CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2013-00337-01(4140-16)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia 28 de agosto de 2018 La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. […] La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación

del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)”. La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. […] La señora (…) no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque: i) el reconocimiento pensional se hizo bajo el régimen del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 (arts. 21, 33 y 34), por ser más favorable, y los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar su pensión fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994; ii) en el evento que su pensión de jubilación hubiera sido reconocida con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicarían como fuente normativa la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Magistrado ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00337-01(4140-16)

Actor: DILIA FRANZ VALENCIA

Demandado: UNIVERSIDAD DEL VALLE

Referencia: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 28 DE AGOSTO DE 2018 – EL IBL DEL INCISO TERCERO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – SOLO SE

INCLUYEN LOS FACTORES SALARIALES SOBRE LOS QUE SE HAYAN

EFECTUADO LOS APORTES O COTIZACIONES AL SISTEMA GENERAL DE

PENSIONES.

ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 15 de marzo de 2016 por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Dilia Franz Valencia contra la Universidad del Valle.

I. ANTECEDENTES La demanda La señora Dilia Franz Valencia a través de apoderado, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 3059 de 9 de diciembre de 2008, proferida por la Rectoría de la Universidad del Valle, por medio de la cual se le reconoció una pensión de jubilación. - Oficio R-0380-2011 de 28 de marzo de 2011, mediante el cual la Rectoría de la Universidad del Valle negó el reajuste de la pensión. - Oficio R-1163-2011 de 5 de octubre de 2011, a través del cual la Vicerrectoría Académica de la Universidad del Valle negó la reliquidación de la pensión y la

indexación de la primera mesada pensional, en atención al régimen especial de jubilación de la mencionada institución. A título de restablecimiento del derecho, pidió que: - Se ordenará a la Universidad del Valle reliquidar la pensión de jubilación reconocida a su favor teniendo en cuenta el régimen especial de la institución, de acuerdo con el porcentaje de liquidación establecido en el mismo, sin el límite legal de 20 SMLM. - Se condenará a la Universidad del Valle a devolver las sumas dejadas de pagar como resultado de la reducción del valor de la mesada. - Se declarará que la Universidad del Valle es administrativamente responsable por los daños materiales y perjuicios morales ocasionados, así como por los perjuicios a las condiciones de existencia, “al insistir en rebajar el monto de la pensión”. En consecuencia, pidió que se ordene el pago de una suma equivalente a 100 SMLM por cada concepto. - Que se dispusiera que los anteriores valores deben actualizarse desde el momento en que se adquirió el estatus pensional de conformidad con el IPC certificado por el DANE, hasta la fecha en que se haga efectiva la reliquidación pensional. De manera subsidiaria, solicitó que en caso de considerarse que la pensión de jubilación se rige por la Ley 33 de 1985, la misma se reliquide tomando como ingreso base de liquidación el promedio de lo devengado durante el último año de servicios incluidos todos los factores salariales devengados, actualizando además el valor de la primera mesada desde el momento en que se retiró del servicio y hasta el pago de la primera mesada. Por último, pidió que se dé cumplimiento a la sentencia conforme lo dispuesto en

los artículos 192 y 195 del CPACA, con el reconocimiento de los intereses comerciales y moratorios legales. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: La señora Dilia Franz Valencia nació el 26 de diciembre de 1951. Prestó sus servicios a la Universidad del Valle durante 29 años y 33 días, y consolidó su estatus pensional el 30 de noviembre de 2008. Mediante la Resolución 3059 de 9 de diciembre de 2008 la Universidad del Valle reconoció a su favor una pensión de jubilación, a partir del 30 de noviembre de 2008, equivalente al 78,6 % del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios, en aplicación de lo previsto en “la Ley 33 de 1985”. El 22 de octubre de 2010 la accionante solicitó a la institución educativa la reliquidación de la pensión de jubilación, es decir, que se aplicara el régimen especial de jubilación de la universidad contenido en el Acuerdo 004 de 1984, en los términos del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, respetando los principios de favorabilidad, confianza legítima y los derechos adquiridos, de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010. La anterior petición fue negada a través del Oficio R-0380-2011 de 28 de marzo de 2011. El 8 de junio de 2011 la demandante pidió a la Universidad del Valle que reliquidara la pensión de jubilación reconocida a su favor, tomando como ingreso

base de liquidación el promedio de lo devengado durante el último año de servicios y que adicionalmente, se indexara la primera mesada pensional. Dicha solicitud fue negada mediante el Oficio R-1163-2011 de 5 de octubre de 2011. La parte actora sostuvo que la señora Franz Valencia se encuentra amparada por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, de modo que le es aplicable el régimen especial de jubilación de la Universidad del Valle; no obstante, la institución no tuvo en cuenta tal situación y le reconoció una pensión de jubilación en los términos dispuestos en “la Ley 33 de 1985”. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política: artículos 13, 48, 53, 58, 243 y 366. Ley 33 de 1985: artículo 1. Ley 100 de 1993: artículos 11, 36, 146, 151, 272, 288 y 289. Ley 446 de 1998: artículo 16. Ley 1395 de 2010: artículo 115. Ley 1437 de 2011: artículos 91, 137, 138, 152, 156, 161, 162, 164, 165, 166, 171, 172, 192 y 195. Al explicar el concepto de violación se señaló que: La Universidad del Valle tiene un régimen especial para que sus servidores públicos se jubilen, el cual se encuentra contenido en el Acuerdo 004 de 1984, y las Resoluciones 119 del 22 de abril de 1976 y 260 de la misma anualidad, proferidas por el Consejo Directivo.

Dicho régimen prevé que tienen derecho a una pensión de jubilación los empleados públicos no docentes que acrediten 20 años de servicios y 50 años de edad, de la siguiente manera: “- Quien haya prestado sus servicios continuos o discontinuos de 5 a 10 años se jubilará con el 80% del último salario; - De 10 a 15 años con el 90%; - De 15 a 20 años con el 100%”. Asimismo, se establecen como requisitos para que el personal docente de la Universidad acceda a la pensión, el cumplir 50 años de edad y 20 años de servicio en entidades del Estado, en estos rangos: “- de 0 a 5 años el 75% más 1/12 de la última prima; - de 5 a 10 años el 80% más 1/12 de la última prima; - de 10 a 15 años el 90% más 1/12 de la última prima; - de 15 a 20 años el 100% más 1/12 de la última prima”. La parte accionante precisó que los actos administrativos que le dieron origen al régimen especial de jubilación de la Universidad del Valle nunca han sido demandados, por lo que su legalidad sigue intacta y sus efectos jurídicos vigentes. Indicó que para el caso de la demandante, a pesar de que nunca se ha controvertido que cumple con los requisitos del régimen especial de la Universidad del Valle, fue equivocadamente pensionada al aplicarle la “Ley 33 de 1985”, lo que vulnera su derecho a la igualdad frente a otros servidores públicos de dicha institución, que reciben mesadas equivalentes al 100% de su último salario. Contestación de la demanda La Universidad del Valle, actuando a través de apoderado, se opuso a las

pretensiones de la demanda1: Sostuvo que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995), la demandante no tenía un derecho adquirido ni su situación jurídica individual se hallaba definida, pues solo contaba con 43 años y 19 años de servicio, es decir que poseía una mera expectativa respecto al régimen especial pensional de la Universidad, en la medida que los beneficios pensionales se adquirían con 50 años de edad y 20 años de servicio. Precisó que las disposiciones internas extralegales de la Universidad no existen en el ordenamiento jurídico, por lo que no generan efectos al ser contrarias a los mandatos constitucionales y legales; circunstancia que impide el reconocimiento de pensiones de jubilación con fundamento en las mismas. Manifestó que la Constitución Política dispone que el régimen pensional de los empleados públicos es de rango legal por mandato expreso del artículo 150, numeral 19, literales e y f; y que la Ley 4ª de 1992, al desarrollar el precepto constitucional y regular el marco salarial y prestacional de los servidores públicos, estableció en el artículo 10 que el régimen salarial y prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones legales carece de todo efecto y no genera derechos adquiridos. Por consiguiente, el régimen pensional interno de la universidad desapareció del ámbito jurídico. Adujo que la señora Dilia Franz Valencia no tiene derecho a pensionarse con el régimen especial de la universidad y que la pensión reconocida a través de la Resolución 3059 de 9 de diciembre de 2008 se liquidó, pese a que la actora era

beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bajo los parámetros establecidos en esa misma Ley, por favorabilidad, toda vez que la tasa de reemplazo era más alta que la que se obtenía al aplicársele la Ley 33 de 1985. Propuso las excepciones que denominó como: “carencia de derecho sustancial reclamado, inexistencia de perjuicios, prescripción y la innominada”. 1 Folios 94 a 100. Audiencia inicial El 2 de diciembre de 2013 se llevó a cabo la audiencia inicial en la que se saneó el proceso, se resolvió sobre las excepciones, se fijó el litigio y se decretaron pruebas2. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 15 de marzo de 2016 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos3: Estudió en primer lugar si la demandante tenía derecho a que su pensión de jubilación se reliquidara conforme al régimen especial pensional de la Universidad del Valle, esto es, el previsto en el artículo 21 de la Resolución 119 de 1976, toda vez que la actora al momento de su renuncia ostentaba la condición de empleada pública no docente, al desempeñarse en el cargo de Técnico de la Escuela de Salud Pública de la Universidad del Valle. Adujo que para el 30 de junio de 1997 (dos años siguientes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993) la accionante solo contaba con 45 años de edad y el régimen especial de la Universidad exigía como requisito para adquirir la

pensión de jubilación acreditar 50 años de edad, por ende, no era beneficiaria del mismo. Procedió a verificar la posibilidad de aplicar a la demandante el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, para con ello definir si se accedía o no a las pretensiones subsidiarias de la demanda, relativas con la reliquidación de la pensión. Afirmó que al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones la señora Dilia Franz Valencia tenía más de los 35 años de edad y de los 15 años de servicio exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria del régimen de transición, de modo que su pensión debía reconocerse por favorabilidad, conforme lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y liquidarse con el 2 Folios 112 a 117. 3 Folios 156 a 196. 75% del promedio de todos los factores devengados durante el último año de servicio, de acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010. Añadió que no es procedente acceder a la indexación de la primera mesada, puesto que no existió devaluación de la moneda, teniendo en cuenta que la demandante se retiró del servicio el 29 de noviembre de 2008 y el reconocimiento pensional se efectuó a partir del día siguiente, a través de la Resolución 3059 de 9 de diciembre de 2009. Declaró la nulidad parcial de los actos mediante los cuales se reconoció y reajustó la pensión y, en consecuencia, ordenó a la entidad accionada la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante, con el 75% del promedio de todo lo

devengado durante el último año de servicio. Adicionalmente, facultó a la Universidad para efectuar el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordenó y sobre los cuales no se hubiese realizado la deducción legal. Condenó en costas a la parte demandada, de conformidad con el artículo 188 del CPACA. Fundamento del recurso de apelación La parte demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia de 15 de marzo de 2016, que sustentó de la siguiente manera4: Alegó que el A quo no tuvo en cuenta que la transición de la Ley 100 de 1993 no incluye el ingreso base de liquidación, tal como lo ha definido la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. Manifestó que toda pensión debe liquidarse a partir de los factores efectivamente cotizados, pues de lo contrario se estarían vulnerando los principios de solidaridad e igualdad que rigen la seguridad social. Enfatizó que en la sentencia recurrida se ordenó incluir todos los factores devengados por la actora durante el último año de servicios, sin decir 4 Folios 202 a 207. concretamente cuáles son ni analizar previamente si estos retribuyen o no de manera directa la prestación del servicio. Indicó que para efectos de la liquidación de la pensión no pueden tenerse en cuenta las vacaciones, prima de vacaciones, bonificación de recreación y el subsidio de transporte que percibía la actora, pues no constituyen salario. Solicitó que se revoque la decisión del A quo y que se nieguen las pretensiones de la demanda. Alegatos de conclusión Mediante auto del 7 de diciembre de 2016, se corrió traslado a las partes para que

presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto5. La parte demandada señaló que la accionante al solicitar el reconocimiento de la pensión de jubilación pidió que como beneficiaria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se le aplicara el régimen que le fuera más favorable. En esos términos, la entidad procedió a liquidar la mesada pensional conforme lo previsto en la Ley 100 de 1993, tal como se indicó en el acto de reconocimiento. Reiteró en todo lo demás los argumentos expuestos en el recurso de apelación6. El Ministerio Público solicitó que, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio económico y de los derechos de las garantías fundamentales, se modifique la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por razón a que si bien la actora es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la pensión se le reconoce con fundamento en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que para efectos de la liquidación no es posible incluir la bonificación de recreación por cuanto no es un factor salarial, mientras que se debe incluir el subsidio de transporte, que sí lo es7. La parte demandante guardó silencio. 5 Folio 222. 6 Folios 232 a 234. 7 Folios 236 a 244.

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico De acuerdo con lo expuesto, en los términos del recurso de apelación, el problema jurídico a resolver en el presente caso se contrae a definir si: ¿Tiene derecho la señora Dilia Franz Valencia, beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? Hechos probados La señora Dilia Franz Valencia nació el 26 de diciembre de 1951, conforme se lee en la copia de la cédula de ciudadanía que reposa en el expediente9. La accionante prestó sus servicios a la Universidad del Valle del 1 de noviembre de 1975 al 29 de noviembre de 2008, por un periodo de 33 años y 29 días, conforme se acredita en la certificación expedida el 10 de febrero de 2014 por la División de Recursos Humanos de la Universidad10. Mediante la Resolución 3059 de 9 de diciembre de 2008, la Universidad del Valle en aplicación de los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 reconoció a favor de la demandante una pensión de jubilación, a partir del 30 de noviembre de 2008, 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

9 Folio 2. 10 Folio 8 del cuaderno número 3 de antecedentes administrativos. Información suministrada también el acto administrativo de reconocimiento pensional que obra a folios 3 a 5 del expediente. en cuantía equivalente al 78,6% de lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento (30 de noviembre de 1998 a 29 de noviembre de 2008), esto es, $1.465.32111. El 22 de octubre de 2010 la señora Franz Valencia solicitó al ente universitario “la reliquidación de la pensión de jubilación y la consecuente nivelación al 100% del valor del último salario recibido, más 1/12 de las últimas primas”. Esto, en aplicación del régimen de pensiones de la Universidad previsto en el Acuerdo 004 de 1984 y las Resoluciones 119 de 22 de abril de 1976 y 260 de esa misma anualidad12. A través del Oficio R-0380-2011 de 28 de marzo de 2011, la entidad demandada negó la aplicación del régimen pensional de la Universidad a la demandante13. El 8 de junio de 2011 la actora pidió a la Universidad del Valle la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta al calcular el ingreso base de liquidación, el promedio de lo devengado en el último año de servicios, como lo exige el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y que, además, se indexara la primera mesada pensional14. Mediante el Oficio R-1163-2011 de 5 de octubre de 2011, la entidad accionada negó a la actora la solicitud de reliquidación e indexación de la primera mesada

pensional15. Caso concreto Para dar solución al caso concreto y responder el problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio de la situación particular de la demandante de la siguiente manera: i) El régimen pensional aplicable en el acto de reconocimiento; ii) Del principio de favorabilidad; y, iii) El derecho a la reliquidación pensional bajo el régimen de transición. i) El régimen pensional aplicable en el acto de reconocimiento 11 Folios 3 a 5. 12 Folios 6 a 18. 13 Folios 23 a 28. 14 Folios 29 a 31. 15 Folios 32 - 33. De acuerdo con lo probado, es indiscutible que la señora Dilia Franz Valencia era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones contaba con más de 19 años de servicio y, además, con más de 43 años de edad. La actora solicitó ante la Universidad del Valle, el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación, habiendo acreditado a 29 de noviembre de 2008, fecha de retiro del servicio, 1.701 semanas y 56 años de edad. El régimen jurídico que aplicó la entidad demandada para reconocer la pensión de jubilación a la actora, a través de la Resolución 3059 de 9 de diciembre de 2008, fue de manera integral, el previsto en la Ley 100 de 1993, artículos 21, 33 y 34, modificados por los artículos 9 y 10, respectivamente, de la Ley 797 de 2003. Allí

se indicó que la señora Dilia Franz Valencia contaba con 1.701 semanas, y de acuerdo con ello, “la cuantía de la pensión mensual vitalicia de jubilación equivale a 78,6% (…) durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, entre el 30 de noviembre de 1998 y el 29 de noviembre de 2008. ii) Del principio de favorabilidad que aplicó la entidad demandada. El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 desarrolla la aplicación del principio constitucional de la favorabilidad con ocasión de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, así: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”16. En el caso particular de la demandante, la Universidad del Valle aplicó este principio tal y como se muestra en el acto de reconocimiento pensional bajo el régimen integral de la Ley 100 de 1993. Y, de manera expresa lo indicó al resolver la solicitud de reliquidación pensional presentada por la actora, quien pretendía la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, señalando en el Oficio R-1163-2011 de 5 de octubre de 2011 que, “en aplicación del principio de favorabilidad estipulado en el artículo 288 de la ley 100 de 1993 (…), a la señora DILIA FRANZ VALENCIA se le reconoció la pensión en

16 Norma declarada exequible por sentencia C-408 de 1994 cuantía equivalente al 78,6% -por tener cotizadas 1.701 semanasdel Ingreso Base de Liquidación (sic) de los factores salariales devengados (sic) durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión”. iii) El derecho a la reliquidación pensional bajo el régimen de transición. No obstante que la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación de la señora Dilia Franz Valencia aplicando en su integridad la Ley 100 de 1993, por resultar más favorable, la actora solicitó el 8 de junio de 2011 a la Universidad del Valle la reliquidación de su pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. La entidad accionada dio respuesta mediante la Resolución R-1163-2011 de 5 de octubre de 2011 –acto demandadonegando la solicitud de la aplicación del régimen de transición. Inconforme con la negativa, la señora Dilia Franz Valencia presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de dicho acto, además de la resolución de reconocimiento pensional, y a título de restablecimiento solicitó, que la entidad demandada reliquidara la pensión incluyendo en su cálculo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. El Tribunal de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, como ya se indicó, y ordenó a la entidad demandada reliquidar la pensión tomando como base el 75% del promedio de los factores salariales

devengados durante el último año de servicio. En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se insiste puntualmente sobre la pretensión de la demandante de incluir bajo el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 todos los factores devengados y señala que se deben tener en cuenta únicamente los indicados en el Decreto 1158 de 1994. Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala precisa que, en el presente caso, aun cuando a la demandante se le reconoció por favorabilidad su pensión de vejez bajo la Ley 100 de 1993 (arts. 33 y 34), el problema jurídico que se resuelve se origina a partir de la fijación del litigio, que recae sobre la reliquidación de la pensión bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, con inclusión de todos los factores devengados. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales17. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente:

“El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino

17 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)”. como manifestación de