CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2012-00673-01(3863-14)-2017

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA – Recurso de apelación RECURSO DE APELACION – Congruencia / RECURSO DE APELACION –No guarda relación lógica o grado de correspondencia para debatir lo decidido en primera instancia / RECURSO DE APELACIÓN - Debe ser congruente con lo debatido en el proceso / RECURSO DE APELACIÓN - Carece de fundamento jurídico para ser analizado [A]unque la parte demandada presentó el recurso en tiempo y por ello se le dio el impulso procesal correspondiente, lo cierto es que no satisfizo la finalidad sustancial del mismo, en la medida en que no cuenta con elementos que denoten contradicción frente a los argumentos del fallo o evidencien errores en la interpretación del tribunal acerca del régimen pensional que rige la situación de la demandante o relacionados con el fenómeno jurídico de la prescripción. En otras palabras, la alzada se ciñó a una simple reiteración de la posición expuesta en la contestación de la demanda, sin la entidad suficiente para que se pueda considerar debidamente sustentada. En suma, como se carece de elementos que permitan revisar la decisión que se apela, pues los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el tribunal expuso en su sentencia ya fueron debidamente estudiados y decididos, se está ante la presencia de una apelación fallida, situación que impone estar a lo resuelto en el fallo de primera instancia que accedió a las súplicas de la demandante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULLO 31

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., tres (03) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00673-01(3863-14)

Actor: ALINA PAJA Demandado: UNIVERSIDAD DEL VALLE Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 21 de abril de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Alina Paja en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la actuación administrativa a través de la cual la Universidad del Valle le negó la reliquidación de la pensión de jubilación.

ANTECEDENTES La demandante por intermedio de su apoderado demandó la nulidad de la Resolución 2040 de 20 de agosto de 2003 por medio de la cual el ente universitario le reconoció la pensión de jubilación; la Resolución 1311 de 29 de abril de 2004 a través de la cual modificó la anterior para tener en cuenta el aumento retroactivo; el Oficio R-0383-2011 de 28 de marzo de 2011 por el que le negó la nivelación de la pensión según los lineamientos del ente educativo; y el Oficio R-1185-2011 de 7 de octubre de 2011 que le negó la indexación de la primera mesada pensional. A título de restablecimiento del derecho como pretensiones principales deprecó que se le ordene a la entidad demandada que le reliquide su pensión de jubilación

con fundamento en el régimen especial de dicha institución y sin el tope de 20 SMLMV; que se le condene a devolverle las sumas que le dejó de pagar por reducción injustificada de su mesada y que se le indexe desde que cumplió los requisitos para jubilarse; que las sumas adeudadas se le actualicen con el IPC y se le paguen los intereses correspondientes; y que se condene al pago de perjuicios materiales y morales. A manera de pretensiones subsidiarias pidió que se le aplique la Ley 33 de 1985, tomando como ingreso base de liquidación el promedio de lo devengado en el último año de servicios incluidos todos los factores salariales, además que se indexe el valor de la primera mesada desde que culminó su labor y hasta su pago. Como hechos relató que nació el 18 de mayo de 1950; laboró en la universidad demandada por espacio de 34 años y 1 mes; adquirió la condición de pensionada desde el 1 de julio de 2003, fecha en la que se le reconoció la pensión de jubilación por medio de la Resolución 2040 de 2003. En el concepto de violación indicó que según lo estipulado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión según los acuerdos y resoluciones del consejo directivo del ente universitario. En la respuesta a la demanda la universidad indicó que la actora no tiene derecho que pueda ser convalidado según el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, porque para el 30 de junio de 1995 solo tenía 45 años de edad, razón por la cual

no le es aplicable su régimen interno. Por tanto, el reconocimiento pensional se debe efectuar según lo establecido por las Leyes 33 de 1985 y 6 de 1945, según el régimen de transición consagrado por la Ley 100 de 1993. Propuso las excepciones de carencia de derecho sustancial reclamado, inexistencia de perjuicios, prescripción trienal de las mesadas y la innominada. Tal como consta en el acta de audiencia inicial, luego de ser saneado el proceso y estando conformes las partes respecto a la no existencia de causal de nulidad que lo afectara, el despacho ponente declaró improbada la excepción previa de prescripción de las mesadas pensionales que propuso la demandada, pues su «análisis es materia de la sentencia», si se tiene en cuenta que los derechos pensionales son imprescriptibles y que lo que prescriben son las mesadas pensionales que se llegaran a reconocer. Frente a esta decisión no se interpusieron recursos. Posteriormente se verificó que entre las partes existía acuerdo en cuanto a la fecha de nacimiento de la demandante, los derechos de petición y el tiempo de servicios, y desacuerdo en lo que respecta al régimen de transición, el porcentaje, el ingreso base de liquidación y la legislación aplicable. Con ello se procedió a fijar el litigio en el sentido de establecer, si hay lugar al reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante según el régimen de la Universidad del Valle y a la pretensión subsidiaria relacionada con la revisión de los factores salariales. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en providencia de 21 de abril de

2014 accedió a las súplicas de la demanda, para reconocerle a la actora el derecho a la reliquidación pensional de conformidad con el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985 y con los factores salariales devengados en el ultimo año de servicios a partir del 1 de julio de 2003 con efectos fiscales desde el 25 de octubre de 2007 por prescripción trienal, además con el correspondiente ajuste según el IPC, el pago de intereses moratorios, la condena en costas a la demandada y la fijación de agencias en derecho. Lo anterior, porque si bien a la accionante no le era aplicable el régimen convencional creado por la universidad, porque para el 30 de junio de 1995, cuando inició la vigencia del régimen general de pensiones en el nivel territorial, solo contaba con 47 años de edad, lo cierto es que por virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en principio es beneficiaria de la Ley 33 de 1985. Pero como para el 13 de febrero de 1985, fecha en la que esta última ley cobró vigencia contaba únicamente con 15 años de prestación de servicios «sus condiciones fácticas se ajustan al régimen de transición, que del mismo modo, estableció la Ley 33 de 1985. […] Lo anterior desplaza la aplicación del régimen pensional de la Ley 33 de 1985 e impone reliquidar la pensión de la accionante bajo el régimen de transición contemplado en la misma». Además, declaró probada la excepción de prescripción trienal de las mesadas

pensionales, porque la pensión de jubilación «fue reconocida a partir del 1 de julio de 2003 (folio 4 cuaderno principal) y la solicitud primera de reliquidación pensional fue presentada el 25 de octubre de 2010 (folio 6), lo que evidencia que transcurrió un término superior a tres (3) años, por lo cual operó el fenómeno jurídico de la prescripción, y así se declarará probada dicha excepción»; por tanto, ordenó la reliquidación a partir del 1 de julio de 2003 con efectos fiscales desde el 25 de octubre de 2007. LA APELACIÓN El ente universitario demandado interpuso el recurso de alzada a fin de que, de una parte se declare probada «la excepción de prescripción de la acción», si se tiene en cuenta que la resolución que reconoció la pensión jubilatoria se emitió el 20 de agosto de 2003 y la petición de reajuste de la pensión se presentó el 25 de octubre de 2010; es decir que transcurrieron más de 3 años entre el reconocimiento y la solicitud de reliquidación. Y de otra, que se tenga en cuenta que reconoció la pensión jubilatoria con fundamento en todos los factores salariales que sirvieron de base para liquidar los aportes pensionales, tal y como lo establece la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, que ordena que en todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes, aunque no indique de forma taxativa los que se deben tener en cuenta para la

base de liquidación de la pensión de jubilación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Ministerio Público indicó que no se puede tener en cuenta la inconformidad relacionada con los factores salariales que se deben incluir en la liquidación de las pensiones reconocidas de conformidad con la Ley 33 de 1985, porque la sentencia impugnada fue clara en ordenar la reliquidación de la pensión según su régimen de transición que remite a la Ley 6 de 1946 y al Decreto 1045 de 1978. Y carece de objeto la discrepancia acerca de la prescripción, porque la decisión recurrida decidió en toda su integridad en relación con la misma. Ni la demandante ni la entidad demandada intervinieron en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES A la luz del artículo 31 de la Carta Política el principio de la doble instancia se constituye como una garantía constitucional y es por ello que para el juez es imperativo procurar su realización y plena efectividad, a fin de salvaguardar los derechos de impugnación y de contradicción que en el mismo subyacen en favor de las partes. El acceso a esta garantía procesal y la eficacia de su ejercicio no opera deliberadamente, en tanto que es necesario que el recurso de apelación sea interpuesto dentro de la oportunidad procesal pertinente y que además se encuentre debidamente sustentado, pues ello determina su eficiencia y delimita el alcance del poder decisorio del censor de segunda instancia, que se circunscribe a los puntos contenidos dentro del mismo. En efecto, de acuerdo a la finalidad de la alzada es menester que la sustentación se efectúe en forma adecuada, es decir que el recurrente manifieste los aspectos

que considera que lesionan el derecho o interés en discusión, lo que desde luego demanda un grado de congruencia inequívoco entre el fallo apelado y la fundamentación u objeto de su recurso, fuera de lo cual se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. Es así que llegado el momento de analizar el asunto propuesto en esta instancia, de conformidad con el recurso de apelación interpuesto por la universidad demandada, se observa que los reparos expresados en el mismo no guardan el grado de correspondencia que permita el examen sustancial de la providencia del a quo, en la medida en que impiden establecer los posibles yerros jurídicos en que hubiese incurrido, situación que impide que se surta el pronunciamiento de fondo pertinente. En efecto, en el presente asunto la demandante solicitó la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales el ente educativo le negó la reliquidación de la pensión de jubilación, y por su parte el tribunal en la sentencia apelada declaró la nulidad de dicha actuación, por lo que a título de restablecimiento del derecho en el numeral 3 de su parte resolutiva ordenó, que se le reliquidara la referida pensión «de conformidad con el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985 y con los factores salariales devengados en el último año de servicios, […] a partir del 1 de julio de 2003, con efectos fiscales a partir del 25 de octubre de 2007 por haber operado la prescripción trienal» (fol. 175). Sin embargo la universidad en su escrito de apelación, de un lado solicita que se

declare probada «la excepción de prescripción de la acción», porque el acto que reconoció la pensión jubilatoria se emitió el 20 de agosto de 2003 y la petición de reajuste de la pensión se presentó el 25 de octubre de 2010, y de otro que se tenga en cuenta que reconoció la pensión jubilatoria con fundamento en todos los factores salariales que sirvieron de base para liquidar los aportes pensionales, tal y como lo establece la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año. Pues bien, en cuanto a la primera inconformidad lo que inicialmente se advierte es que el recurrente incurre en una imprecisión en relación con la utilización de los vocablos jurídicos, toda vez que la caducidad es una figura jurídica que alude a la extinción de la acción, lo que se traduce en que opera ipso iure como garantía para la seguridad jurídica y el interés general, pues representa ese límite en el que se debe reclamar judicialmente un determinado derecho. Y por su parte, la prescripción dice del derecho, por manera que se constituye en el lapso con el que cuenta el administrado para adquirirlo o para que se extinga. Así mismo se debe señalar que en materia de derechos pensionales, la prescripción es inaplicable, pues al ser la pensión una prestación social de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, se torna en imprescriptible1, según los mandatos de la Carta 1 En cuanto a la imprescriptibilidad del derecho a las pensiones son ilustrativas las sentencias de la Corte Constitucional C-624 de 29 de julio de 2003, C-230 de 20 de mayo de 1998, C-198 de 7 de abril de 1999, que

coinciden en considerar que la ley no puede consagrar la prescripción del derecho a la pensión como tal, porque es un derecho de aplicación inmediata en aquellos eventos en los cuales está destinado a suplir el Política vertidos en su artículo 48, que garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social y en su artículo 53, que obliga al pago oportuno de las pensiones. Por el contrario, lo que en realidad prescribe, es el derecho a las mesadas pensionales dejadas de cobrar2. Por tanto, se debe entender que lo que la institución educativa solicita en la alzada, en unión con el medio exceptivo que propuso en la demanda y con lo que se determinó en la fijación del litigio, es la prescripción de las mesadas pensionales. Ahora bien en lo que alude a esta prescripción se advierte, que el tribunal claramente decidió al respecto en la sentencia acusada cuando expresamente indicó, que si el reconocimiento pensional se produjo a partir del 1 de julio de 2003, tal como se ordenó en la Resolución 2040 del 20 de agosto de 2003 visible a folio 4 del expediente, y la petición inicial de reliquidación pensional data del 25 de octubre de 2010 como se aprecia a folio 6; es evidente que operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal, pues transcurrieron mas de 3 años entre ambas actuaciones. Fue así como en el numeral 1 del fallo recurrido se declaró probado dicho medio exceptivo, y en el numeral 3 se ordenó el pago de los factores salariales con efectos fiscales a partir del 25 de octubre de 2007 (fols. 174 y 175).

En cuanto a la manifestación de la universidad en el sentido de que ella reconoció la pensión jubilatoria con base en la Ley 33 de 1985, igualmente se aprecia que en la sentencia impugnada expresamente se decidió al respecto, pues el a quo ciertamente ordenó la reliquidación de dicha prestación, según el régimen de transición contemplado en dicha ley, que remite a la Ley 6 de 1946 y al Decreto 1045 de 1978, y así mismo lo reiteró en su parte resolutiva, cuando en el numeral 3 condenó a la institución educativa a reliquidar la pensión «de conformidad con el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985» (fols. 172, 175 y 176). Así las cosas, aunque la parte demandada presentó el recurso en tiempo y por ello se le dio el impulso procesal correspondiente, lo cierto es que no satisfizo la mínimo vital básico de las personas de la tercera edad, no solo por su estrecha relación con el derecho al trabajo, sino porque en tratándose de personas cuya edad hace incierta una virtual vinculación laboral, su transgresión compromete la dignidad de su titular como quiera que depende de la pensión para satisfacer sus necesidades básicas. La pensión constituye un pleno desarrollo de principios y valores constitucionales que garantizan la solidaridad que debe regir en la sociedad, la protección y asistencia especial de las personas de la tercera edad, para mantener unas condiciones de vida digna, así como el derecho irrenunciable a la seguridad social, determinando a su vez una realización efectiva del valor fundante que impone la vigencia de un orden económico y social justo dentro de un Estado social de derecho.

2 Referente al tema, la Corte Constitucional en la Sentencia C-198 de 7 de abril de 1999, estima, en cuanto a la prescripción de las mesadas que bien puede la ley señalar, que si una persona no reclama en un plazo prudente el dinero que se le debe como producto de haber realizado una determinada labor, entonces, pierde el derecho a exigir ese dinero; es decir, que bien se puede establecer un término temporal para la reclamación de las distintas mesadas. finalidad sustancial del mismo, en la medida en que no cuenta con elementos que denoten contradicción frente a los argumentos del fallo o evidencien errores en la interpretación del tribunal acerca del régimen pensional que rige la situación de la demandante o relacionados con el fenómeno jurídico de la prescripción. En otras palabras, la alzada se ciñó a una simple reiteración de la posición expuesta en la contestación de la demanda, sin la entidad suficiente para que se pueda considerar debidamente sustentada. En suma, como se carece de elementos que permitan revisar la decisión que se apela, pues los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el tribunal expuso en su sentencia ya fueron debidamente estudiados y decididos, se está ante la presencia de una apelación fallida, situación que impone estar a lo resuelto en el fallo de primera instancia que accedió a las súplicas de la demandante. Por lo demás, se aprecia que en la demanda la accionante solicitó la nulidad del Oficio R-1185-2011 de 7 de octubre de 2011, a través del cual se le negó la indexación de la primera mesada pensional, y que en consecuencia tanto en las

pretensiones principales como subsidiarias, pidió el reconocimiento de dicha indexación. Sin embargo el a quo en su decisión, aunque declaró la nulidad del referido acto, omitió pronunciarse acerca del reconocimiento de dicha petición. En este punto de conformidad con la línea de la Sección3 y en la búsqueda por la salvaguarda del principio de equidad y del derecho constitucional a la seguridad social se emite manifestación al respecto, en el sentido de señalar que no hay lugar a modificar la decisión apelada, si se tiene en cuenta que a la actora no le asiste el derecho a dicho reconocimiento, porque el retiro del servicio se produjo el 30 de junio de 2003 y el reconocimiento pensional tuvo lugar desde el 1 de julio de 2003, de lo que da cuenta la Resolución 2040 del 20 de agosto de 2003 (fols. 114 y 115). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 7 de febrero de 2013, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, demandante María Stella Rojas de Beltrán, demandado: Municipio de Palmira, radicado 0268-12. Al respecto consideró: «[…] En ese orden de ideas lo primero que se recuerda frente a la indexación de la primera mesada pensional, es que si bien no existe norma expresa que la consagre, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, que el trabajador

no tiene por qué soportar las consecuencias negativas de dicha situación al tener que recibir al momento de pensionarse sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario que devengaba cuando prestaba sus servicios […]». Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A ESTÉSE A LO RESUELTO en la sentencia proferida el 21 de abril de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió a las súplicas de la demanda, instaurada por la señora Alina Paja en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la actuación administrativa a través de la cual la Universidad del Valle le negó la reliquidación de la pensión de jubilación, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Se reconoce personería al doctor Camilo Hiroshi Emura Álvarez para representar a la demandada en los términos y para los efectos del poder conferido a folios 234 del expediente. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ

VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Relatoria JORM