CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2013-00362-01(0395-20)

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación / RÉGIMEN

PENSIONAL PARA DOCENTES OFICIALES – Requisitos / PENSIÓN POR

APORTES DE DOCENTE OFICIAL

[A] los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, tratamiento pensional aplicable para estos, siempre y cuando hayan servido durante su vida laboral como docentes oficiales por 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años de servicios. Así las cosas, se puede establecer que el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2002, es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando acrediten con el cumplimiento de los requisitos vistos con anterioridad.(…)[E]s posible establecer que a la accionante le es inaplicable el régimen pensional del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 como lo determinó el a quo, pues, como se analizó en el capítulo anterior, este es procedente únicamente para los docentes oficiales que demuestren 20 años de servicios en el sector público, situación que no se predica de aquella, dado que a la fecha de la presentación de la demanda solo contaba con 11 años, 3 meses y 25 días de labores en dicha calidad. Ahora bien, teniendo en cuenta que la

demandante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que, como ya se dijo, acreditaba 42 años de edad y un tiempo de servicios de 10 años, 8 meses y 12 días aproximadamente al momento de la entrada en vigencia de dicha norma, además de contar con más de 20 años de cotizaciones tanto en el sector privado (ISS) como en el público (FOMAG) y más de 55 años de edad al momento de la solicitud de la pensión de jubilación, la Sala encuentra que el reconocimiento de la prestación de aquella es procedente a la luz de la Ley 71 de 1988. (…) En tal virtud, al establecerse que a la demandante le asiste el derecho a la aplicación del régimen pensional de la Ley 71 de 1988, es posible concluir que el estudio para el reconocimiento de la pensión debe realizarse teniendo en cuenta las disposiciones consagradas en esta normativa, razón por la cual en lo que respecta al fondo del asunto controvertido, se revocará la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda y, en su lugar, se declarará la nulidad de los actos acusados y se ordenará el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación pretendida «(…) equivalente al 75% del salario base de liquidación (…).». NOTA DE RELATORIA: en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, ver: C. de E, , Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B Sentencia de 23 de febrero del 2006, Rad. 2002–0594, M.P. Tarsicio Cáceres

Toro. Bogotá.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 71 DE 1988ARTÍCULO 7 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PARA RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

APLICADO A DOCENTES OFICIALESDeterminación [E]n lo que respecta al ingreso base de liquidación (IBL), de acuerdo con las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el IBL que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibídem, según corresponda, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «(p)ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…). Así las cosas, la demandante tiene derecho a que su pensión sea calculada sobre el promedio de lo cotizado durante: i) el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; ii) todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC), o iii) los últimos 10 años,

conforme lo establece la Ley 100 de 1993, según lo que le sea más favorable. De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia, en el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC).

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36

PENSIÓN POR APORTES DOCENTES OFICIALES / RECONOCIMIENTO DE

PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES DOCENTES AFILIADOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Entidad obligada a su reconocimiento Para el efecto, el reconocimiento que procede deberá atenderlo el FOMAG, pero quedará facultado de conformidad con los parámetros legales y jurisprudenciales para gestionar y repetir por cuotas partes contra COLPENSIONES, a razón de los aportes pensionales efectivamente cotizados de conformidad con la ley a nombre de la demandante por la totalidad de los periodos servidos. Ello en aplicación de los principios de solidaridad, integralidad, universalidad, eficiencia, unidad y participación propios del sistema pensional, que sustentan la prestación a que haya lugar no solo sobre las cotizaciones del periodo tenido en consideración para su cálculo.

FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988 / LEY 100 DE 1993

CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo

[E]l artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenarla. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia del 19 de enero de 2015, Rad. 4583-2013, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez (e).

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO - 188 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00362-01(0395-20)

Actor: MARÍA LUBIOLA HERRERA BETANCUR

Demandado: SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE TULUÁ, NACIÓN

– MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Tema: Reconocimiento pensión de jubilación docente oficial – tiempos públicos y privados – vinculación a la Ley 812 de 2003

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales, decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, como apelante único, contra la sentencia del 13 de diciembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Pretensiones

1. La señora María Lubiola Herrera Betancur, demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones 310-054-0768 del 27 de noviembre de 2012, a través de la cual el secretario de educación del Municipio de Tuluá (Valle del 1 El expediente ingresa al Despacho el 16 de octubre de 2020, según informe secretarial visible a folio 239 del expediente.

Cauca), en nombre y representación del FOMAG, le niega el reconocimiento de una pensión de jubilación, y 310-054-107 del 30 de enero de 2013, suscrita por

dicho funcionario, que confirmó el acto inicial al resolver un recurso de reposición interpuesto en su contra.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicita: i) ordenar el reconocimiento de una pensión de jubilación según las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, en monto del 75% del promedio salarial del último año de servicio y con la inclusión de todos los factores de salario devengados; ii) cancelar las mesadas causadas desde el estatus pensional hasta que se haga efectivo el pago, debidamente actualizadas e indexadas, junto con los intereses moratorios a que haya a lugar, y iii) condenar en costas.

Hechos

3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resume de la siguiente manera la situación fáctica expuesta de la demandante, así:

4. La señora María Lubiola Herrera Betancur nació el 20 de febrero de 19522 y ha laborado de la siguiente manera3: Nombre, razón social o entidad Caja, fondo o entidad a la cual Desde Hasta se realizaron los aportes Asvian 28-02-1974 22-05-1974

Algamar LTDA 10-03-1975 27-10-1977 SS limitada central y CIA 05-12-1977 15-01-1978 Cia de seguros Aurora 26-01-1978 22-03-1978 SS limitada central y CIA 31-03-1978 03-04-1978 Uniformes industriales 23-04-1978 24-04-1978 SS limitada central y CIA 12-05-1978 13-08-1978 COLPENSIONES SS limitada central y CIA 03-10-1979 26-10-1979

Bananeras Aristizabal y CIA 16-11-1979 09-10-1980 Nevesca 28-11-1980 22-12-1980 Iver y neg Grancolombiana 27-01-1981 10-03-1981 Colegio de San Francisco 01-09-1982 30-06-1983 Colegio de San Francisco 03-11-1983 30-06-1984 Colegio de San Francisco 15-11-1984 30-06-1985 Colegio de San Francisco 08-11-1985 15-06-1991 12-12-1994 05-03-1995 16-01-1995 05-03-1995 05-04-1995 27-06-1995 22-08-1995 30-10-1995 20-04-1996 24-05-1996 05-09-1996 27-11-1996 13-01-1997 11-02-1997 Secretaría de Educación de Tuluá FOMAG 23-09-1997 19-12-1997 25-03-1998 03-04-1998 15-05-1999 08-08-1999 29-04-2000 23-05-2000 11-02-2003 18-01-2009 19-01-2209 13-04-2010 27-08-2010 29-02-2012 05-05-2012 02-08-2012 2 Conforme al registro civil de nacimiento visible a folio 2. Total COLPENSIONES = 13 años y 3 meses Aprox. Total FOMAG = 10 años, 8, meses y 12 días Aprox.

5. El 18 de septiembre de 2012, la actora solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación4, siéndole negada a través de la Resolución 310-054-0768

del 27 de noviembre de 20125, expedida por el secretario de educación del Municipio de Tuluá, representación del FOMAG, aduciéndose que su situación pensional se rige por el régimen de prima media con prestación definida establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, cuyos requisitos no acredita.

6. Inconforme con lo decidido en el anterior acto administrativo, el 4 de diciembre de 2012 la accionante interpuso recurso de apelación en su contra, el que fue resuelto por el secretario de educación del Municipio de Tuluá a través de la Resolución 310-054-107 del 30 de enero de 20136 en el sentido de confírmalo.

Concepto de violación

7. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1º, 2º, 4º, 13, 25, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 1º (inciso 2) de la Ley 33 de 1985; 5º y 15 de la Ley 91 de 1989; 81 de la Ley 812 de 2003; las Leyes 4ª de 1992; 60 de 1993; 100 de 1993, y 797 de 2003.

8. Al respecto, manifiesta que con los actos acusados se desconoció que su vinculación al servicio docente se produce el 12 de diciembre de 1994, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen que le asiste para el reconocimiento del derecho pensional es el dispuesto en las Leyes 91 de

1989 y 33 de 1985 y no bajo las disposiciones de las Leyes 100 de 1993 y 793 de 2003, como se manifiesta en los actos acusados.

9. Así, entonces, al serle aplicable los preceptos de las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, le asiste el derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación en monto del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 3 Según el reporte de semanas cotizadas expedido por COLPENSIONES visible a folio 3 y los formatos únicos para la expedición de certificado de historia laboral visible a folios 4 a 6 y 63 a 64. 4 Conforme a la Resolución 310-054-0768 del 27 de noviembre de 2012, visible a folios 10 y 11. 5 Visible a folios 10 y 11. 6 Visible a folios 15 a 17.

Contestación de la demanda

10. La Secretaría de Educación del Municipio de Tuluá se opone a las pretensiones, al estimar que la actora incumple con el número de semanas de cotización requerido por la Ley 100 de 1993 para el obtener el derecho pensional por jubilación, teniendo en cuenta que únicamente acredita 1156.14 de las 1225 necesarias para este fin. Además, su afiliación al FOMAG se dio en virtud del Decreto 3752 de 2003, esto es, el 28 de junio de 2004, y a partir del 1º de junio de 2007 fue que comenzó a aportar a este.

11. Por su parte, COLPENSIONES sostiene que carece de competencia para

pronunciarse sobre las pretensiones, toda vez que ello le corresponde a las Secretarías de Educación de los entes territoriales quienes son las encargadas de decidir de fondo sobre las prestaciones económicas de los docentes oficiales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2015.

12. En gracia de discusión, en caso contrario, la demandante no agoto la actuación administrativa frente al ente de previsión.

13. El FOMAG contesta extemporáneamente.

La sentencia de primera instancia

14. El a quo niega las pretensiones de la demanda, al considerar que, luego de analizar la normativa aplicable al asunto y la situación fáctica expuesta, el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación según la Ley 33 de 1985, pues si bien es cierto que acredita la edad requerida para tal fin, también lo es que no reúne los 20 años de servicios que exige dicha ley como empleado público, en tanto únicamente acredita 10 años, 5 meses y 18 días en tal condición, no siendo posible el cómputo de los tiempos privados que aquel prestó.

15. En cuanto a las costas, considera su improcedencia dado que la intención de la accionante «aparece ajena a la aventura de activar el aparato judicial en contra de la contraparte, a la espera de un resultado favorable predeciblemente improbable.».

Recurso de apelación

16. La demandante, como apelante única, recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las

pretensiones. Centra su inconformidad, en que el a quo desconoció que al acreditar una edad superior a 55 años, más de 20 de cotizaciones, tanto al FOMAG por su labor docente (13 años y 3 meses Aprox.) como al Instituto de Seguro Social (ISS)7, hoy COLPENSIONES, en el sector privado (10 años, 8, meses y 12 días Aprox.), y haberse vinculado en tal condición en 1995, esto es, con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

17. La Secretaría de Educación Municipal de Tuluá y COLPENSIONES presentan alegatos de conclusión, en los que reiteran los mismos argumentos desarrollados en sus contestaciones a la demanda, mientras que el FOMAG y el Ministerio Público no se pronuncian en la etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Planteamiento del problema Jurídico

18. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la demandante en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar: ¿Cuál es el régimen aplicable para el reconocimiento pensional para quien acredita tiempos privados ajenos a la docencia y públicos en dicha condición?

19. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta el régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación y el análisis del caso concreto.

Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación 7 En adelante ISS.

20. Bajo el marco de una trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigencia no altera aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresan al patrimonio de sus beneficiarios.

21. Con esta norma, el legislador pretende la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país8, sin considerar la naturaleza de su relación laboral.

22. No obstante, de manera expresa en su artículo 279 describe algunos servidores públicos y trabajadores, cuyas situaciones pensionales no son reguladas por ella, así: «El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con

la reglamentación que para el efecto se expida. Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol. PARAGRAFO. 1º- La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o 8 Consúltese, artículos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993. cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida. PARAGRAFO. 2º- La pensión gracia para los educadores de que tratan las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de

Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la caja en el pago de sus obligaciones pensionales. PARAGRAFO. 3º- Las pensiones de que tratan las Leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados. PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.».

23. De esta manera, se exceptúan de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tienen normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.

24. Así, la Ley 91 de 1989, «(p)or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», establece: «Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno

Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito

establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. (…) Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (….)».

25. De lo anterior se tiene que a los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les reconoce una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectúa de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

26. Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispone: «Artículo 6º. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

(…)»

27. Al respecto, esta Corporación señala9: «De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo. Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente

(salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993.

(…) La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Pues bien, como ya 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Tarsicio Cáceres Toro. Bogotá 23 de febrero del 2006. Expediente 2002–0594. se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales.».

28. Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, «Por la cual se aprueba el Plan

Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario», establece: «Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…).».

29. La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del anterior artículo, mediante la sentencia C–369 del 27 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, expresa: «Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad.

Igualmente esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. Cada régimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto. Así, una aparente desventaja en

un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica. Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social.».

30. De la misma manera el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, consagra: «Artículo 1º. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de

ésta. (…).».

31. Las disposiciones analizadas, prevén que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, que no es otro que el dispuesto en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previ