterio del a quo, el ente territorial desconoció el derecho a la bonificación por recreación, puesto que de conformidad con la normativa, no corresponde a 3 días, sino 6 días, más la proporción de tiempo laborado, adeudando entonces 3 días más. Lo anterior, teniendo en cuenta que la bonificación especial de recreación se causa cuando se adquiere el derecho a las vacaciones, esto es, por cada año de servicio prestado a la entidad (vii) Respecto a la sanción prevista en la Ley 244 de 1995, consideró que la señora Martha García Sepúlveda presentó derecho de petición ante la Alcaldía municipal de Alcalá con el fin de que se le reconocieran y pagaran las prestaciones sociales adeudadas, entre ellas, las cesantías, por el periodo entre el 1 de marzo de 2008 y el 2 de enero de 2012, por lo que el 3 de enero de 2012, inició el cómputo de los 65 días hábiles establecidos en la norma para dar respuesta y determinar si existió mora. Conforme a ello, la entidad dentro de los 15 días siguientes a la solicitud, debió expedir el acto administrativo de reconocimiento y

pago de las cesantías, término que se cumplía el 25 de enero de 2012, es decir, el ente territorial tenía hasta el 10 de abril de 2012 para pagar las cesantías definitivas y el pago solo fue realizado el 29 de junio de 2012, sin embargo este fue parcial, razón por la cual concluyó que la demandante tiene derecho a que se le pague 1 día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago definitivo de las cesantías. Afirmó que no hay lugar a la prescripción de la sanción por mora, prevista en la Ley 244 de 1995. Finalmente condenó en costas.

5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1. La parte demandante5: apeló la sentencia de primera instancia con el fin de que fuera revocada parcialmente con fundamento en las

siguientes razones: (i) Es procedente el reconocimiento de la sanción contemplada en la Ley 50 de 1990, pues aunque no se agotó la vía gubernativa, no se puede desconocer que esta es un derecho accesorio al pago de las cesantías, sobre el cual, sí hubo el debido agotamiento de la reclamación, por ende, la solicitud de pago de las mismas, trae consigo el de la mora, motivo por el cual, el no agotamiento en la vía gubernativa, no puede ser razón para negar dicho reconocimiento. (ii). La indemnización moratoria de cesantías tiene carácter consecuencial frente a una omisión de la administración, con relación al derecho sustancial, por ende, la solicitud del pago de las mismas implícitamente trae consigo el de la mora, no siendo

entonces obligación agotar la «vía gubernativa» en ese sentido, como lo exige el Tribunal. 5.2. Parte demandada6. La entidad demandada solicitó revocar parcialmente la sentencia teniendo en cuenta los siguientes argumentos: 5 Folios 183 a 188 6 Folio 153 a 169 (i) En primer lugar, sostuvo que, como lo consideró el Tribunal, la demandante no agotó la vía gubernativa relacionada con la indemnización de que trata la Ley 50 de 1990, razón por la cual, solicita confirmar dicha decisión. (ii) En lo concerniente a la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 no está de acuerdo con su reconocimiento, debido a que cuando se resolvió el recurso de reposición mediante Resolución No 200 de 2012, se ordenó la liquidación y pago de las prestaciones sociales adeudadas, incluyendo las cesantías e intereses de las cesantías, estas últimas por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2011 al 31 de diciembre de ese mismo año, más los intereses y cesantías proporcionales del 2012, fecha en que se terminó la relación laboral. (iii) No es acertado el análisis del Tribunal en cuanto no reconoció los pagos realizados por el municipio a la demandante, pues si bien es cierto la Resolución 025 de 2013 fue proferida con posterioridad a la presente demanda, y no se indicaron los periodos que fueron cancelados, ni se presentaron los anexos, ha de presumirse la buena fe del ente territorial al momento del pago. (iv) Dicho acto administrativo no fue apelado por la demandante, razón por la cual se entiende que está recibió a satisfacción lo

adeudado, a través de su apoderado judicial, quien por obvias razones no iba a pasar por alto que se le dejara de pagar lo adeudado a su representada, por tal motivo las cesantías y los intereses a las mismas se pagaron en su totalidad. Razón por la cual indicó que la sentencia debe ser revocada en ese sentido.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes: guardaron silencio en esta etapa procesal

7. MINISTERIO PÚBLICO: El representante del Ministerio Público ante esta Corporación se abstuvo de presentar concepto como consta en el informe secretarial en folio 219 del expediente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin restricciones.

Por lo tanto, considerando que en el presente asunto apelaron las partes, la Sala de Subsección resolverá sin limitación alguna.

2. Problema jurídico Acorde con los argumentos expuestos en los recursos de apelación, le corresponde a la Sala determinar los siguientes problemas jurídicos:  ¿se configuró la excepción de falta de agotamiento del procedimiento administrativo frente a la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la

Ley 50 de 1990, por la no consignación de las cesantías a un fondo, durante los periodos 2008, 2009 y 2010?  ¿la administración incurrió en mora en el pago de las cesantías definitivas a favor de la demandante, que dé lugar a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995?  ¿se debe tener por demostrado el pago de las cesantías y prestaciones adeudadas a la demandante, efectuado durante el curso del proceso por el municipio de Alcalá, a través de la Resolución 025 del 8 de febrero de 2013? Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) Marco normativo y jurisprudencial de las cesantías, y (ii) análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Cesantías El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»7, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.

El artículo 12 de la Ley 6ª de 19458 estipula que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado. La norma dispone

que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo. 7 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 8 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». El artículo 1º de la Ley 65 de 19469 extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1 de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. Parágrafo. - Extiéndase este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias y comisarías y Municipios […]. Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral. Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias,

establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. La citada disposición no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo. 3.2. Régimen de cesantías Ley 50 de 1990: 9 «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». Por otra parte, la Ley 50 de 199010 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 así: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a

nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. El artículo 13 de la Ley 344 de 199611 extendió el