CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2013-00130-01(3649-16)-2017

PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE

CALIFICADA EN LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –

No da derecho a su reconocimiento la inscripción automática en carrera Reconocimiento. / PRIMA TÉCNICA - Sólo puede ser percibida por empleados en propiedad En este caso, el actor afirma que se encuentra en carrera administrativa de conformidad con la certificación que obra al folio 74 del Expediente; sin embargo, como lo dijo el Consejo de Estado en la providencia arriba citada y transcrita, la incorporación automática no es aceptada por la Sala toda vez que el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 es contrario al artículo 125 de la Constitución Política, el cual prevé que el acceso y permanencia en los cargos públicos siempre se hará por el sistema de méritos, es decir, a través de la aprobación de las diferentes pruebas que conduzcan a la obtención de la calificación más alta para ser designado en el cargo de carrera administrativa al que se esté aspirando. Entonces, si la norma que contempla la incorporación automática en carrera es inconstitucional, los actos que la entidad profirió con fundamento en ella, no tienen sustento jurídico y devienen también en inconstitucionales. En este orden de ideas resulta claro que el actor no puede reclamar los derechos propios de los empleados de carrera administrativa, como es el caso de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que la norma de inscripción automática de la cual pretende derivarla, esto es, el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, es inconstitucional por contrariar el artículo

125 de la Constitución Política y el derecho de igualdad en el acceso a la función pública. Por tanto, como el actor no logró probar el desempeño del cargo en propiedad, como resultado de un proceso de selección público y abierto, que garantizara la igualdad de condiciones entre los aspirantes, resulta innecesario verificar las demás exigencias señaladas en el artículo 4º del Decreto 2164 de 1991, para el otorgamiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. En consecuencia, se confirmará, parcialmente, la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca proferida el 26 de mayo de 2016, por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones aquí expuestas. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 14 de mayo de 2016, C.P., Luis Rafael Vergara Quintero.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1661 DE 1991 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 2164 DE 1991 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 1335 DE 1999 / DECRETO 1724 DE 1997 / DECRETO 1268 DE 1999 / DECRETO 2177 DE 2006 / DECRETO 2117 DE 1992ARTÍCULO 116

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00130-01(3649-16)

Actor: ORLANDO HIDALGO SAÑUDO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE LA DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONAL – D.I.A.N.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Prima Técnica. El empleado debe estar nombrado en propiedad e

inscrito en carrera administrativa La Sala1 procede a resolver el recurso de apelación que la parte demandante presentó contra la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca proferida el 26 de mayo de 2016, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. A N T E C E D E N T E S Orlando Hidalgo Sañudo, a través de apoderado y ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, mediante la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda contra la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, para obtener la nulidad del Oficio 100000202-001613 de 27 de diciembre de 2011 y la Resolución Nº 004145 de 7 de junio de 2012, por medio de los cuales se negó el reconocimiento de la Prima Técnica por Formación Avanzada y Experiencia Altamente Calificada2. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento de dicha prima cuyos valores deben ser indexados debidamente. Los hechos3

Se sintetizan así: el actor ingresó a la DIAN el 7 de diciembre de 1992 y actualmente desempeña las funciones de Gestor III, Código 303, Grado 03, en el

Grupo Interno de Trabajo de Investigación Aduanera I, de la División de Fiscalización, sin reportar antecedentes. 1 El proceso ingresó al Despacho el 3 de marzo de 2017 (folio 310) 2 Folio 92 3 Folio 91 Manifestó que cumple con todos los requisitos para acceder a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, de conformidad con lo señalado por el Decreto 1661 de 1991, toda vez que ostenta título de pregrado y postgrado y, además, cuenta con experiencia altamente calificada, y que desde su ingreso ocupa un cargo de profesional. Señaló que cuando entró en vigencia el Decreto 1661 de 1991 y el Decreto 1724 de 1997, era funcionario de la entidad con carácter permanente, normas que en su sentir lo cobijan y que está favorecido por el régimen de transición. Además, que cuanto entró en vigencia el Decreto 1336 de 2003, con el que se restringió el beneficio de la prima técnica, ya tenía el derecho adquirido, y que solo requería el título de postgrado y 3 años de experiencia, requisitos que cumple. Normas violadas y concepto de la violación4 Se invocaron como normas violadas el artículo 53 de la Constitución Política, los Decretos 1661 de 1991, 2164 de 1991, 1724 de 1997. Señaló que le asiste derecho al reconocimiento de la Prima Técnica, toda vez que reúne los requisitos establecidos en la disposiciones que consagraron la prima técnica que fue creada como un reconocimiento para atraer o mantener al servicio del Estado a

funcionarios o empleados altamente calificados e incentivar a aquellos que cumplieran con los requisitos para acceder a dicho reconocimiento, sin importar el cargo que estuvieran desempeñando, y que por tener el título de economista le asiste el derecho a percibirla. La oposición a la demanda5 La parte demandada se opuso a las pretensiones y para el efecto argumentó que los empleados públicos de los niveles directivo, asesor o jefes de oficina son quienes tienen el derecho al reconocimiento de la prima técnica, lo cual no se aplica al presente caso por cuanto el actor es titular del cargo de Gestor III, por tanto, de conformidad con el artículo 4, numeral 4º del Decreto 4049 de 2008, mediante el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos en la DIAN, no tiene derecho a la prima técnica. 4 Folio 95 5 Folio 143 Señaló que de conformidad con el Decreto 2177 de 2006, no es viable que los empleados públicos titulares de empleos del nivel profesional perciban el reconocimiento del incentivo, toda vez que es claro que los criterios a tener en cuenta son los previstos en dicho decreto, y de él están excluidos los que pertenecen al mencionado nivel. La sentencia de primera instancia6 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia el 26 de mayo de 2016 negó las pretensiones incoadas por la demandante y, además, lo condenó en costas al actor. Señaló que el demandante no se encuentra inscrito en carrera administrativa, ya que no obra prueba de la Comisión Nacional del Servicio Civil que lo demuestre; y que los cargos en los que se incorporó, no fueron ofertados para ser proveídos

mediante concurso público de méritos. Concluyó que para tener derecho a la prima técnica, el concepto de permanencia en el cargo, se debe entender frente al empleado que no se encuentre en provisionalidad, por tanto, la incorporación automática del demandante a la planta de personal es violatoria del artículo 125 de la Constitución Política. Agregó que el demandante no es acreedor de la prima técnica, ya que no cumple con el requisito de la experiencia altamente calificada y, además, no pertenece al sistema de carrera. Finalmente, se condenó en costas a la parte vencida en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, y fijó como agencias en derecho un salario mínimo mensual legal vigente. El recurso de apelación7 La parte demandante manifiesta en su impugnación que reúne los requisitos para que se le reconozca la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, de conformidad con el Decreto 1661 de 1991, ya que ha 6 Folio 179 7 Folio 252 adelantado estudios profesionales de pregrado y postgrado, y tiene experiencia altamente calificada, según consta en el expediente que posee la entidad. Señaló que si bien no existe una certificación de la Comisión Nacional del Servicio Civil en la que conste la inscripción en carrera administrativa de la DIAN, los documentos aportados informan que fue incorporado a la planta de personal mediante nombramiento ordinario, cuenta con los derechos de carrera y que la prueba no se valoró en ese sentido. Por último, se opone a la condena en costas teniendo en cuenta que dentro del

expediente no se encuentra demostrado su causación. C O N S I D E R A C I O N E S El Problema Jurídico De conformidad con los cargos que se formulan en el escrito contentivo del recurso de apelación presentado por la parte demandante, el problema jurídico que corresponde resolver en el sub lite, se circunscribe a establecer si el señor Orlando Hidalgo Sañudo, en su condición de Gestor III, Código 303, Grado 03, del Grupo Interno de Trabajo de Investigación Aduanera I, de la División de Fiscalización, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ocupa el cargo en propiedad y se encuentra inscrito en carrera administrativa. La Sala para el resolver el problema jurídico que se ha planteado desarrollará la siguiente metodología: en primer lugar se analizarán las normas que consagraron el derecho a percibir la prima técnica, en segundo lugar lo que al respecto ha señalado la jurisprudencia sobre el punto específico del requisito de estar en propiedad el empleado para hacerse acreedor a la mencionada prima. En tercer lugar y teniendo como guía las normas que regulan la prestación y lo que la jurisprudencia ha decantado sobre el punto en estudio, se verificará el caso concreto del demandante para determinar, con la prueba allegada al proceso, si cumple las condiciones de estar inscrita en carrera administrativa, esto es, en propiedad en el cargo, para hacerse acreedor al reconocimiento de la prima técnica. Finalmente, se resolverá el punto relacionado con las costas que también fue objeto de impugnación.

1. Requisitos para acceder a la prima técnica por formación avanzada y

experiencia altamente calificada. El caso de la DIAN De conformidad con lo señalado por el artículo 2º del Decreto Ley 1661 de 1991, uno de los criterios en virtud de los cuales se adquiere el derecho a devengar la prima técnica es la formación avanzada y la experiencia altamente calificada. Además, que se tendrían en cuenta requisitos superiores a los exigidos como mínimo para el ejercicio del cargo respectivo. En concreto, el supuesto indicado se reguló así: “(…) Criterios para otorgar la Prima Técnica (…) a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o, b) (…) Parágrafo 1º.- Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años. Parágrafo 2º.- La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite”. Posteriormente, mediante el Decreto 21648 de 1991, se reglamentó de manera parcial el Decreto Ley 1661 de 1991, en los siguientes aspectos: a. La prima técnica, se predica frente a personas que desempeñan cargos en propiedad, en los niveles ya referidos. b. El título de formación avanzada puede reemplazarse por 3 años de experiencia,

siempre que se acredite la terminación de estudios. c. Por título universitario de especialización se entiende el obtenido en estudios de postgrado, durante mínimo un (1) año. Como se observa, es requisito sine qua non que el empleado se encuentre desempeñando el cargo en propiedad, en los niveles ejecutivo, asesor o directivo para ser beneficiario de la prima técnica. Ahora, el artículo 7º del mismo decreto 2164 de 1991, confirió facultades al jefe de la entidad o junta o consejo directivo superior, para establecer las necesidades del 8 Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto 1661 de 1991. servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal, los niveles de escalas o grupos ocupacionales, dependencias y empleos susceptibles de reconocérseles la prima técnica. La norma dice lo siguiente: “Artículo 7º.- De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3 del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3 del presente Decreto. En ejercicio de esta facultad el Director de la Unidad Administrativa Especial –

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales expide la Resolución No 3682 de 16 de agosto de 1994, y con ella se establece el procedimiento para otorgar la prima técnica. Antes de señalar los aspectos principales del mencionado acto, es conveniente advertir que en vigencia del artículo 1º del Decreto 1661 de 1991 tenían derecho a la prima técnica los funcionarios y empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público y que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 2164 de 1991, por su parte, dispuso que “(…) Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de (…) Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional (…)” y en el artículo 4º (…) tendrán derechos a la prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad (…), normas estas de las cuales no cabe duda que los empleados o funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, siempre y cuando acreditaran desempeñar el propiedad, cargos de niveles ejecutivos, asesor o director y los demás requisitos legales, podían acceder al beneficio de la primara técnica. Ahora bien, a través de la Resolución No 3682 de 16 de agosto de 1994, en relación con el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, se desarrollaron los siguientes elementos: a. Los requisitos para acceder al beneficio son adicionales a los exigidos para el cargo que se ocupa, requiriéndose además un desempeño meritorio. Así lo dispone los artículos 1 y 4.1. b. Por experiencia se entienden los conocimientos, habilidades y destrezas

adquiridas en el ejercicio profesional, en el sector público y privado, y como independiente según el artículo 5.4., que agregó: “(…) Será aceptada como experiencia profesional altamente calificada, en primer lugar, la adquirida en el desempeño de los cargos del sector hacendario, (…) Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales). En segundo lugar, la adquirida en el desempeño de cargos públicos o privados con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios y en tercer lugar, la experiencia anterior a la terminación de los estudios universitarios en el sector privado en sector privado o público, caso en cual deberá ser calificada por el Director (…)”. c. La formación avanzada implica la realización de estudios de educación formal por un término mínimo de 1 año, la obtención de títulos oficiales o convalidados en la modalidad de carrera universitaria, postgrado, especialización, magíster y doctorado siempre que sean ulteriores a la formación profesional. La anterior resolución se derogó con la expedición de la Resolución No 8011 de 23 de noviembre de 1985, que dice: “ARTÍCULO 1º: CAMPO DE APLICACIÓN DE PRIMA TECNICA. La prima técnica se otorgará a los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales altamente calificados, que, de acuerdo con las necesidades específicas de la DIAN, se encuentren en las siguientes circunstancias:

1. Que desempeñen cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados; o

2. Que realicen labores de dirección o de especial responsabilidad (…)”.

El artículo 4º sobre la prima técnica por formación avanzada dijo:

“Artículo 4º. PRIMA TECNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA (…) Los requisitos para la obtención de la prima técnica son: Título de formación avanzada en programas de postgrado y tres (3) años de experiencia profesional calificada. El título de formación avanzada, cuando se acredite la terminación de los respectivos estudios, podrá compensarse por tres (3) años de experiencia altamente calificada, para un total de seis (6) años de experiencia. Para estos efectos se tendrán en cuenta las siguientes definiciones.

A. EN CUANTO A LA EXPERIENCIA.

Se entenderá por tal, los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos en entidades públicas o privadas; en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, y el ejercicio independiente de la profesión. La experiencia deberá ser por un término no menor de tres (3) años y adquirida con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios (…)”. El régimen de la prima técnica previsto en el Decreto Ley 1661 de 1991, reglamentado por el Decreto 2164 de 1991, se modificó por el Decreto 13359 de 22 de julio de 1999 con el objeto de ajustarlo, principalmente, a los niveles beneficiarios en virtud de lo estipulado en el Decreto 1724 de 1997. A su turno, a través del Decreto 1268 de 13 de julio de 1999, se estableció el régimen salarial y prestacional de la DIAN y la prima técnica se reguló en los siguientes términos:

“(…) ARTICULO 2º. PRIMA TECNICA. Consistirá en un reconocimiento económico que, a criterio del Director General de la Entidad y previa certificación de disponibilidad presupuestal, podrá ser otorgado a servidores de la contribución, en los siguientes casos:

1. Cuando desempeñen labores de jefaturas de la Dirección General, de las Secretarías, Direcciones, Oficinas, Subdirecciones, Subsecretarías, Direcciones Regionales, Administraciones y Divisiones, y mientras permanezcan en tal situación. En este caso, el monto máximo a otorgarse será hasta del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual y no constituirá factor salarial para ningún efecto. El reconocimiento de la prima a que se refiere este numeral excluye la prima de dirección y no será procedente cuando se trate de jefaturas que tengan asignada prima técnica automática.

2. Para mantener al servicio de la entidad a funcionarios que acrediten títulos de formación avanzada y experiencia altamente calificada, que se desempeñen en cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados. El porcentaje máximo que podrá ser asignado en este caso podrá ser hasta el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual y constituirá factor salarial.

El Director General de la DIAN reglamentará el procedimiento y demás condiciones necesarias para la cabal aplicación de lo dispuesto en el presente artículo. PARAGRAFO 1º. Para efectos de asignar la Prima Técnica ésta se concederá en los mismos términos y condiciones señalados en los decretos generales que

regulan la materia. PARAGRAFO 2º. Los servidores de la contribución pertenecientes al sistema específico de carrera que tengan asignada prima técnica conforme a las normas generales aplicables a los funcionarios públicos, continuarán percibiéndola en los términos y condiciones allí previstas (…)”. En ejercicio de las facultades conferidas en la disposición anterior, el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales expidió la Resolución No 2227 de 27 de marzo de 2000, por medio de la cual se establece el procedimiento y la ponderación de factores para conceder la prima técnica, destacando que por experiencia debía entenderse: 9 Por el cual se modifican los artículos 3 y 4 del Decreto 2164 de 1991 “(…) los conocimientos, la habilidades y las destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos en entidades públicas o privadas; en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, y el ejercicio independiente de la profesión. La experiencia deberá ser por un término no menor de tres (3) años y adquirida con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios…”.10 Finalmente, el artículo 1º del Decreto 2177 de 2006, por el cual se modificó el artículo 3º del Decreto 2164 de 1991, que a su vez fue modificado por el artículo 1º del Decreto 1335 de 1995, señala que para adquirir la prima técnica se requerían 5 años de experiencia altamente calificada y que no era válido compensar el título de formación avanzada por experiencia.

2. La Jurisprudencia

En este punto del análisis y teniendo en cuenta la metodología indicada, la Sala se permite traer a colación las consideraciones consignadas por la Sección Segunda, en pleno, en la sentencia11 de unificación proferida el 19 de mayo de 2016, en donde se dijo lo siguiente: “[…] La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, asume el conocimiento con la finalidad no solamente de proferir fallo de segunda instancia para el caso en concreto, sino para emitir la respectiva Sentencia de Unificación Jurisprudencial, relacionada con las controversias existentes respecto inscripción automática en el Sistema de Carrera Administrativa de la DIAN fijada por el Decreto 2117 de 199212. En razón de lo anterior, es preciso señalar que la jurisprudencia de esta Corporación ha tenido disparidad de criterios en el sentido de determinar la viabilidad de la inscripción automática en el sistema de carrera administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En efecto, esta Subsección en la Sentencia del 10 de octubre de 2013 Exp. 0375-13 Cp. Gustavo Gómez Aranguren precisó que la norma de inscripción automática de la cual se pretendía derivar el derecho al reconocimiento de la prima técnica (artículo 116 del Decreto 2117 de 1992) era inconstitucional por ser contraria al artículo 125 de la Carta Política, porque el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso a los mismos, se debía realizar previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fijaba la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

Posteriormente, mediante sentencia del 22 de mayo de 201413, se rectificó la anterior tesis, para concluir que el citado art. 116 no adolece de inconstitucionalidad, por cuanto el Decreto 2117 de 1992 que lo contiene fue expedido en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 20 transitorio de la 10 Artículo 4.A 11 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en pleno, Consejero Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 19 de mayo de 2016. Demandante: Yolima de los Ángeles Ramírez Bernal. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. 12 Por el cual se fusiona la dirección de impuestos nacionales y la dirección de aduanas nacionales en la unidad administrativa especial dirección de impuestos y aduanas nacionales y se dictan disposiciones complementarias. 13 Dictada por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Constitución Política de 1991, y que por ende los beneficios de que gozaban todas las personas que resultaron incorporadas automáticamente en virtud de tal norma, se mantenían incólumes por tratarse de derechos adquiridos. Dijo así la referida providencia: “(…) En efecto, el Decreto 2117 de 29 de diciembre de 199214 fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo transitorio 20 de la Constitución Política, cuyo tenor literal es el siguiente: ‘Artículo transitorio 20. El Gobierno Nacional, durante el término de dieciocho meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta Constitución y teniendo en

cuenta la evaluación y recomendaciones de una Comisión conformada por tres expertos en Administración Pública o Derecho Administrativo designados por el Consejo de Estado; tres miembros designados por el Gobierno Nacional y uno en representación de la Federación Colombiana de Municipios, suprimirá, fusionará o reestructurará las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional, con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional y, en especial, con la redistribución de competencias y recursos que ella establece’. Fue así como, en cumplimiento del anterior mandato, se fusionaron la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, y el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 dispuso que la planta de personal de esta última entidad debía recoger las de las dos entidades que se fusionan, con la consecuente incorporación automática e inscripción en carrera de los funcionarios respectivos15. En este contexto resulta evidente que mediante una norma derivada de la propia Carta Política (Decreto 2117 de 1992), los antiguos funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda fueron incorporados a la planta de personal de la DIAN e inscritos en carrera administrativa, con los consecuentes derechos que de ello se derivan, como es el caso de la posibilidad de ser beneficiario de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada. De esta forma, encuentra la Sala que la incorporación automática a la planta de

personal de la DIAN y al sistema de carrera administrativa de que fue objeto la actora tiene soporte en la propia Constitución Política, y los derechos que de esta circunstancia se derivan deben ser respetados; razón por la que el requisito del desempeño en propiedad del cargo, señalado por el artículo 4º del Decreto 2164 de 1991, en este caso se encuentra cumplido. (…)”. Así las cosas, se evidencia la necesidad de fijar una posición unificada de la Sección Segunda sobre este tema, el cual resulta de vital importancia, dado que uno de los requisitos –y primero que se debe verificarde la persona que aspira a ser beneficiario de la prima técnica es acreditar que desempeña el cargo en propiedad16, es decir, que está inscrito en carrera administrativa. 14 “Por el cual se fusiona la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan disposiciones complementarias”. 15 “Decreto 2117 de 29 de diciembre de 1992. ‘Articulo 116. Planta de personal e incorporación de funcionarios. La planta de personal que se expida para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberá recoger las plantas de las dos entidades que se fusionan, más los cargos necesarios para el cumplimiento de las funciones que en materia de control cambiario y de impuestos territoriales se asumen. La planta seguirá la nomenclatura señalada en el Decreto 1865 de 1992, en cuanto a los funcionarios de carrera. Los cargos de secretario general se asimilan al cargo de subdirector, los cargos de subsecretarios se asimilan al de jefe de

oficina para efectos del reconocimiento de prima de dirección. Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional. La Dirección de Impuestos Nacionales previamente a la fecha de incorporación a la nueva entidad, adoptará la nomenclatura y clasificación señalada en los incisos anteriores. Con el concepto previo y favorable de la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Para efectos de esta incorporación no se tendrán en cuenta los requisitos para ingreso, escalafonamiento, y el sistema de concursos de que trata el Decreto 1647 de 1991 y sólo se exigirá para la posesión la firma de la respectiva acta’ (Subraya la Sala)”. 16 El artículo 4 del Decreto 2164 de 1991 dispone: De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, En vista de lo anterior, esta Sala anuncia desde ya, que la incorporación automática realizada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con base en el Decreto 2117 de 1992 es inconstitucional, y que por ende las personas que se beneficiaron con tal medida no ostentan derechos de carre