CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2013-00091-01(0478-17)-2018

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación Para resolver el presente caso la Sala concluye que, con fundamento en tal concepción jurisprudencial la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se determinó que los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición (inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, por lo que los actos administrativos demandados deberán anularse y, como consecuencia de su anulación y a título de restablecimiento del derecho, se modificará la sentencia apelada condenando a la demandada a reajustar la mesada pensional de vejez a la demandante definiendo el ingreso base de liquidación (IBL) tomando en cuenta los factores sobre los cuales haya efectuado los aportes correspondientes (Subraya la Sala). Se tiene entonces que la señora María Amparo Díaz Martínez para el 30 de junio de 1997 contaba con 43 años de edad, lo que la hace acreedora al régimen de transición, situación ésta que fue plenamente establecida por la entidad demandada en el presente asunto y reconocida en el acto administrativo de reconocimiento pensional, lo que se traduce en que tenía derecho a pensionarse conforme a los lineamientos establecidos en la Ley 33 de 1985 tomando como base de liquidación la resultante del promedio de lo devengado en los últimos diez (10) años de servicios respecto de los factores

sobre los cuales acredite haber efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones, como lo ha definido la Corporación en la sentencia de unificación antes mencionada, teniendo en cuenta que en la certificación visible a folio 2 del cuaderno de pruebas aparecen devengados: Sueldo básico, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad y vacaciones.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de la transición pensional consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 62 DE 1985 –

ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00091-01(0478-17)

Actor: MARÍA AMPARO DÍAZ MARTÍNEZ

Demandado: UNIVERSIDAD DEL VALLE

SO. 0205 Nulidad y restablecimiento del derecho – Reliquidación pensión de jubilación CPACA. ASUNTO La Sección Segunda -Subsección Ade la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandada contra la sentencia del 11 de octubre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las súplicas de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a que se refiere el artículo 138 del CPACA, dentro del proceso seguido por MARÍA AMPARO DÍAZ MARTÍNEZ contra la Universidad del Valle.

LA DEMANDA1

Pretensiones: Solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. La Resolución 1968 de julio 13 de 2009, proferida por la Vicerrectoría Académica de la Universidad del Valle, por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación.

2. El oficio R-0368-2011 de marzo 28, por medio del cual la Rectoría de la Universidad del Valle le negó el reajuste pensional solicitado.

3. El oficio R-1164-2011 de octubre 5, por el cual la Vicerrectoría Académica de la Universidad del Valle le negó la reliquidación de la pensión y la indexación de la primera mesada pensional, en atención al régimen especial de jubilación aplicable a la mencionada institución.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: 1 Folios 38 a 74. 2 - Que se ordene a la Universidad del Valle reliquidarle la pensión teniendo en cuenta el régimen especial de la Institución, en el porcentaje de liquidación contemplado en el mismo, sin el límite legal de 20 SMLM. - Que se declare que la Universidad del Valle es administrativamente responsable por los daños materiales y perjuicios morales ocasionados,

por la suma equivalente a 100 SMLM, y por los perjuicios a las condiciones de existencia en el equivalente a 100 SMLM. - Que se condene a la Universidad del Valle a devolver las sumas dejadas de pagar como resultado de la reducción del valor de la mesada. - Que se disponga que los anteriores valores deberán ser actualizados desde el momento en que se adquirió el status pensional de conformidad con el IPC, desde la fecha del reconocimiento pensional. De manera subsidiaria, solicitó: - Que, si se considera que se debe dar aplicación a las previsiones de la Ley 33 de 1985, se tome como ingreso base de liquidación el promedio de lo devengado durante el último año de servicios incluyendo todos los factores salariales devengados, actualizando el valor de la primera mesada desde el momento en que dejó de trabajar y hasta el pago de la primera mesada. - Que a la sentencia se dé cumplimiento en los términos previstos por los artículos 192 y 195 del Cpaca, con el reconocimiento de los intereses comerciales y moratorios legales. Fundamentos fácticos2: Como fundamentos de hecho expuso los siguientes: 2 Folios 37 a 73. 3

1. La señora MARÍA AMPARO DÍAZ MARTÍNEZ nació el 20 de mayo de 1954 y laboró durante 32 años, 8 meses y 10 días para diferentes entidades del Estado, entre las que se encuentra la Universidad del Valle.

2. El status pensional lo adquirió el 31 de mayo de 2009.

3. Le pensión de jubilación le fue reconocida con la Resolución 1968 del 13 de julio de 2009.

4. La demandante se encuentra cobijada por el régimen de transición, pero la

Institución no tuvo en cuenta que le corresponde el régimen especial de jubilación, sino que le fue aplicado el régimen contenido en la Ley 33 de 1985, por lo que para liquidar su pensión se tomó como ingreso base de liquidación lo devengado durante los últimos 10 años de servicio. Normas violadas y concepto de la violación3: En la demanda se citaron como disposiciones violadas las siguientes: Artículos 11, 36, 146, 151, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993. Artículo 1 de la Ley 33 de 1985 Artículos 13, 48, 53, 58, 243, 366 de la Constitución Política de Colombia El concepto de violación de la normativa invocada contiene los siguientes

fundamentos:

1. El tipo de acción o medio de control ejercido es el de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. La demandante tiene derecho adquirido a pertenecer al régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, toda vez que cuenta con la edad y el tiempo de servicios exigidos al momento de entrar en vigencia la mencionada ley.

3. En todas las reformas pensionales, en cualquier parte del mundo, es necesario establecer un régimen de transición que se sustente 3 Folios 39 al 66. 4 precisamente en el principio de favorabilidad; en consecuencia, la expectativa de aquellas personas que se encuentren próximas a alcanzar los requisitos de tiempo de servicios y de edad para jubilarse, no es la misma de aquellas que inician una vida laboral, lo que tiene fundamento

constitucional en lo dispuesto por el artículo 53, y en lo establecido por los artículos 272 y 288 de la Ley 100 de 1993.

4. El artículo 13 de la Constitución Política consagra el derecho de Igualdad, y es evidente la desigualdad en la forma en que fue liquidada la mesada pensional de la demandante frente a otros servidores públicos de la Universidad que reciben mesadas equivalentes al 100% de su último salario, más 1/12 de la última prima, situaciones que han sido reconocidas por los mismos jueces administrativos.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4

La parte demandada presentó escrito de contestación de la demanda con el que opuso a las pretensiones y condenas propuestas por la parte actora, considerando que carecen de sustento fáctico y legal, toda vez que los actos impugnados se enmarcan dentro del ordenamiento jurídico. Afirmó que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandante no contaba con un derecho adquirido ni su situación jurídica individual se hallaba definida, pues solo contaba con 41 años de edad, es decir, tenía una mera expectativa en la medida que los beneficios pensionales se adquieren no solo con el tiempo de servicio sino además con el cumplimiento de la edad. Precisó que las disposiciones internas extralegales de la Universidad expuestas por la actora, no existen en el ordenamiento normativo, por lo tanto no generan efectos jurídicos por ser contrarios a los mandatos constitucionales y legales, lo que imposibilita su reconocimiento. 4 Folios 91 a 115. 5 Argumentó que la Constitución Política dispone que el régimen de jubilación de los empleados públicos es de rango legal por mandato expreso del artículo 150,

numeral 19, literales e y f; y que la Ley 4ª de 1992, al desarrollar el precepto constitucional y regular el marco salarial y prestacional de los servidores públicos, estableció en el artículo 10 que el régimen salarial y prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones legales carecerá de todo efecto y no generará derechos adquiridos, por lo que desapareció del ámbito jurídico el régimen pensional interno de la universidad. Manifestó que la señora Díaz Martínez no tiene derecho a jubilarse con el régimen especial de la universidad; su pensión se liquidó conforme al régimen de transición, esto es, bajo los parámetros establecidos en la Ley 33 de 1985 y con fundamento en el tiempo que le faltaba para pensionarse, aspecto este que no hace parte de la transición, tomándose por lo tanto el IBL tal como lo ordena la Ley 100 de 1993. Propuso las excepciones que calificó como «carencia de derecho sustancial reclamado, inexistencia de perjuicios, prescripción y la innominada».

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN5

El apoderado de la parte demandante alegó que no es cuestión en discusión que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 la demandante no cumplía con los requisitos que exigía el régimen especial de la universidad para acceder a la pensión de jubilación, pero sí se encontraba cobijada por el régimen de transición, como lo establece el artículo 36 de dicha ley. Lo que sostiene la demanda es que por tener más de 15 años de servicio y 35 años de edad al entrar a regir la Ley

100 de 1993, la señora María Amparo Díaz Martínez estaba incursa en el régimen de transición y por tanto le eran aplicables las normas del régimen especial al que pertenecía, que era el previsto para la Universidad del Valle, en respaldo de lo cual invocó consideraciones de la Corte Constitucional contenidas en la sentencia C-410 de 1997. Insistió en que así lo disponen los artículos 11 y 279 de la ley, según los cuales el régimen de transición se aplica a los servidores de las entidades territoriales sin 5 Folios 161 a 173. 6 restricciones distintas a las previstas en el mencionado artículo 36, es decir, que a los servidores del nivel territorial que a 1 de abril de 1994 reunieran los requisitos establecidos para su incorporación en el régimen de transición, les son aplicables las normas de carácter territorial vigentes sobre edad, tiempo de servicios y monto de la pensión fijados en él, situación que no puede ser menoscabada según las tesis de la misma Corte. Agregó que a la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, a la señora Díaz Martínez solo le faltaba cumplir con el requisito de la edad, pues tenía ya cumplido el tiempo de servicios establecido en ella. Terminó reiterando la petición subsidiaria si no prospera la principal, para que se disponga que a la demandante se le debe liquidar su pensión de jubilación por el 75% de todos los factores de salario devengados en el último año de servicios, como se encuentra previsto en la Ley 33 de 1985, pues la Universidad la liquidó en un porcentaje del 78,945% del promedio de los últimos 10 años de servicios.

A su turno, la parte demandada afirmó que la reliquidación solicitada de la pensión de la demandante es inconstitucional e ilegal. Por ello el Consejo de Estado ha esgrimido la tesis de que el régimen pensional de los servidores públicos en Colombia es de rango legal, por lo que ninguna autoridad distinta del legislador o del gobierno, puede fijar requisitos en el sistema pensional, de donde resulta que el régimen extralegal establecido por la Universidad del valle debe entenderse derogado. Finalizó diciendo que como la beneficiaria era garante del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión de jubilación debe reconocerse con sujeción a lo establecido por la Ley 33 de 1985. El Agente del Ministerio Público no rindió concepto6. La sentencia de primera instancia.7 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de sentencia proferida el 11 de octubre de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda 6 Cfr. constancia secretarial del folio 117. 7 Folios 192 a 216 del expediente. 7 declarando la nulidad de los actos administrativos acusados, y ordenó a la Universidad expedir nuevo acto administrativo con la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora María Amparo Díaz Martínez, con el 75% del salario mensual promedio que componen la base de liquidación pensional durante el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales que fueron devengados por el trabajador. El fallo ordenó a la Universidad del Valle pagar las diferencias pensionales

originadas entre la pensión reconocida y a la que tiene derecho, e indexar las sumas de dinero que resultare a deber hasta la ejecutoria de la sentencia. Denegó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandada. Trámite procesal.  Una vez avocó el conocimiento del proceso, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda con auto del quince (15) de febrero de dos mil trece (2013). (f. 76 y 77).  Dicho auto fue notificado personalmente a las partes (f.78 - 81)  El 06 de junio de 2013, la Universidad del valle mediante apoderado judicial, contestó la demanda (folios 91 a 105).  El 25 de noviembre de 2013, a las 9:00 a.m. se llevó a cabo audiencia inicial, se fijó el litigio en los siguientes términos: i) determinar si se encuentran ajustadas o no a derecho la Resolución No. 1968 de julio 13 de 2009 y los oficios No. R-0368-2011 de marzo 28 de 2011 y el oficio No. R-11642011 de octubre 5 de 2011. ii) determinar si a la señora María Amparo Díaz Martínez, cobijada con el régimen de transición le es procedente que la reliquidación de su pensión se realice conforme a la normatividad especial de la Universidad del valle. iii) De manera subsidiaria, determinar si en el caso de no ser procedente la aplicación de la normatividad especial de la Universidad del Valle, se le debe aplicar los

preceptos normativos contenidos en la Ley 33 de 1985 tomando como ingreso base de liquidación el promedio devengado en el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales (fls. 143, 144 y 145), y no se decretaron pruebas teniéndose como tales las presentadas en la demanda y su contestación. (fl.146). 8  El 19 de febrero de 2014 la parte demandante presenta alegatos de conclusión (fls. 161 a 173).  A folio 170 reposa el auto fechado 13 de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca lleva a cabo audiencia de pruebas.  El 24 de febrero de 2014, la apoderada judicial de la Universidad del Valle incoa escrito de alegatos de conclusión. (fls.174 a 176).  El 11 de octubre de 2016 se dictó sentencia de primera instancia, concediendo parcialmente las suplicas de la actora (folios 192 a 216)  El 26 de octubre el apoderado judicial de la parte demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior (folios 230 a 234).  El 5 de diciembre de 2016 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca llevó a cabo audiencia de conciliación la cual fue declarada fallida y se concede el recurso de apelación en el efecto suspensivo.  El 16 de agosto de 2017 el Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A., admite el recurso de apelación promovido por la parte demandada.  El 28 de febrero de 2018, la Sala de lo Contencioso – Administrativo.

Sección Segunda. Subsección A. mediante auto ordena correr traslado para alegar en conclusión. Del recurso Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación en cuyo escrito en primer término refirió a la acertada decisión tomada por el a quo al negar la reliquidación de la demandante de conformidad con el régimen especial de la Universidad del Valle, o sea con el 100% del salario promedio devengado en el último año de servicio, pues dio por demostrado que la actora no adquirió el derecho a la pensión antes del 30 de junio de 1997, esto es, dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia a nivel territorial del Sistema General de Pensiones establecido en la ley 100 de 1993. Por otra parte, argumentó que el fallador de primera instancia erradamente accedió a la pretensión subsidiaria al considerar que el régimen más beneficioso aplicable a la demandante es el de la Ley 33 de 1995 en su totalidad, por lo tanto para efectos de la liquidación de la pensión se debe aplicar el 75% del salario 9 promedio devengado durante el último año de servicio, lo que es contrario a lo normado en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, norma esta que establece la forma de calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del tránsito normativo, siendo por lo tanto el promedio del IBL devengado durante los últimos 10 años o del tiempo que les faltare para adquirir el derecho, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, en tratándose de la aplicación integral del régimen de transición consagrado en dicho artículo 36, para

lo cual citó lo dicho en la Sentencia SU de abril 29 de 2015, la cual se pronunció sobre el alcance del régimen de transición antes mencionado. Enfatizó en que no es cierto que los actos administrativos acusados sean contrarios a la Ley o desconozcan los principios de favorabilidad o inescindibilidad del ordenamiento aplicable, ya que el artículo 1 de la Ley 33 e 1985 y el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se complementan, por lo que no se puede afirmar razonablemente que exista un conflicto normativo ni interpretativo entre tales fuentes formales de derecho. Dijo que el a quo se equivocó igualmente al ordenar incluir todos aquellos factores salariales que fueron devengados por el trabajador, sin especificar de cuáles se trata, si estos son o no retributivos de la prestación personal del servicio de la actora, o si se refieren a la inclusión de prestaciones sociales, por lo que se trata de una condena en abstracto. Finalmente argumentó que, si no es posible el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se ha efectuado una deducción legal, tampoco es viable incluir nuevos factores en el IBL distintos a los expresamente contemplados en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad. Con base en lo anterior, solicitó que se revoque parcialmente la sentencia impugnada y en su lugar se absuelva a la demandada de las condenas impuestas en su contra en el fallo objeto de impugnación, atendiendo a que la pensión de jubilación fue reconocida con base en lo dispuesto en la ley y la Constitución

Política.

CONSIDERACIONES

10 Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 150 del CPACA, a esta Corporación le corresponde conocer el presente litigio en segunda instancia. Problema jurídico a resolver. Para adoptar la decisión en el presente caso y considerando los aspectos propuestos en el recurso de apelación, se debe definir si a la demandante le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. Respecto del régimen de transición pensional en el sistema general de pensiones, se encuentra establecido que con anterioridad a la ley 100 de 1993 el legislador fijó requisitos y condiciones para acceder a la pensión de jubilación, entre otras disposiciones, en la Ley 6 de 1945, el Decreto Ley 3135 de 1968, la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo 049 de 1990 Reglamento General del Seguro Social obligatorio de invalidez, vejez y muerte. Para tal efecto, estableció ciertos requisitos y condiciones, con lo que quiso proteger a dos grandes grupos de personas que se encontraban bajo regímenes pensionales anteriores, regímenes que quedarían insubsistentes ante la entrada en vigencia del nuevo sistema. Ciertamente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes

frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensiones. Aplicando lo anterior al presente caso y tomando en cuenta que a la señora María Amparo Díaz Martínez no le es aplicable ni el régimen especial adoptado por la Universidad del Valle en materia pensional al no tener consolidado su derecho, ni el régimen de la Ley 100 de 1993, en tanto que a la entrada en vigencia de esta última en las entidades territoriales (30 de junio de 1997), la demandante contaba 11 con 43 años de edad, su pensión se encuentra regulada por las normas vigentes en el sistema anterior, es decir, el de la Ley 33 de 1985, a la cual se hallaba afiliada. Sobre estos aspectos, el Consejo de Estado en Sentencia de unificación sostuvo:8 Como lo explica la Corte Constitucional, la Ley 33 de 1985 “aún produce efectos jurídicos para el grupo poblacional cobijado por el régimen de transición (…)”, en virtud del artículo 36 de la ley 100 de 1993 que dispone: «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.» Así, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años

de edad, si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, serán los que establecía el régimen anterior al cual se hallaban afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley, si se reúnen los anteriores requisitos para tener el derecho.9 Por otra parte, la Corte Constitucional, con la sentencia C-168 de 1995, declaró exequibles los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, fundada en que tales disposiciones no eran contrarias a lo previsto en el artículo 53 Constitucional, pues el legislador, al establecer las reglas de transición fijadas en ellos, fue más allá de la protección de los derechos adquiridos, salvaguardando las expectativas de quienes estaban próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que mostraba “una plausible política social” que se adecuaba al artículo 25 constitucional, que garantiza una especial protección del trabajo. 8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de Unificación de Jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Ref: 52001-23-33-000-2012-00143-01 de agosto 28 de 2018. 9 Ibídem. 12 Respecto de cuáles son los factores que deben definir el ingreso base de la liquidación pensional, y cuál es la unidad de tiempo por la cual debe calcularse, en

reciente sentencia de unificación jurisprudencial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentó las bases referentes que constituyen el fundamento de lo que habrá de decidirse en adelante, sosteniendo, entre otras, las siguientes tesis: «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. (Negrilla del texto).

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los

cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (Subraya la Sala).

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará 13 bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la

mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera

que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre