CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2013-00350-01(4707-17)-2018

REITERACIÓN DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DENEGADA – Procedencia por hechos sobrevinientes El artículo 233 del CPACA contempla la posibilidad de que una cautela inicialmente denegada se pueda volver a solicitar, pero condicionado a que se presenten hechos sobrevivientes y en virtud de ellos se cumplan las condiciones requeridas para el decreto. En el presente asunto obra prueba de que la primera petición cautelar –referida en aquella oportunidad a la suspensión de un acto administrativo, para que por ello se reconociera pensión-, de todas formas guarda sustento fáctico similar al ahora invocado, vr. gracia, la afectación a la integridad física y moral del demandante; incluso, en memorial de impulso procesal de la petición previa de esa época, el apoderado acudió al mismo argumento que hoy nos convoca, relativo a que su poderdante es una persona de la tercera edad, en mal estado de salud y con carencia de medios de subsistencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00350-01(4707-17)

Actor: TITO BURNING PEREA MURILLO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL - UGPP

Asunto: Medida cautelar.

Ley 1437 de 2011 Auto interlocutorio O-187-2018 ASUNTO El Consejo de Estado decide la solicitud elevada ante la Corporación por el apoderado del demandante a fin de que se decrete como medida cautelar el reconocimiento de la pensión de jubilación. ANTECEDENTES La demanda1 1 Folios 119 a 130 del cuaderno principal. El señor Perea Murillo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con el fin de que se reconozcan las siguientes pretensiones:

1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución n.º 18760 del 8 de octubre de 1997 y la nulidad de las Resoluciones 35158 del 24 de julio de 1997 (sic), 5165 del 13 de febrero de 2008, 050033 del 25 de abril de 2011.

2. Como consecuencia de ello se reconozca y pague una pensión de jubilación efectiva a partir del 21 de junio de 1999, con el cómputo del total de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, es decir, entre el 1.º de enero de 1995 y el 31 de diciembre del mismo año, indexando el IBL desde el retiro hasta la adquisición del estatus de pensionado.

3. Lo anterior junto con los ajustes de ley, la tasa máxima de interés moratorios como lo dispone el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, indexación de valores adeudados según el artículo 187 del C.C.A. y,

4. Condenar en costas a la entidad.

La solicitud de medida cautelar2 Repartido el expediente en segunda instancia ante este Despacho, el apoderado de la parte demandante solicitó decreto de medida cautelar, consistente en el reconocimiento de la pensión de jubilación, con base en los siguientes argumentos: - Procede de manera excepcional el reconocimiento de la pensión de vejez como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, pues si bien existe un mecanismo idóneo para proteger los derechos fundamentales del libelista, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el mismo no es eficaz, dada la congestión judicial, lo cual hace poco probable el disfrute del derecho. - El demandante es una persona de la tercera edad de 74 años, que exige una especial protección por parte del Estado, no solo en razón a su edad sino como consecuencia de su estado de salud y la grave situación económica en la que se encuentra, por no tener otro ingreso, pues los únicos recursos con los que cuenta son las mesadas pensionales a las que tiene derecho y vive en una situación deplorable que raya con la indigencia, dependiendo de la caridad de otras personas. - De las pruebas arrimadas al expediente se infiere que el libelista tiene derecho a la pensión de jubilación. Por ello, el Tribunal Administrativo del Valle se la concedió a partir del 21 de junio de 1994 en los términos del artículo 17 de la Ley 6 de 1945. 2 Folios 7 a 10 del cuaderno de medida cautelar. - La decisión del a quo no se encuentra en firme lo cual impide que el actor pueda disfrutar su pensión.

• La tardanza injustificada en la definición de la situación pensional constituye flagrante violación a la integridad física y moral del señor Perea.

Tramite El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia3 el 13 de junio de 2017, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró de oficio la prescripción; frente a la decisión, los apoderados de las partes interpusieron en tiempo recursos de apelación4. Declarada fallida la audiencia de conciliación de la que trata el inciso 4 del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, mediante auto emitido en la misma diligencia del 26 de octubre de 2017 se concedió el recurso entablado por los extremos. Repartido el proceso a este Despacho el 16 de noviembre de 20175, el apoderado del demandante elevó petición de medida cautelar el 11 de diciembre de 20176, de la cual se corrió traslado por auto del 2 de febrero de 20187. Pronunciamiento de la UGPP8 La entidad intervino extemporáneamente el 2 de abril de 2018. CONSIDERACIONES En el asunto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante auto del 18 de julio de 20149 ya había negado la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución n.º 050033 del 25 de abril de 2011 elevada por la parte demandante. Ahora bien, en esta ocasión, de conformidad con los artículos 22910, 23011 y 23312 del CPACA, el Despacho procede a estudiar si se cumplen o no los presupuestos normativos para acceder a la nueva petición de medida cautelar que eleva

también la parte demandante, la cual consistente esta vez en obtener la orden de 3 Folios 259 a 270 del cuaderno principal. 4 A folios 276 a 281 el de la UGPP y 282 a 284 el de la parte demandante. 5 Folio 300. 6 Folios 7 a 10 expediente de medida cautelar. 7 Folio 12 expediente de medida cautelar. 8 Folios 46 a 47 expediente de medida cautelar. 9 Folios 228 a 233 cuaderno principal. 10 El referido artículo señala: En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […]». 11 El referido artículo señala: Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […]». 12 En su parte pertinente dispone que “[…] Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevivientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto. Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso.” reconocimiento de la pensión jubilación antes de que se profiera a sentencia de segunda instancia. Sobre las medidas cautelares El artículo 230 del CPACA al plantear el alcance de las medidas cautelares abarca

amplia tipología de circunstancias que pueden motivar su decreto, así por ejemplo, están las de: Prevención que se ejercen para impedir eventual afectación a un derecho. Conservación que persiguen el mantenimiento o salvaguarda de las cosas como eran antes. Suspensión -que son de común usanza en los medios de control de nulidad-, en las que se genera una parálisis temporal a los efectos que puede estar generando o llegar a causar cierta decisión administrativa. Anticipación que prevén u ordenan la satisfacción de la pretensión antes de la definición última de la Litis, adopción ésta que se condiciona a la demostración de un perjuicio irremediable. Vale la pena resaltar que, aun cuando la motivación de la cautela pueda obedecer a distintos fines, a la luz del artículo 231 del CPACA, debe en todo caso, acompañarse siempre de la obligatoria verificación y satisfacción de los requisitos allí enlistados, lo cual supone entonces, que su procedencia no da cabida a la mera discrecionalidad de quien la juzga, sino que se soporta y motiva en la demostración fehaciente de la necesidad de su decreto. Para tal efecto, el estudio debe satisfacer el control de los principios de: i) la apariencia de buen derecho y ii) el peligro en la mora judicial y tomándolos como base, proceder a la ponderación razonable de la idoneidad, necesidad, conveniencia y estimación del derecho más probable entre los extremos, de manera tal que se haga evidente la justificación de la determinación. Frente a la solicitud de reconocimiento de pensión como medida cautelar. Con base en las generalidades que anteceden, procede el Despacho al estudio de la

petición puntual de la parte demandante bajo el entendido de que se trata de una medida cautelar de anticipación. Ahora bien, reclama el demandante la aplicación de la medida de manera excepcional como mecanismo transitorio para evitarle la configuración de un perjuicio irremediable, pues en su criterio, el medio de control no es eficaz y hace poco probable el disfrute del derecho en razón a la edad, el estado de salud y la difícil situación económica que atraviesa al no tener un ingreso diferente a su pensión. Al respecto, observa el Despacho que no hay lugar al decreto de la medida solicitada, por las siguientes razones: El artículo 233 del CPACA contempla la posibilidad de que una cautela inicialmente denegada se pueda volver a solicitar, pero condicionado a que se presenten hechos sobrevivientes y en virtud de ellos se cumplan las condiciones requeridas para el decreto. En el presente asunto obra prueba de que la primera petición cautelar –referida en aquella oportunidad a la suspensión de un acto administrativo, para que por ello se reconociera pensión-, de todas formas guarda sustento fáctico similar al ahora invocado, vr. gracia, la afectación a la integridad física y moral del demandante; incluso, en memorial de impulso procesal de la petición previa de esa época, el apoderado acudió al mismo argumento que hoy nos convoca, relativo a que su poderdante es una persona de la tercera edad, en mal estado de salud y con carencia de medios de subsistencia. En esa oportunidad el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó la medida «por cuanto, implica un estudio exhaustivo de legalidad que impone al juez

de una u otra manera determinar el reconocimiento a la pensión, situación que deberá ahondarse exclusivamente en la sentencia con los elementos probatorios necesarios para tal análisis»13. Ahora bien, ante la vaguedad de las probatorias de la petición radicada ante esta Corporación, y para esclarecer lo relativo al hecho sobreviniente como requisito sine qua non, ha sido necesario acudir a la revisión integral del cuaderno principal y de las documentales con las que se pretendía demostrar la urgencia, antes de la decisión cautelar de primera instancia, se evidencia que el señor Perea Murrillo: (i) si bien es un adulto mayor, apenas recién cumple la prelación legal de tercera edad, para el amparo fundamental y extraordinario de reconocimiento pensional, que en los varones es de 72 años14, (ii) de una u otra forma si ha tenido medios económicos para acceder a servicios médicos particulares y, (iii) frente a su situación de salud, no hay clara definición ni demostración de que revista la aducida gravedad, pues no ha sido una EPS y menos una del sistema subsidiado, la que de manera puntual y continuada lo diagnostique y le establezca el tratamiento a seguir, toda vez que obran unas órdenes de exámenes o procedimientos emanadas de profesionales particulares15, las copias se encuentran repetidas16 o no tienen firma ni sello17. Aunado a esto, el Despacho resalta que en el cuaderno principal se aportó una epicrisis, pero esa reseña médica no corresponde al aquí demandante sino a la paciente Clara Vanegas Mosquera. Igualmente, en segunda instancia el apoderado reitera la “difícil situación de salud”

del demandante y aduce que tiene 74 años de edad. A pesar de ello, se observa que se incurre en serias imprecisiones, toda vez que, a la fecha de radicación del 13 Auto del 1 .º de julio de 2014, folios 228 a 233 cuaderno principal. 14 Como lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia T 138-2010. 15 Folios 208, 209, 212, 218, 219 y 220. 16 Folios 214, 216, 217. 17 Folios 210, 211, 213, 215, 218, 221. escrito en segunda instancia, el accionante no tenía cumplidos 74 años como lo afirman sino 73, no se anexa historia clínica de sustento –a pesar de que se reseña en el acápite de pruebasy el único examen médico de patología18, que se adjunta en copia, fue practicado por empresa particular, se encuentra incompleto pues solo está la página 1 de 2 y tampoco fue suscrito por algún profesional que avale la conclusión clínica y su veracidad. Desde esta perspectiva, aun cuando el Despacho hizo el análisis general de las pruebas en torno al tema médico del señor Perea, por ser éste el que se citó como hecho sobreviniente, lo único cierto es la poca contundencia y convicción que aportan y el mínimo esmero que se puso en demostrar lo dicho. Mucho menos se pudo apreciar respecto de la precaria situación económica, pues aparte de las afirmaciones nada se demuestra en esta instancia. Razones más que suficientes para desestimar de inmediato el argumento relativo al hecho sobreviniente, a la urgencia y al eventual perjuicio en cabeza del señor Perea.

Así las cosas, se estima injustificado que en medida cautelar se reclame el cumplimiento anticipado del objeto del asunto, aduciendo una apremiante urgencia, en la que con argumentos vagos y carentes de todo soporte, por el contrario se dilata y trastorna el trámite. Lo anterior, más si se tiene en cuenta que el asunto fue enviado a esta Corporación para que se surta estudio de apelación frente a la sentencia de primera instancia, la cual no solo fue recurrida por la entidad sino también por la parte demandante; por ello es indispensable que se evacue el procedimiento en un absoluto y racional equilibrio frente a los derechos y deberes de los extremos, de tal manera que resuelvan en debida forma todos los aspectos del fondo que aún están en controversia, sin que esto sea propio de una etapa preliminar como la que acá nos ocupa.

En conclusión: No es procedente acceder a la solicitud de medida cautelar de reconocimiento de pensión de jubilación al demandante, porque no se demostraron los hechos sobrevivientes que configuren las condiciones para su decreto, ni el cumplimiento de los requisitos de Ley para tal beneficio anticipado.

Por lo expuesto, se RESUELVE: Primero: Se niega la medida cautelar solicitada en esta instancia por el señor Tito Burning Pera Murillo, en la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.

Segundo: Por secretaría corríjase el n.º interno del expediente toda vez que el mismo en el sistema de información judicial siglo XXI no fue radicado con el serial

18 Folios 1 del cuaderno de suspensión. 76001-23-33-000-2013-00350-01, como actualmente lo registra la carátula, sino con el n.º 76001-23-33-008-2013-00350-01.

Tercero: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa Justicia Siglo XXI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Despacho para continuar con el trámite.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente