CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2013-00239-01(2619-14)-2016

PRIMA TECNICA - Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN / PRIMA TECNICA POR FORMACION AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA - Marco normativo / EXPERIENCIA - Noci(cid:243)n / FORMACION AVANZADA - Estudios / PRIMA TECNICA - Beneficiarios No es suficiente con la simple antig(cid:252)edad en el cargo y, en todo caso, en las entidades en las que se reconoce este beneficio ostentan competencia para regular las formas de acreditar el requisito en estudio, atendiendo, sin lugar a duda, las exigencias establecidas en las normas de superior jerarqu(cid:237)a. En el marco propio de la DIAN, la experiencia altamente calificada fue abordada en la Resoluci(cid:243)n No. 3682 de 1994, estableciendo que por tal se tendr(cid:237)a en cuenta la lograda en cargos del sector hacendario. Y, en los actos administrativos posteriores, aunque no lo estableci(cid:243) de manera expresa, s(cid:237) advirti(cid:243) que ten(cid:237)a relaci(cid:243)n con los conocimientos, habilidades y destrezas adquiridas a travØs del ejercicio profesional en el desempeæo de cargos o en investigaci(cid:243)n tØcnica o cient(cid:237)fica, siempre que tuvieran que ver con las funciones del empleo sobre el cual se solicitaba el beneficio. Se agreg(cid:243), tambiØn, que ser(cid:237)a acreditada mediante certificaciones o constancias escritas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1661 DE 1991 - ARTICULO 2 / DECRETO 2164

DE 1991 / DECRETO 1335 DE 1999 / DECRETO 1268 DE 1999 / DECRETO 2177 DE 2006

REGIMEN DE TRANSICION - Prima tØcnica por formaci(cid:243)n avanzada y experiencia altamente calificada Lo primero que se advierte es que la prima tØcnica constituye un reconocimiento econ(cid:243)mico destinado a atraer o mantener en el servicio pœblico a personas altamente calificadas, en cargos que exijan la aplicaci(cid:243)n de conocimientos tØcnicos o cient(cid:237)ficos o en virtud de los cuales se ejerzan labores de direcci(cid:243)n o de especial responsabilidad, atendiendo ademÆs, a las necesidades de la Entidad. A partir de la lectura de la Sentencia C-018 de 1996, proferida por la Corte Constitucional, se ha sostenido que el reconocimiento de la prima tØcnica no es el resultado del ejercicio de una facultad discrecional por parte del empleador, sino que una vez cumplidos los requisitos legales se impone su otorgamiento. Con la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 4 de julio de 1997, la prima tØcnica, se circunscribi(cid:243) a los niveles directivo, asesor y ejecutivo, o sus equivalentes, bajo cualquiera de las dos modalidades previamente referidas. A su turno, el art(cid:237)culo 1” del Decreto 1336 de 2003 dispuso lo siguiente: “(…) La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrÆ asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estØn nombrados con carÆcter permanente en los

cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes (cid:243)rganos y Ramas del Poder Público. (…)”. Los citados cambios normativos y la vinculaci(cid:243)n de todas las autoridades al mandato establecido en el art(cid:237)culo 58 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica sobre los derechos adquiridos, exigi(cid:243) la configuraci(cid:243)n de disposiciones que funcionaran a manera de transici(cid:243)n, con el objeto de garantizar a todos aquellos que bajo las condiciones de la ley anterior ten(cid:237)an derecho a gozar de la prima tØcnica lo continuaran haciendo, hasta su retiro del servicio o el cumplimiento de las condiciones para su extinci(cid:243)n. El art(cid:237)culo 4” del Decreto 1724 de 1997 interpretada en el marco del ordenamiento jur(cid:237)dico en su integridad y de cara a su propia finalidad, implic(cid:243) que independientemente de la fecha en la que se solicitara la prima tØcnica, era dable continuar aplicando el rØgimen previsto en el Decreto 1661 de 1991 siempre y cuando la persona interesada reuniera los requisitos exigidos durante su vigencia. O, dicho de otro modo, no es dable entender que solo a quienes se les haya otorgado formalmente la prima antes del Decreto 1724 de 1997, bajo los requisitos del Decreto 1661 de 1991, tuvieran

derecho a continuar gozando de aquella, sino todos aquellos que materialmente cumplieran con los requerimientos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1336 DE 2003 / DECRETO 1724 DE 1997 / DECRETO 1661 DE 1991

INCORPORACION AUTOMATICA AL SISTEMA DE CARRERA - Inaplicaci(cid:243)n por inconstitucionalidad / CRITERIO DE MERITO - Acceso a la funci(cid:243)n pœblica / ESTABILIDAD - Derecho de carrera / CUMPLIMIENTO DE FALLO DE TUTELA - Incorporaci(cid:243)n e inscripci(cid:243)n automÆtica en sistema de carrera de la DIAN equivale a un nombramiento en propiedad por efecto se accede a la prima tØcnica Los derechos derivados de la carrera, como el derecho a la estabilidad laboral, se derivan no del hecho mismo de estar inscrito como funcionario de carrera (cualquiera hubiera sido la forma de vinculaci(cid:243)n), si no del hecho de haber ingresado luego de un concurso abierto y objetivo que asegure la libre e igual competencia. Una vez implementado dicho concurso tiene sentido la defensa del derecho a la estabilidad en el cargo, derecho del que no son titulares los funcionarios de libre nombramiento ni aquellos incorporados de manera “automática” a la carrera. Dado que tales funcionarios no son titulares del derecho a la estabilidad laboral, resulta claro que el nominador puede pedir en cualquier momento su renuncia o decretar su insubsistencia. Si no fuera as(cid:237) se estar(cid:237)a desvirtuando la diferencia entre quienes han ingresado luego de un concurso en el que han podido demostrar sus mayores mØritos o capacidades y quienes ocupan

sus cargos simplemente por v(cid:237)a de un privilegio legislativo o por la confianza que el nominador ha depositado en su desempeæo. En ninguno de estos dos casos puede alegarse el derecho a la estabilidad laboral. En particular, la Corte Constitucional ha seæalado que los sistemas de inscripci(cid:243)n automÆtica a carrera administrativa, a pesar de tener por objeto la estabilidad de quienes ya laboran en una entidad estatal, vulneran el ordenamiento superior, no s(cid:243)lo por su clara oposici(cid:243)n al art(cid:237)culo 125 de la Constituci(cid:243)n, sino porque con ellos se desconocen el derecho a la igualdad en el acceso a la funci(cid:243)n pœblica (arts. 13 y 40-7 C.P.) y las expectativas leg(cid:237)timas que concede la Constituci(cid:243)n de acceder a un empleo pœblico en virtud de los merecimientos de cada persona. Esta misma l(cid:237)nea jurisprudencial ha sido la que ha tenido el Consejo de Estado, incluso antes de las primeras sentencias de la Corte Constitucional sobre la materia, advirtiendo sobre la inconstitucionalidad de los sistemas de inscripci(cid:243)n automÆtica a carrera administrativa, puesto que “para gozar el amparo inherente a una carrera deben cumplirse las etapas y llenarse los requisitos que la ley seæala y que carec(cid:237)an de sentido y no tendrían razón de ser si existiese la llamada inscripción automática”. Para el caso espec(cid:237)fico de la DIAN esta l(cid:237)nea jurisprudencial tambiØn hab(cid:237)a sido expuesta en la sentencia de la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado de 10 de

septiembre de 1998 (expediente 16861), en las que tambiØn se neg(cid:243) a los demandantes la calidad de empleados de carrera apoyada en normas de inscripci(cid:243)n automÆtica. En dicha decisi(cid:243)n el Consejo de Estado ya hab(cid:237)a indicado que la inscripci(cid:243)n automÆtica a carrera prevista para la DIAN era inaplicable y por tanto no permit(cid:237)a extender los beneficios de la carrera administrativa a quienes no hab(cid:237)an concursado para sus cargos. Como se seæal(cid:243) anteriormente, esta l(cid:237)nea jurisprudencial responde ademÆs a la doctrina que en relaci(cid:243)n con la inconstitucionalidad de los sistemas de inscripci(cid:243)n automÆtica a carrera ha tenido el Consejo de Estado, tanto antes como despuØs del caso que se revisa. En este orden de ideas, la Sala aplica el criterio expuesto en las sentencias del Consejo de Estado de 22 de mayo de 2014 y 29 de enero de 2015, segœn las cuales, la incorporaci(cid:243)n e inscripci(cid:243)n automÆtica en el sistema de carrera de la DIAN ordenadas por el Decreto 2117 de 1992, equivale a un nombramiento en propiedad, para efectos de acceder a la prima tØcnica, œnicamente en consideraci(cid:243)n a la obligaci(cid:243)n de cumplir el fallo de tutela de 10 de febrero de 2016, emitido por la Secci(cid:243)n Cuarta de esta Corporaci(cid:243)n. Ello por cuanto, tal como qued(cid:243) evidenciado, no es esa la posici(cid:243)n unificada de la Secci(cid:243)n Segunda sobre

la materia, sino que mÆs bien, dicho criterio s(cid:243)lo ha sido expuesto de manera aislada, puesto que, la l(cid:237)nea que al respecto ha elaborado la jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n y que ha sido incluso asumida tambiØn por la Corte Constitucional, es la que indica la inconstitucionalidad de los sistemas de inscripci(cid:243)n automÆtica a carrera. En conclusi(cid:243)n, pese a que tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han afirmado de manera reiterada que son inconstitucionales los sistemas de inscripci(cid:243)n automÆtica a carrera administrativa, en esta oportunidad, en cumplimiento al fallo de tutela de 10 de febrero de 2016, emitido por la Secci(cid:243)n Cuarta de esta Corporaci(cid:243)n, se darÆ aplicaci(cid:243)n a la tesis jurisprudencial contenida en las sentencias del Consejo de Estado de 22 de mayo de 2014 y 29 de enero de 2015, segœn las cuales, la incorporaci(cid:243)n e inscripci(cid:243)n automÆtica en el sistema de carrera de la DIAN ordenadas por el Decreto 2117 de 1992, equivale a un nombramiento en propiedad, para efectos de acceder a la prima tØcnica. CUMPLIMIENTO DE FALLO DE TUTELA - Reconocimiento de la prima tØcnica por formaci(cid:243)n avanzada y experiencia altamente calificada / PRESCRIPCION - Trienal / PRIMA TECNICA - No constituye factor salarial En atenci(cid:243)n a las directrices del fallo de tutela de 10 de febrero de 2016 de la

Secci(cid:243)n Cuarta del Consejo de Estado, se revocarÆ la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de fecha 17 de marzo de 2014 que neg(cid:243) las pretensiones de la demanda y en lugar se accederÆ a ellas para lo cual se anularÆn los actos demandados y se ordenarÆ el restablecimiento del derecho ordenando a la Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN que reconozca y pague la prima tØcnica por formaci(cid:243)n avanzada y experiencia altamente calificada a la actora, en el 50%, segœn lo dispuesto por el Decreto 1268 de 13 de julio de 1999, por el cual se estableci(cid:243) el rØgimen salarial y prestacional de la DIAN, desde el 22 de agosto de 1991 fecha en que fue incorporada a la planta de personal en cumplimiento del art(cid:237)culo 116 del Decreto 2117 de 1992. El citado porcentaje no constituirÆ factor salarial para ningœn caso, segœn lo dispone el art(cid:237)culo 2”, numeral 1” de la citada normatividad. Dicho reconocimiento, en virtud del fen(cid:243)meno prescriptivo trienal previsto en el art(cid:237)culo 102 del Decreto 1848 de 1969, surtirÆ efectos a partir del 2 de diciembre de 2009, teniendo en cuenta para efectos de determinar su cuant(cid:237)a, con sujeci(cid:243)n a los topes legales, los estudios realizados y la experiencia adquirida en el marco de la normativa que ha venido implementando la DIAN, a travØs de las Resoluciones Nos. 3682 de 16 de

agosto de 1994, 8011 de 1995 y 2227 de 2000.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

BogotÆ, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 76001-23-33-000-2013-00239-01(2619-14)

Actor: RUBY MU(cid:209)OZ DE VARGAS

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE

IMPUESTO Y ADUANAS NACIONALES - DIAN1

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. PRIMA

TECNICA PARA EMPLEADOS DE LA DIAN POR FORMACION AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA La Sala2 procede a dar cumplimiento al fallo de tutela de 10 de febrero de 2016, emitido por la Secci(cid:243)n Cuarta de esta Corporaci(cid:243)n en el proceso de tutela 110010315000201502701003, en el que resolvi(cid:243): i) Amparar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la seæora Ruby Muæoz de Vargas; ii) Dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia de 20 de agosto de 20154, emitida en el expediente de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de la referencia, por medio de la cual el Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B, confirm(cid:243) la providencia de 17 de marzo de 2014, por la que el

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, neg(cid:243) la pretensiones de la actora orientadas a obtener el reconocimiento y pago de la prima tØcnica por formaci(cid:243)n avanzada y experiencia altamente calificada; y iii) Que en el tØrmino de 30 d(cid:237)as se profiera una nueva providencia aplicando el precedente que se encuentra contenido en las sentencias del Consejo de Estado de 22 de mayo de 20145 y 29 de enero de 20156, segœn las cuales, la incorporaci(cid:243)n e inscripci(cid:243)n automÆtica en el sistema de carrera de la DIAN 1 En adelante DIAN. 2 El proceso ingresa al Despacho con informe de la Secretar(cid:237)a de la Secci(cid:243)n Segunda de 22 de enero de 2016, visible a folio 417 del cuaderno principal del expediente. 3 Iniciado por la seæora Ruby Muæoz de Vargas contra el Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B, por haber proferido la sentencia de segunda instancia de 20 de agosto de 2015, que confirm(cid:243) el fallo de 17 de marzo de 2014, expedido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negando las pretensiones de su demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en la que solicit(cid:243) se ordene a la DIAN el reconocimiento y pago de la prima tØcnica por formaci(cid:243)n avanzada y experiencia altamente calificada. 4 Sustanciada por la suscrita ponente. 5 Proferida por la Secci(cid:243)n Segunda Subsecci(cid:243)n A, con ponencia del Consejero Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren, en el expediente

54001233300020120015101(3824-13). 6 Emitida por la Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B, sustanciada por la suscrita ponente, en el expediente 54001233300020120015201(395513). ordenadas por el Decreto 2117 de 1992, equivale a un nombramiento en propiedad. En estricto cumplimiento de la orden de tutela anteriormente descrita, se emite la presente providencia.

ANTECEDENTES

I. LA DEMANDA.- En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho7 la seæora Ruby Muæoz de Vargas acudi(cid:243)8 a esta Jurisdicci(cid:243)n para solicitar la nulidad del Oficio 100000202-000575 de 9 de abril de 2012, por medio del cual el Director de la DIAN neg(cid:243) su petici(cid:243)n de reconocimiento y pago de la prima tØcnica por formaci(cid:243)n avanzada y experiencia altamente calificada, as(cid:237) como de la Resoluci(cid:243)n No. 04156 de 7 de junio del mismo aæo que, al resolver el recurso de reposici(cid:243)n interpuesto contra dicha determinaci(cid:243)n, la confirm(cid:243). A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, solicit(cid:243) que se ordene a la entidad que le reconozca y pague de manera indexada la referida prima tØcnica, desde que adquiri(cid:243) el derecho a dicho emolumento hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia.

1.1. HECHOS.-

Los resume la Sala a continuaci(cid:243)n:

1. La actora ingres(cid:243) a laborar en la entonces llamada Direcci(cid:243)n de Impuestos Nacionales, hoy Unidad Administrativa Especial de Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), el 17 de marzo de 1977, ocupando los siguientes cargos: i) TØcnico Revisi(cid:243)n Liquidaci(cid:243)n, de 17 de marzo de 1977 a 31 de julio de 1978; ii) TØcnico Administrativo, de 1 de agosto de 1978 a 2 de junio de 1980; iii) 7 Contemplado en el art(cid:237)culo 138 de la Ley 1437 de 2011, C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 8 A travØs de apoderado legalmente constituido.

Auditor, de 3 de junio de 1980 a 15 de agosto de 1983; iv) Jefe de Secci(cid:243)n, de 16 de agosto de 1983 a 9 de agosto de 1988; v) Jefe de Divisi(cid:243)n, de 10 de agosto de 1988 a 25 de agosto de 1991; vi) Profesional Tributario, de 26 de agosto de 1991 a 16 de febrero de 1995; vii) Especialista en Ingresos Pœblicos, de 17 de febrero de 1995 a 1 de agosto de 1999; viii) Jefe de Divisi(cid:243)n, de 2 de agosto de 1999 a 30 de junio de 2003; ix) Investigador, de 1 de julio de 2003 a 21 de junio de 2004; x) Jefe de Grupo, de 22 de junio de 2004 a 17 de agosto de 2005; xi) Delegado de

Representaci(cid:243)n Externa, de 18 de agosto de 2005 a 3 de noviembre de 2008; y xii) Delegado de Representaci(cid:243)n Externa en Procesos Especiales; de 4 de noviembre de 2008 a la fecha de presentaci(cid:243)n de la demanda.

2. La demandante es Economista de la Universidad del Valle, t(cid:237)tulo que obtuvo el 28 de febrero de 1975; en 1992 se especializ(cid:243) en Gerencia Tributaria en la Universidad ICESI; y en 1999, nuevamente se especializ(cid:243) en Alta Gerencia en la

Universidad Industrial de Santander.

3. El 2 de diciembre de 2011, solicit(cid:243) a la DIAN el reconocimiento y pago de la prima tØcnica por formaci(cid:243)n avanzada y experiencia altamente calificada, alegando que si bien el Decreto Reglamentario 1724 de 19979 aument(cid:243) los requisitos para acceder a dicho beneficio, al momento de expedici(cid:243)n de dicha norma, ya reun(cid:237)a las exigencias inicialmente contempladas en el Decreto Ley 1661 de 199110, pues, para ese entonces, ya contaba con un t(cid:237)tulo de especializaci(cid:243)n y 6 aæos de experiencia adicional a la exigida para ocupar el cargo de Profesional Tributario que desempeæ(cid:243) de 26 de agosto de 1991 a 16 de febrero de 1995. La anterior petici(cid:243)n le fue negada por el Director de la DIAN a travØs de Oficio 100000202-000575 de 9 de abril de 2012, en el que argument(cid:243) que la actora no

ten(cid:237)a derecho a la citada prima tØcnica, por cuanto, al momento de solicitarla, 2 de diciembre de 2011, desempeæaba un cargo del nivel Profesional, el cual hab(cid:237)a sido excluido de dicho beneficio por el Decreto Reglamentario 1724 de 199711.

4. Contra la negativa de la entidad, la demandante interpuso, el 19 de abril de 2012, recurso de reposici(cid:243)n, en el que indic(cid:243) que el reconocimiento de la prima tØcnica no se encuentra condicionado al momento en que se presente la petici(cid:243)n ya que es un derecho que se adquiere desde el momento en que se cumpla con los requisitos establecidos en la norma. Adicionalmente expres(cid:243), que la DIAN no 9 Por el cual se modifica el rØgimen de Prima TØcnica para los empleados pœblicos del Estado. 10 Por el cual se modifica el rØgimen de Prima TØcnica, se establece un sistema para otorgar est(cid:237)mulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones. 11 Por el cual se modifica el rØgimen de Prima TØcnica para los empleados pœblicos del Estado. dio cumplimiento al rØgimen de transici(cid:243)n establecido en el Decreto Reglamentario 1724 de 1997, puesto que, para la fecha de su expedici(cid:243)n, antes del cambio normativo, ella cumpl(cid:237)a con los requisitos exigidos en el Decreto Ley 1661 de

1991.

5. A travØs de Resoluci(cid:243)n 4156 de 7 de junio de 2012, el Director de la DIAN

desat(cid:243) desfavorablemente el recurso de reposici(cid:243)n, reiterando para el efecto que la actora no ten(cid:237)a derecho a la prima tØcnica por formaci(cid:243)n avanzada y experiencia altamente calificada, por cuanto, al momento de solicitarla, 2 de diciembre de 2011, desempeæaba un cargo del nivel Profesional, el cual hab(cid:237)a sido excluido de dicho beneficio por el Decreto Reglamentario 1724 de 1997. Como raz(cid:243)n adicional para negar la solicitud agreg(cid:243), que aun aceptando que la demandante reun(cid:237)a los requisitos exigidos en el Decreto Ley 1661 de 1991, la referida prima no puede serle reconocida porque present(cid:243) la solicitud de reconocimiento de manera extemporÆnea en 2011, cuando ya estaba rigiendo una normatividad diferente que modific(cid:243) los requerimientos para ser beneficiario de la prima tØcnica, los cuales no cumple. 1.2. CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N.- En la demanda se plantea como œnico cargo el de violaci(cid:243)n normativa, el cual se formula respecto del art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 199, as(cid:237) como los Decretos 1661 de 1991, 2164 de 1991, 1724 de 1997 y 1336 de 2003, que regulan lo concerniente a la prima tØcnica de manera general. Alega la actora, que al negarle su solicitud de reconocimiento y pago de la prima tØcnica por formaci(cid:243)n avanzada y experiencia altamente calificada, la DIAN

desconoce el Decreto Reglamentario 1724 de 1997 que estipula un rØgimen de transici(cid:243)n en virtud del cual, si bien se reducen los niveles de empleos beneficiarios de la aludida prima, tambiØn se consagra un rØgimen de transici(cid:243)n (art. 4) que permite que aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima tØcnica, continœen disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pØrdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. Explica, que a ella la cobija el aludido rØgimen de transici(cid:243)n, puesto que, al momento de expedirse el Decreto Reglamentario 1724 de 1997, reun(cid:237)a los requisitos para acceder a la prima tØcnica por formaci(cid:243)n avanzada y experiencia altamente calificada, respecto del cargo de Profesional Tributario desempeæ(cid:243) de 26 de agosto de 1991 a 16 de febrero de 1995, segœn lo normado en la legislaci(cid:243)n anterior contenida en el Decreto Ley 1661 de 1991, ya que, ademÆs del t(cid:237)tulo de especializaci(cid:243)n en Gerencia Tributaria, para ese entonces ya contaba con mÆs de 6 aæos de experiencia relacionada con las funciones del empleo.

II. OPOSICI(cid:211)N A LA DEMANDA.- Para oponerse12 a las pretensiones de la demanda, la DIAN argumenta que el nombramiento de la actora es de carÆcter provisional, por lo que no cumple con el

primer requisito a verificar para efectos de determinar si tiene derecho a la prima tØcnica, que es estar nombrado en propiedad en el cargo respecto del cual se solicita el beneficio aludido. Por otra parte sostiene, que ella no es beneficiaria del rØgimen de transici(cid:243)n contemplado en el art(cid:237)culo 4 del Decreto Reglamentario 1724 de 1997, puesto que, para la fecha de su expedici(cid:243)n no le hab(cid:237)a sido otorgada la prima aludida y s(cid:243)lo la reclam(cid:243) en el aæo 2011. As(cid:237) mismo argumenta, que la demandante no acredit(cid:243) tener experiencia altamente calificada, pues, no prob(cid:243) que en el desempeæo de los cargos que ha ocupado haya realizado funciones o tareas especialmente cualificadas o especializadas. Por œltimo, expresa que la actora no tiene derecho a la prima tØcnica porque no ha desempeæado cargos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo como se exige a partir del Decreto 1724 de 1997.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- 12 Folios 204-223 del cuaderno principal del expediente.

En audiencia de 17 de marzo de 201413, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resuelve negar las pretensiones de la demanda fundamentalmente porque la actora no acredit(cid:243) estar nombrada en propiedad como lo exigen los decretos que regulan el reconocimiento de la prima de servicios. Al respecto indica, que si bien en el expediente se demostr(cid:243) que en virtud del art(cid:237)culo 11614 del Decreto

2117 de 199215, la demandante fue incorporada e inscrita automÆticamente en la carrera administrativa de la DIAN, dicho trÆmite no equivale a un nombramiento en propiedad, el cual s(cid:243)lo es fruto de haber superado un concurso de mØritos. Por otra parte, a partir del precedente jurisprudencial de esta Corporaci(cid:243)n contenido en la sentencia de 10 de octubre de 201316, argumenta que desde la Constituci(cid:243)n de 1991, cuyo art(cid:237)culo 125 estatuye que el mØrito es el pilar de la carrera administrativa, el ingreso a dicho sistema s(cid:243)lo puede darse previa superaci(cid:243)n del respectivo concurso pœblico, por lo que las inscripciones automÆticas son inconstitucionales; raz(cid:243)n por la cual, tambiØn dispone inaplicar el art(cid:237)culo 116 del Decreto 2117 de 1992 a que se ha hecho referencia.

IV. RECURSO DE APELACI(cid:211)N.- Contra la sentencia de primera instancia la parte actora interpone recurso de apelaci(cid:243)n17, el cual sustenta argumentando en primer lugar, que para efectos de acceder a la prima tØcnica, ella no ten(cid:237)a que cumplir con el requisito de estar nombrada con carÆcter permanente, pues, esta exigencia fue consagrada por el Decreto Reglamentario 1724 de 1997, el cual no le aplica a su situaci(cid:243)n, ya que al estar cobijada por el rØgimen de transici(cid:243)n consagrado en el art(cid:237)culo 4 ejusdem, le

es aplicable el Decreto Ley 1661 de 1991. 13 El acta de la audiencia obra a folios 274-290 del cuaderno principal del expediente. El disco compacto (CD) contentivo del audio y el video de la audiencia se encuentra a folio 273. 14 Art(cid:237)culo 116. Planta de Personal e Incorporaci(cid:243)n de Funcionarios. La planta de personal que se expida para la Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberÆ recoger las plantas de las dos entidades que se fusionan, mÆs los cargos necesarios para el cumplimiento de las funciones que en materia de control cambiario y de impuestos territoriales se asumen. La planta seguirÆ la nomenclatura seæalada en el Decreto 1865 de 1992, en cuanto a los funcionarios de carrera. Los cargos de secretario general se asimilan al cargo de subdirector, los cargos de subsecretarios se asimilan al de jefe de oficina para efectos del reconocimiento de prima de direcci(cid:243)n. Para efectos de la incorporaci(cid:243)n a la nueva planta de la Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderÆ realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarÆn automÆticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional. La direcci(cid:243)n de Impuestos Nacionales previamente a la fecha de incorporaci(cid:243)n a la nueva entidad, adoptarÆ la nomenclatura y clasificaci(cid:243)n

seæalada en los incisos anteriores. Con el concepto previo y favorable de la Direcci(cid:243)n General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y CrØdito Pœblico. Para efectos de esta incorporaci(cid:243)n no se tendrÆn en cuenta los requisitos para ingreso, escalafonamiento, y el sistema de concursos de que trata el Decreto 1647 de 1991 y s(cid:243)lo se exigirÆ para la posesi(cid:243)n la firma de la respectiva acta. 15 Por el cual se fusiona la direcci(cid:243)n de impuestos nacionales y la direcci(cid:243)n de aduanas nacionales en la unidad administrativa especial direcci(cid:243)n de impuestos y aduanas nacionales y se dictan disposiciones complementarias. 16 Con ponencia del Consejero Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren, emitida en el expediente 250002325000201110009401(0375-13). 17 Folios 295-303 del cuaderno principal del expediente. De otro lado asegura, que en el caso de la DIAN, por tener un sistema especial de carrera administrativa, no le es aplicable el criterio jurisprudencial segœn el cual las normas que disponen inscripciones automÆticas en la carrera administrativa son inconstitucionales, puesto que, contrar(cid:237)an el art(cid:237)culo 125 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica.

V. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N ANTE EL CONSEJO DE ESTADO.- La parte actora18, as(cid:237) como el extremo accionado de la litis19, presentaron sus respectivos alegatos de segunda instancia, reiterando en todas sus partes los

argumentos expuestos ante el a quo; raz(cid:243)n por la cual se releva la Sala de realizar un recuento de ellos.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO P(cid:218)BLICO.- El Ministerio Pœblico rindi(cid:243) concepto a travØs de su Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporaci(cid:243)n, quien20 solicita despachar de manera desfavorable las pretensiones de la demanda, puesto que la actora no demostr(cid:243) estar nombrada en propiedad en la DIAN, ya que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Jurisdicci(cid:243)n de lo Contencioso Administrativo, el Decreto Ley que orden(cid:243) su inscripci(cid:243)n automÆtica a dicha entidad, es inconstitucional por ser contraria al art(cid:237)culo 125 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991.

CONSIDERACIONES.

Atendiendo a los argumentos expuestos por la parte demandante, los motivos de oposici(cid:243)n aducidos por la parte accionada, los razonamientos del Ministerio Pœblico y el material probatorio obrante en el expediente, as(cid:237) como la orden de tutela contenida en el fallo de 10 de febrero de 2016, emitido por la Secci(cid:243)n Cuarta 18 Folios 326-330 del cuaderno principal del expediente. 19 Folios 346-351 del cuaderno principal del expediente. 20 Mediante memorial de 27 de abril de 2015, visible a folios 353-360 del cuaderno principal del expediente. de esta Corporaci(cid:243)n, la Sala decidirÆ el asunto sometido a su consideraci(cid:243)n en el siguiente orden: (i) Plant