CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2012-00734-01(4533-17)

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO - Acreditación / REMUNERACIÓNAcreditación / BACTERIÓLOGA EN EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ESE [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad.En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.(…) [T]anto la Corte Constitucional como esté órgano colegiado, en su calidad de Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, han sostenido, en el caso de las empresas sociales del Estado, que la potestad de contratación a ellas conferida para operar mediante terceros, sólo puede llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas no puedan ejecutarse por

parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados. Las pruebas (…) permiten determinar que la demandante prestó de forma personal el servicio de bacterióloga en la ESE Antonio Nariño, por lo que se entenderá agotado dicho requisito.(…) En lo que tiene que ver con el segundo elemento de la relación laboral, obran recibos de compensación a favor de la señora Lesbia María Girón Orjuela, en los que se puede inferir que corresponde a los servicios que ella prestó como profesional universitaria (Bacterióloga) en la ESE Antonio Nariño, emitidos por la cooperativa PSP, correspondientes a algunos meses, entre los años 2005 a 2007, y por la cooperativa Fénix Salud entre el mes de mayo de 2007 a junio de 2008 (…). [P]ara la Corporación resulta suficientemente acreditado el elemento de la remuneración, pues se infiere que la demandante recibió efectivamente una contraprestación por los servicios prestados en la aludida ESE. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-00516, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. En cuanto a las compensaciones que perciben los socios de las cooperativas de trabajo asociado, ver: Corte Constitucional, sentencia C-211 de 2000. En relación a que las empresas sociales del Estado, la

potestad de contratación a ellas conferida para operar mediante terceros, sólo puede llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, ver: Corte Constitucional, Sentencia C 171 de 2012. Frente al mismo tema, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2017, Rad. 25000-23-25-000-2008-00137-01 (0727-13), M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32NUMERAL 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / LEY 79 DE 1988 / DECRETO 4588 DE 2006 / LEY 1233 DE 2008 - ARTÍCULO 7

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE

PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración /

SUBORDINACIÓN - No configuración / BACTERIÓLOGA EN EMPRESA

SOCIAL DEL ESTADO ESE

[C]omo subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos

mínimos constitucionales y laborales.(…) De acuerdo con los dichos de la testigo, y conforme a la valoración integral de la prueba, para la Sala se encuentra demostrada la subordinación y dependencia continuada en el caso de la señora Girón Orjuela. Lo anterior, por cuanto si bien es cierto esta Sala ha sostenido que el sometimiento a un horario no es por sí solo demostrativo de la existencia de una relación subordinada, lo cierto es que este hecho, aunado a que la libelista debía prestar sus servicios en las instalaciones de la ESE, con los elementos suministrados por esta y bajo sus instrucciones, en forma permanente (aproximadamente cinco años con la ESE, sin contabilizar el periodo con el ISS), son aspectos que, analizados en conjunto, permiten evidenciar el elemento de la relación laboral en cuestión, máxime cuando se afirma que estos servicios también eran prestados al área de urgencias médicas, por cuanto, se infiere, las labores que ejercía la demandante en su calidad de bacterióloga para dicha unidad requieren de una disponibilidad permanente. (…) [D]e las pruebas documentales obrantes en el proceso solo se puede concluir que la demandante laboró efectivamente en la empresa social del Estado hasta el 30 de junio de 2008, y por tanto solo se podría reconocer la existencia de la relación laboral hasta esta última fecha. NOTA DE RELATORIA: Referente a las cooperativas de trabajo asociado y las compensaciones que reciben sus asociados, ver: Corte Constitucional, C-211 de 2000.Sobre la subordinación, elemento de la relación laboral, ver: Corte Constitucional, C-386 de 2000.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 23

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE

LAS FORMAS - Configuración / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS

DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD - Configuración /

IMPRESCRIPTIBILIDAD DE APORTES PENSIONALES

[Q]uien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, supera los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar las prestaciones que de ella se derivan, en aplicación del principio de la «primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales» de que trata el artículo 53 Constitucional, perderá su oportunidad de obtenerlas, ya que dicha inactividad o tardanza será traducida en desinterés, el cual no puede soportar el Estado, en su condición de empleador. (…) [E]ste fenómeno jurídico no sería aplicable frente a los aportes para pensión, «en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, si son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales», por lo tanto, aun cuando los derechos salariales estén prescritos, por no haber sido reclamados dentro de los 3 años en que se hicieron exigibles, procederá el reconocimiento de los valores que debieron ser aportados para efectos de pensión.(…) [L]a Sala

advierte que la reclamación administrativa se radicó ante el Ministerio de Salud y Protección Social el 13 de abril de 2012, de modo que, atendiendo a que la relación laboral o contractual había finalizado el 30 de junio de 2008, es evidente que entre esta última fecha y la reclamación transcurrieron más de tres años, puesto que la fecha oportuna en que debió presentarse la solicitud que interrumpía el término prescriptivo era hasta el 1.° de julio de 2011 o el día hábil siguiente a dicha fecha. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prescripción en la órbita del contrato realidad, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter

ENTIDAD RESPONSABLE DE LA CONDENA IMPUESTA AL MINISTERIO DE

SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL POR DECLARACIÓN DE CONTRATO

REALIDAD – Ministerio de Salud y Protección Social [R]especto a la asunción de obligaciones pendientes de la ESE, que en el caso de que los recursos entregados a la fiducia no alcancen para el pago de las condenas y pasivos de la entidad, el parágrafo 1 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 señala que en los actos de liquidación de las entidades, como las ESE, se dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas,

los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos.(…) Teniendo en cuenta lo anterior, y como la ESE Antonio Nariño se encuentra jurídicamente extinguida y la sociedad Alianza Fiduciaria SA hizo entrega de los procesos judiciales, entre otros, a la FIDUPREVISORA SA para que los administrara, así como ésta asumió la representación del patrimonio autónomo, constituido para el pago de pasivos de la entidad liquidada, es esta última la que en principio tiene el deber legal de asumir el pago de las condenas en contra de aquella, salvo que los recursos entregados no alcancen para tal efecto, evento en el cual deberá realizarse el pago por el organismo que sea designado por la normativa que se profiera para dichos efectos, toda vez que a la fecha no se ha precisado dicho aspecto. Así mismo, es de resaltar que, conforme al cierre del proceso liquidatorio de la ESE, los contratos mediante los cuales se constituyeron las fiducias del patrimonio autónomo de la entidad liquidada fueron cedidos al otrora Ministerio de la Protección Social, quien en adelante actuaría como fideicomitente cesionario de los mismos. (…) En conclusión: El Ministerio de Salud y Protección Social es la entidad encargada de reconocer y pagar, los aportes para pensión de la demandante en virtud del Otrosí 11 al contrato de fiducia mercantil 013 de 2010; como quiera que le fueron entregados los procesos adelantados en contra de la extinta ESE y las demás obligaciones contenidas en

el aludido contrato.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3870 DEL 2008 / DECRETO 414 DE 2001ARTÍCULO 3 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 254 DE 2000ARTÍCULO 32 / DECRETO 410 DE 1971 – ARTÍCULO 1233

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00734-01(4533-17)

Actor: LESBIA MARÍA GIRÓN ORJUELA

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Inexistencia de relación laboral.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 28 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda presentada. DEMANDA La señora Lesbia María Girón Orjuela, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Nación, Ministerio de Salud y de la Protección Social y

formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones1:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo 110010-87943 del 2 de mayo de 2012, que negó la existencia de una relación laboral entre la demandante y la ESE Antonio Nariño, así como el pago de las respectivas prestaciones.

2. Condenar, a título de restablecimiento del derecho, a la ESE Antonio Nariño

(Liquidada) y al Ministerio de Salud y de la Protección Social a reconocer y pagar las prestaciones sociales consagradas en el Decreto 1242 de 1978, las Leyes 10 y 50 de 1990 y el Decreto 1919 de 2002, entre otros, así como en la convención colectiva de trabajo vigente, con base en el último salario que devengó, tales como: cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, primas adicionales y convencionales de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, prima técnica, prima de localización, horas extras, sanción moratoria (artículo 99 de la Ley 50 de 199 y 1 Folios 158 y 159 C1. artículo 1.° del Decreto 797 de 1949), salario del mes de septiembre y 4 días del mes de octubre de 2008, pago por aportes a salud y pensión.

3. Condenar a la demandada a pagar la indexación por las sumas que se admitan; así como a las costas y agencias en derecho.

Fundamentos fácticos2

1. La doctora Lesbia María Girón Orjuela se vinculó al ISS, Seccional Valle del Cauca como bacterióloga en el Laboratorio del CAA El Cerrito donde laboró desde

el 20 de noviembre de 1996 hasta el 25 de junio de 2003, a través de contratos de prestación de servicios.

2. Expuso que convencida que la forma de su vinculación era irregular, presentó demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral, por lo que el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira, mediante sentencia del 17 de junio de 2009 declaró la existencia de la relación laboral entre el 20 de noviembre de 1996 y el 25 de junio de 2003 y reconoció las prestaciones causadas en ese período.

Agregó que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara (Buga), a través de providencia del 30 de agosto de 2011 confirmó en su integridad la decisión de primer grado.

3. Por Decreto 1750 de 2003 expedido por el gobierno nacional, se produjo la escisión del Instituto de los Seguros Sociales y se creó la ESE Antonio Nariño CAA Cerrito, entidad en la cual la demandante siguió ejecutando sus labores como bacterióloga, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 6 de octubre de 2008.

4. Refirió que el 30 de noviembre de 2003, la ESE Antonio Nariño le informó que para prestar sus servicios en esa entidad debía afiliarse a una cooperativa de trabajo asociado. Fue así que estuvo vinculada en varias cooperativas, bajo la suscripción de convenios asociativos de trabajo.

5. Destacó que al momento de pasar a trabajar con la ESE, era beneficiaria de la última convención colectiva suscrita entre el ISS y los diferentes sindicatos de

trabajadores a los que estaban afiliados sus servidores, convención que, señaló, aún se encuentra vigente según lo dispuesto en las sentencias C-314 de 2004, C349 de 2004 y T-166 de 2006, y, por lo tanto, tiene derecho a las prestaciones allí contenidas.

6. Indicó que, pese a haber laborado durante el mes de septiembre de 2008 y los primeros 4 días del mes de octubre, no recibió retribución por el servicio prestado por parte de la Cooperativa y de la ESE aludida, por lo que a la fecha persiste la deuda.

7. Sostuvo que durante más de 5 años prestó sus servicios personales en beneficio de la ESE Antonio Nariño, en las mismas condiciones de una empleada de planta, acató los reglamentos, el horario de trabajo impuesto y las órdenes impartidas por los directivos.

8. El 13 de abril de 2012 presentó reclamación administrativa tendiente al reconocimiento de una relación laboral y el pago de todas las prestaciones sociales correspondientes. Posteriormente, la ESE Antonio Nariño mediante oficio 1101000-87943 del 2 de mayo de 2012 resolvió la petición de forma «escueta». 2 Folios 2 a 5 c. 1.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el

litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 19 de marzo de 2014.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] No hay lugar a pronunciarse en esta etapa de la Audiencia, toda vez que la NaciónMinisterio de Salud y Protección Social junto con la Alianza Fiduciaria S.A. en sus escritos de contestación de la demanda no formularon excepciones previas conforme a lo establecido por el 98 del C. de P.C., razón por la cual las excepciones formuladas se diferirán al momento de la respectiva sentencia. […]» Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] El proceso se contrae en establecer, si realmente existió contrato realidad entre la parte demandante y la demandada, resultando consecuencialmente establecer si están obligadas a pagar salarios y prestaciones sociales, y por tanto se (sic) el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad.

Determinar si la demandante era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, por lo tanto la liquidación deberá tener en cuenta esta convención. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA3

Mediante sentencia proferida el 28 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación, Ministerio de Salud y de la Protección Social, de prescripción por la que, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda en contra del PAR ESE Antonio Nariño, Alianza Fiduciaria SA, como sucesora procesal de la extinta ESE Antonio Nariño, y la excepción de inepta demanda por lo que se inhibió para decidir de fondo el reconocimiento y pago de 3 Folios 394 a 401 c. 2. aportes para pensión, las dos últimas oficiosamente. Así mismo, condenó en costas a la parte demandante. Como argumento de su decisión y luego de transcribir apartes de la sentencia C029 de 2011 proferida por la Corte Constitucional, concluyó que al momento de materializarse la liquidación de una entidad y al crearse el patrimonio autónomo, este último es el llamado a sustituir a la entidad suprimida, por lo tanto, es el Patrimonio Autónomo de Remanentes de la ESE Antonio Nariño, administrada por la Alianza Fiduciaria SA, la llamada a responder por las pretensiones de la demanda. En consecuencia, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Así mismo, precisó que el Consejo de Estado en sentencia del 9 de abril de 2014 señaló que el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de una relación laboral en un término no mayor de 3 años, contados a partir de que finalizó la relación que inicialmente se pactó como contractual. En ese orden de ideas, destacó que la demandante culminó la prestación del servicio por vínculo contractual el 6 de octubre de 2008, por lo cual tenía que haber realizado la solicitud de reconocimiento y pago de las acreencias derivadas de la relación laboral hasta el 7 de octubre de 2011, empero se radicó el 13 de abril de 2012, por lo que declaró de oficio que operó el fenómeno de la prescripción. En cuando a los aportes a la seguridad social en pensión resaltó que dada la condición periódica del derecho pensional los hace imprescriptibles. No obstante, aun cuando operó la prescripción y que en un primer término sería viable entrar a disponer lo pertinente respecto de los aportes para pensión, tampoco resulta jurídicamente acertado, comoquiera que no se agotó en debida forma la vía gubernativa ante el Patrimonio Autónomo de Remanentes de la ESE Antonio Nariño, cuya vocera es Alianza Fiduciaria SA. En ese sentido, declaró de oficio la excepción de ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa, pues la reclamación se elevó ante el Ministerio de Salud y de la Protección Social. Al respecto señaló que Alianza Fiduciaria SA no ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre las pretensiones de la demandante y refirió, además, que no hay ningún acto administrativo sobre

el cual pueda hacerse pronunciamiento judicial y, consecuentemente, control de legalidad.

RECURSO DE APELACIÓN4

La señora Lesbia María Girón Orjuela manifestó su inconformidad con la decisión proferida por el a quo y lo resumió en los siguientes puntos:  El principio de la primacía de la realidad y el contrato realidad: Afirmó que los elementos del contrato realidad fueron probados no solo con el testimonio de la señora Delia Caicedo, sino también con las copias de las sentencias proferidas por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira y del Tribunal del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga que reconocieron que existió una relación de tipo laboral con el ISS, pues dicha relación perduró en el tiempo, cuando por orden del gobierno se ordenó la escisión del ISS y pasó a laborar sin solución de continuidad a la ESE Antonio Nariño desde el 26 de junio de 2003 hasta el 6 de octubre de 2008, en idénticas condiciones laborales como lo son: el sitio de trabajo, las funciones a desempeñar, horario y jefes y bajo las mismas condiciones de 4 Folios 344 a 350, C2 subordinación al tener que acatar órdenes de los directivos y los reglamentos de la entidad. Enfatizó que la entidad demandada la presionó a vincularse a una cooperativa para poder prestar sus servicios en la ESE Antonio Nariño, con lo que se desnaturalizó el contrato de prestación de servicios. Al respecto, sostuvo que la existencia de las cooperativas de trabajo asociado se tornó en la herramienta favorita de la administración pública para vincular personal desprovisto de cualquier clase de derecho laboral, razón por la cual el gobierno nacional procedió

a expedir la Ley 1233 de 2008 y en su artículo 7. ° dispuso una serie de prohibiciones para desterrar dicha práctica.  Legitimación de la causa por pasiva de la Nación, Ministerio de Salud y de la Protección Social: Sostuvo que no está de acuerdo con el a quo al considerar que es el patrimonio autónomo el llamado a sustituir a la entidad suprimida, ESE Antonio Nariño, comoquiera que el artículo 1.° del Decreto 2752 de 2011 dispuso que era la Nación quién asumía las obligaciones laborales reconocidas e insolutas a cargo de la ESE aludida.  Fenómeno de la prescripción: Al respecto, señaló que la posición adoptada por el a quo debe aplicarse a casos en los cuales ya exista un derecho adquirido. Explicó que, sobre la prescripción trienal de los derechos laborales, esta Corporación en sentencia del 6 de septiembre de 2013, proferida en el proceso con radicado 11001-03-15-000-2013-01661-00 indicó que las obligaciones emanadas de la relación laboral y los derechos determinados no son exigibles al momento de la presentación del reclamo, sino a partir de la sentencia y su exigibilidad desde su ejecutoria. En consecuencia, es a partir de la sentencia que se constituye el derecho en cabeza del contratista y que autoriza el reclamo ante las autoridades administrativas de las prestaciones sociales reconocidas a título de indemnización.  Agotamiento de la vía gubernativa: Precisó que la reclamación administrativa la presentó ante la ESE Antonio Nariño a través de la Nación, Ministerio de Salud y de la Protección Social, toda vez que era para esa entidad

para la cual la señora Girón Orjuela trabajaba y, además, la empresa social del Estado era una entidad adscrita al citado ministerio, por lo que se debió tener como agotada la vía gubernativa. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes5 no presentaron alegatos El Ministerio Público6 guardó silencio. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. 5 Conforme consta en la constancia secretarial visible a folio 384, C2. 6 Ibídem. Cuestiones previas Antes de definir los problemas jurídicos a resolver en esta instancia, esta Sala considera relevante aclarar que, según la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, en los procesos donde se debata la existencia de una relación laboral encubierta a través de contratos de prestación de servicios, el juez administrativo debe realizar el análisis de los siguientes subtemas de acuerdo con un orden lógico, dada la naturaleza del asunto: i) en primer lugar se debe analizar si se configuran los elementos propios de una relación laboral o no, para así dar prevalencia al principio de la realidad sobre las formalidades, ii) en segundo lugar, en el evento de encontrar acreditados los presupuestos del contrato realidad, se debe proceder a resolver lo relacionado con el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales que se derivan y, iii) finalmente y, en tercer lugar, deberá abordarse el estudio del fenómeno jurídico

de la prescripción, frente a aquellos aspectos que revistan el carácter de prescriptibles y sobre los imprescriptibles, como los aportes a seguridad social en pensión. Así las cosas, al declarar probada la excepción de prescripción sin que se hubiese determinado la configuración de los elementos de la relación laboral, se desconoce el carácter imprescriptible de los aportes pensionales y, con ello, la posibilidad de su reconocimiento, dado que como ya se explicó, la segunda depende de la prosperidad de la primera. Problemas jurídicos Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿En el caso de la señora Lesbia María Girón Orjuela se configuraron los elementos propios de una relación laboral con la ESE Antonio Nariño, pese a que su vinculación se efectuó por contratos de prestación de servicios y a través de cooperativas de trabajo asociado? En caso afirmativo, 2. ¿En el presente caso hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, frente a algunos o todos los periodos en los cuales estuvo vinculada la señora Lesbia María Girón Orjuela y cómo debe restablecerse el derecho de la demandante frente a los aportes a pensión? 3. ¿Cuál es la entidad responsable de asumir la condena impuesta y si ante ella se elevó la reclamación administrativa tendiente a obtener la declaratoria de la existencia de una relación laboral que depreca?

Primer problema jurídico: ¿En el caso de la señora Lesbia María Girón Orjuela se configuraron los elementos propios de una relación laboral con la ESE Antonio Nariño, pese a que su vinculación se efectuó por contratos de prestación de servicios y a través de

cooperativas de trabajo asociado? Al respecto se sostendrá la siguiente tesis: en el caso de la señora Lesbia María Girón Orjuela se demostró fehacientemente la configuración de los tres elementos de la relación laboral. Lo anterior se sustenta en las siguientes razones: Contrato de prestación de servicios vs contrato realidad Conforme lo consagrado en el artículo 122 y 125 constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado. Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que consagra: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala).

Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto