CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2013-00365-01(0451-20)

SUSTITUCIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN A CÓNYUGE SUPÉRSTITE –

Procedencia / CONVIVENCIA – Acreditación / AUXILIO O APOYO MUTUOAcreditación [C]omo quiera que no hay discusión en relación con el régimen que le resulta aplicable a la demandante, a saber, Ley 71 de 1988 «normativa que se encontraba vigente para el momento en que falleció el señor Dionisio Torres (q.e.p.d.), pasa a la sala a valorar el material probatorio que obra en el expediente para efectos de establecer si hay derecho a la prestación reclamada.(…) Con fundamento en lo anterior es dable concluir que se encuentra debidamente acreditada la convivencia de la demandante respecto del causante y las condiciones de socorro y ayuda mutua entre compañeros porque, si bien es cierto el señor Dionisio Torres (q.e.p.d) mantuvo una relación extramatrimonial de la cual nació Jesús David Torres Castro, no es lo menos cierto que entre ellos mantuvo el auxilio mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la dependencia económica la vida en común hasta el momento de la muerte del causante. En efecto, la declaración extra-procesal presentada por el Jesús David Torres Castro para demostrar la convivencia entre Dionisio Torres (q.e.p.d.) y la señora María del Carmen Cruz Torres (q.e.p.d.) resulta ser suficiente y concluyente para determinar que en realidad hubo una convivencia sólida, constante y permanente durante los últimos años de vida de la demandante con éste, razón por la cual es dable afirmar que se acreditó el cumplimiento de los requisitos necesarios para hacerse acreedora al

reconocimiento de la sustitución de la pensión. Lo anterior no quiere decir que los testimonios presentados por los señores Carlos Armando Amador Arredondo, Juan Evangelista Sánchez Velazco y Diego Mallarino Cruz resulten irrelevantes, todo lo contrario, son importantes en la medida en que ratifican lo expresado por el señor Jesús David Torres Castro, sin embargo, lo que acontece es que además de que despeja cualquier duda acerca de la convivencia y dependencia económica que tenía la demandante con el causante, fue enfático en señalar que su madre, la señora Leida María Castro, nunca mantuvo una convivencia con su padre, el señor Dionisio Torres (q.e.p.d.).De conformidad con lo anterior, como el requisito de convivencia fue acreditado en las características de auxilio o apoyo mutuo, comprensión y vida en común, con vocación de estabilidad y permanencia, la Sala confirmará la sentencia del a-quo que accedió FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 39 / DECRETO 1848 DE 1969 - ARTÍCULO 80 / DECRETO 1848 DE 1969 - ARTÍCULO 92 / LEY 33 DE 1973 / LEY 12 DE 1975 / LEY 71 DE 1988 / DECRETO 1160 DE 1989 - ARTÍCULOS 5 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 49 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 78

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00365-01(0451-20)

Actor: MARÍA DEL CARMEN CRUZ TORRES

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL –UGPP-.

Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia.

Asunto: Establecer si es viable el reconocimiento de la sustitución de la pensión a cónyuge supérstite.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 25 de agosto de 20211, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obran en el proceso irregularidades o nulidades que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto entidad demandada contra la sentencia de 30 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la señora María del Carmen Cruz Torres en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-.

1. ANTECEDENTES 1.1 La demanda y sus fundamentos2.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,

consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011-, la señora María del Carmen Cruz Torres, por intermedio de apoderado judicial3, solicitó la nulidad de las Resoluciones 014319 de 8 de noviembre de 2019; 3634 de 7 de mayo de 2004; 27213 de 24 de septiembre de 2002; y, 07802 de 21 de abril de 2003 a través de las cuales el Subdirector General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social «Cajanal EICE» le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor Dionisio Torres (q.e.p.d.); y, la Resolución 03634 de 7 de mayo de 2004 suscrita por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Caja Nacional de Previsión «Cajanal EICE», quien, al conocer del recurso de apelación, confirmó en su integridad los últimos dos actos administrativos. 1 Informe visible a folio 250. 2 Demanda visible a folios 34 a 61. 3 El abogado Jair Tenorio Caicedo. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) el reconocimiento de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento del señor Dionisio Torres (q.e.p.d.), a partir del 23 de enero de 1995, con todas las mesadas dejadas de percibir, retroactivos adicionales e indexación; (ii) el pago de los intereses moratorios; (iii) la reliquidación de la mencionada prestación con todos los factores salariales devengados en el

último año de servicios con los correspondientes incrementos anuales; y, (iv) dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica de la demandante, así: El señor Dionisio Torres (q.e.p.d.) estuvo vinculado como Enganchador de Ferrocarriles Nacionales de manera interrumpida entre el 2 de abril de 1943 al 3 de julio de 1959 y, en tal virtud, le fue reconocida una pensión de 4 jubilación mediante Resolución 2514 de 7 de abril de 19835, la cual disfrutó hasta el 14 de octubre de 1992, fecha en que falleció. Pese a que el señor Dionisio Torres (q.e.p.d.) y la señora maría del Carmen Cruz Torres contrajeron nupcias el 4 de diciembre de 1951 en la parroquia de Natagaima (Tolima), a esta última le fue negada la pensión de sobrevivientes, dado que la señora Leida María Castro se había presentado a reclamar esta prestación en nombre de su hijo, el señor Jesús David Torres Castro, a quien se le reconoció mediante Resolución 25538 de 4 de junio de 1993. Por medio de 014319 de 8 de noviembre de 1996 el Subdirector General de Prestaciones Económicas de la Caja de Previsión Social denegó la pensión de sobrevivientes a la señora Leida María Castro por el fallecimiento del señor Dionisio Torres (q.e.p.d.) por cuanto figuraba la señora María del

Carmen Cruz Torres como cónyuge de éste. En virtud de las Resoluciones 27213 de 24 de septiembre de 2002 y 07802 de 2003, la misma autoridad administrativa, dejó en suspenso el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes «solicitado por la señora María del Carmen Cruz Torres» por cuanto, de las pruebas que existían dentro del expediente administrativo, resultaba evidente que existía una controversia entre algunos beneficiarios; decisión que fue confirmada por parte del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social a través de la Resolución 03634 de 7 de mayo de 2004. El 17 de febrero de 2007 la señora Leida María Castro falleció y no alcanzó a que le fuera reconocida la citada prestación. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. 4 Información tomada de la Certificación del 28 de abril de 1981 que obra a folio 43 del cuaderno 2. 5 Información tomada de la Resolución 25338 de 4 de junio de 1993 visible a folio 41 del cuaderno 2. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 4, 48, 58 y 150 y Decreto 3135 de 1968. Como concepto de violación de las normas invocadas, la demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, por cuanto: De conformidad con la Ley 100 de 1993, cumplió con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, dado que se encuentra demostrada la dependencia económica respecto del señor

Dionisio Torres (q.e.p.d.) por más de 40 años, con lo cual se puede concluir que la administración se equivocó al no reconocer la citada prestación, aún cuando ni siquiera se habían divorciado. 1.3 Contestación de la demanda. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPPcontestó la demanda dentro de la oportunidad legal, en la que se opuso a las pretensiones formuladas por la actora, con fundamento en los siguientes argumentos6: De acuerdo con el artículo 57 del Decreto 1848 de 1969 , en caso de que se 7 presente controversia entre los pretendidos beneficiarios de la sustitución de la pensión, se deberá suspender el pago hasta tanto se decida judicialmente, por medio de sentencia ejecutoriada, a la persona a quien se le debe reconocer, situación que se encuadra en el presente caso en la medida en que no solo existía diferencias respecto de la señora Leida María Castro, sino también del hijo del causante, Jesús David Torres Castro. Adicionalmente propuso las siguientes excepciones: (i) falta de elementos probatorios para demostrar la convivencia, dado que no se encuentra acreditada la convivencia efectiva durante no menos de 5 años continuos con anterioridad a la muerte del causante; (ii) inexistencia de la obligación por falta de requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; e ineptitud de la demanda, puesto que no fueron demandado todos los actos administrativos demandados. 1.4 La sentencia apelada8. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 6 de

mayo de 2016, (i) declaró probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 2 de agosto de 2009; (ii) declaró la nulidad de los actos acusados; y, (iii) ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora María del Carmen Cruz Torres teniendo como monto de la pensión el 100% de la que devengaba el señor 6 Ver folios 137 a 145 del expediente. 7 “(…) ARTÍCULO 57.- Controversia entre pretendidos beneficiarios. Si se presentare controversia entre los pretendidos beneficiarios del seguro, se suspenderá el pago hasta tanto se decida judicialmente, por medio de sentencia ejecutoriada, a qué persona o personas corresponde el valor del seguro. (…)”. 8 Visible a folios 216 a 222 vto. Dionisio Torres (q.e.p.d.) desde el 23 de enero de 1995 pero con efectividad a partir del 3 de agosto de 2009; y, denegó las demás pretensiones. Lo anterior por las razones que a continuación se pasan a exponer: Para la fecha del fallecimiento del causante «14 de octubre de 1992» se hallaba en vigencia la Ley 71 de 1988, la cual en su artículo 3º hizo extensivas las previsiones sobre sustitución pensional reguladas en las Leyes 33 de 1973 , 12 de 1975 , 44 de 1980 y 113 de 1985 las cuales 9 10 11 12 establecieron como beneficiarios de la sustitución en forma vitalicia al cónyuge sobreviniente, compañero permanente y a los hijos menores de

edad o inválidos que dependan económicamente del pensionado. Bajo ese con texto, evidenció, que al momento del deceso del señor Dionisio Torres (q.e.p.d.) existía un vínculo matrimonial entre la demandante y el causante, el cual, en ningún momento se interrumpió, dado que las declaraciones fueron claras y asertivas en cuanto vínculo conyugal. En tal virtud, al haberse demostrado la vigencia el vínculo matrimonial y los requisitos de convivencia con anterioridad al fallecimiento del causante, resultan acreditados los supuestos de hecho y de derecho para efectos de reconocer la sustitución de la pensión; sin embargo, precisó, que si bien es cierto tal derecho lo debería tener a partir del 15 de octubre de 1992, también lo es que la prestación estuvo reconocida hasta el 23 de enero de 1995, fecha en que el hijo del señor Dionisio Torres (q.e.p.d.) acreditó su mayoría de edad. 1.5 El recurso de apelación La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPPinterpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos13: Destacó, de un lado, que el artículo 3 de la Ley 71 de 1988 estableció que la cónyuge supérstite tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes siempre y cuando se acredite que estuvo dependiendo económicamente del causante hasta su muerte; y de otro, que el artículo 7 del Decreto 1160 de 1989 dispuso que no se tendrá derecho a esta 14 prestación cuando al momento del deceso del causante no se hiciera vida

común con éste. La entidad demandada ha negado la solicitud requerida por la demandante, en razón a que una vez verificado el plenario administrativo se evidenció que existía controversia entre posibles beneficiarios, pues la señora Lida María Castro y María del Carmen Cruz alegaron ser compañera permanente y cónyuge supérstite, respectivamente, alegando tiempos de convivencia simultáneos, situación que, en todo caso, debe ser dirimida por el juez natural. 9 “(…) Por la cual se transforma en vitalicias las pensiones de las viudas. (…)”. 10 “(…) Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación. (…)”. 11 “(…) Por la cual se facilita el procedimiento de traspaso y pago oportuno de las sustituciones pensionales (…)”. 12 “(…) Por la cual se adiciona la Ley 12 de 1975 y se dictan otras disposiciones (…)”. 13 Visible a folios 229 a 234 del expediente. 14 “(…) por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 71 de 1988 (…)”. Pese al fallecimiento de la señora Lida María Castro, es necesario que se evalúe si ya fue subsanada la controversia entre los posibles beneficiarios, concretamente, porque no existe certeza en cuanto al tiempo de convivencia mantenido por la señora María del Carmen Cruz Torres y el causante, por lo tanto, se encuentra acreditada la pérdida del derecho del cónyuge supérstite de conformidad con el artículo 7º del Decreto 1160 de 1989.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico.

Para atender los argumentos planteados por las partes demandante y demandada, le corresponde a la Sala establecer si:

¿Tiene derecho la señora María del Carmen Cruz Torres, en su condición de cónyuge supérstite, al reconocimiento de la sustitución de la pensión por el fallecimiento del señor Dionisio Torres (q.e.p.d.)? Para tal efecto, es importante identificar el marco legal de la sustitución pensional y de esta manera determinar si la situación fáctica de la demandante se encuentra dentro de los supuestos de la norma, por ello la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) marco legal de la pensión de sobrevivientes; y, ii) del caso en concreto: i) Marco legal de la sustitución de la pensión y/o pensión de sobrevivientes. En materia de sustitución pensional los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 196815, así como 80 y 92 del Decreto 1848 de 196916 consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos, a saber: i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento. Así señalaban las normas en comento: “(…) Decreto 3135 de 1968. Artículo 36. Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 3417, tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de 15 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se

regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 16 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” 17 “Artículo 34. En caso de fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial en servicio, las prestaciones a que haya lugar se pagarán a los beneficiarios que a continuación se determinan, así: 1. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos legítimos y naturales del empleado o trabajador en concurrencia estos últimos en las proporciones establecidas por la ley civil.

2. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos naturales, la prestación corresponderá íntegramente a los hijos legítimos.

3. Si no hubiere hijos legítimos la porción de éstos corresponde a los hijos naturales en concurrencia con el cónyuge sobreviviente.

4. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimos, el monto de la prestación se dividirá así: la mitad para los padres legítimos o naturales y la otra mitad para los hijos naturales. previsión la pensión que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores. (…) Artículo 39. Sustitución de Pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes.

Decreto Reglamentario 1848 de 1969.

(…) Artículo 80. Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el Artículo 92 de este Decreto18, para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) años a que se refiere la citada norma legal. (…) Artículo 92. Transmisión de la Pensión. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado. (…)” Posteriormente, se expidió la Ley 33 de 197319, la cual señaló que para que se diera la sustitución pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador del sector público, debía estar pensionado o al momento de su fallecimiento tener el derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez. “(…) Artículo 1°. Fallecido el particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. (…)

Parágrafo 2°. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley.” (Se resalta) Luego, la Ley 12 de 197520 solo exigió que el trabajador o empleado haya completado el tiempo de servicio, de manera que, si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional, así:

5. A falta de padres legítimos o naturales, llevarán toda la prestación los hijos naturales.

6. Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial en el establecido, la prestación se pagará a los hermanos menores de edad y a las hermanas del extinto, previa comprobación de que dependían de él para su subsistencia.” 18 “ARTÍCULO 92. TRANSMISIÓN DE LA PENSIÓN. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.” 19 “Por el cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas.” 20 “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación.” “(…) Artículo 1° El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un

trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas. (…)” (Se resalta) De lo anterior se infiere, que si bien en principio el derecho a la sustitución pensional solo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el Legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de la familia del mismo, que por la contingencia de muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional. La Ley 71 de 1988, «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones», en su artículo 3° extendió las previsiones sobre sustitución pensional de las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, en forma vitalicia al conyugue supérstite, al compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres, o a los hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado fallecido. Los artículos 5° y siguientes del Decreto 1160 de 1989, «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 71 de 1988», determinó los casos en los

que resulta procedente la sustitución del derecho pensional, los beneficiarios de la prestación, su cuantía, el porcentaje correspondiente de acuerdo al orden sucesoral, y la forma de probar la calidad bajo la cual se acude, de la siguiente forma: “❨…❩ Artículo 5º Sustitución pensional. Hay sustitución pensional en los siguientes casos: a). Cuando fallece una persona pensionada o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez; b). Cuando fallece un trabajador particular o un empleado o trabajador del sector público después de haber completado el tiempo de servicios requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Artículo 6º Beneficiarios de la sustitución pensional. Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional: 1o. En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente {y a falta de éste}, al compañero o a la compañera permanente del causante. Se entiende que falta el cónyuge: a). Por muerte real o presunta; b). Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c). Por divorcio del matrimonio civil.}21 2o. A los hijos menores de 18 años, inválidos o cualquier edad y estudiantes de 18 años o más de edad, que dependan económicamente del causante mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez o estudios. 21 Apartes entre corchetes, declarados vigentes por el Consejo de Estado, mediante Auto del 30 de marzo de 1995 y Sentencia del 10 de octubre de 1996, Expediente No. 11223, Magistrado Ponente, Dra. Dolly Pedraza de Arenas.

3o. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, en forma vitalicia a los padres legítimos, naturales y adoptantes del causante que dependan económicamente de éste. (…) Artículo 8º Distribución entre beneficiarios de la sustitución pensional. La sustitución pensional se distribuirá entre los beneficiarios así: 1o. El 50% para el cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente del causante y el otro 50% para los hijos de éste, distribuido por partes iguales. 2o. A falta de hijos con derecho, se sustituirá la totalidad de la pensión, al cónyuge sobreviviente o al compañero o compañera permanente del causante. (…) Parágrafo. Cuando falte alguno de los beneficiarios del respectivo orden por extinción o pérdida del derecho, la parte de su pensión acrecerá a la de los demás, en forma proporcional.” (…) Artículo 14. Prueba del estado civil y parentesco. El estado civil y parentesco del beneficiario de la sustitución pensional, se comprobará con los respectivos registros notariales o en su defecto con las partidas eclesiásticas y demás pruebas supletorias. (…)”. Ahora bien, una vez expedida la Constitución Política de 1991, en su artículo 4822 señaló que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que, por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. Así mismo estableció, en relación con la pensión de sobrevivencia, que sería una prestación del Sistema General de

Seguridad Social, cuyos requisitos para su reconocimiento por mandato constitucional, deberán ser definidos mediante las leyes, veamos: “(…) ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. (…) Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.” (Se destaca). Quiere decir entonces que la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, derogó tácitamente23 la Ley 12 de 1975, concretamente, porque esta nueva norma 22 Adicionado desde el inciso 7º en adelante por el Acto Legislativo No. 01 de 2005. 23 Corte Constitucional, sentencia C-328 de 2001. “Derogación de la norma acusada y estudio de los cargos del demandante. 2La norma acusada hace parte de la Ley 113 de 1985, que adiciona la Ley 12 de 1975, que regula ciertos aspectos de la llamada pensión de sobrevivientes. Ahora bien, la Ley 100 de 1993,

que es norma posterior, creó el sistema general de seguridad general, y en su libro primero establece el régimen general de pensiones. Específicamente, ese libro primero regula integralmente la pensión de sobrevivientes, tanto en el régimen de prima media (artículos 46 y ss.) como en el de ahorro individual (arts. 73 y ss.). Así, las normas sobre el régimen de prima media señalan al respecto: Por su parte, los artículos 73 y ss. de la misma Ley 100 de 1993 regulan la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual y tienen un contenido normativo similar. Estamos pues ante una regulación integral y sistemática de una materia, que es posterior a la norma acusada. Ahora bien, conforme a la teoría jurídica, y como lo ilustra al respecto el artículo 3º de la reemplazó la sustitución pensional por la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media con prestación definida24 como en el de ahorro individual25, y señaló que esta prestación se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ése momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior. Sea la oportunidad para aclarar que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 fue modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 200326, en el sentido de determinar que los beneficiarios del causante tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando el causante hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores

al fallecimiento, así: “(…) ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:27” (Destaca la Sala) En todo caso, de no darse las condiciones expuestas para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, en los artículos 49 y 78 de la Ley 100 de 1993 se creó para el régimen solidario de prima media con prestación definida la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, la cual es equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. ley 153 de 1887, se entiende que esa regulación sistemática posterior de un tema deroga tácitamente las normas precedentes sobre la materia, salvo que las normas previas establezcan regímenes especiales. Así, el artículo 3º de la ley 153 de 1887 dice que se estima "insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegrame