CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2013-00473-01(0539-16)-2018

ELEMENTOS DE LA RELACION LABORAL - Configuración / ELEMENTOS DE LA RELACION LABORAL - Primacía de la realidad sobre las formas /

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Características / DERECHO

AL TRABAJO - Convenios internacionales / CONTRATO REALIDAD Elementos / CONTRATO REALIDAD - Prueba “[…] El ordenamiento jurídico colombiano regula tres clases de vinculación al servicio público, con sus características o elementos que las tipifican y su régimen jurídico propio. Estas son: i) la vinculación legal y reglamentaria; ii) la laboral contractual; y iii) la contractual o de prestación de servicio. En el caso del (actor) se demostró la configuración de los tres elementos de la relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, debe confirmarse la decisión del a quo en cuanto declaró la existencia de la relación laboral. [C]omo características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que éste debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y éstos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal. […] [E]l Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte

de la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica, ratificó el Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; […] En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad (…) se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales […] [P]recisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

NOTA DE RELATORIA: Sobre los contratos de prestación de servicios ejecutados para prestar el servicio de escolta, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de junio de 2018, MP. Rafael Francisco Suárez Vargas, Exp. 760001-23-33-000-2012-00260-01(0621-16).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00473-01(0539-16)

Actor: DARIO ALBERTO SALAZAR SALAZAR

Demandado: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCION - UNP COMO SUCESORA

PROCESAL DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. LEY 1437 DE

2011. ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte Unidad Nacional de Protección (UNP), contra la sentencia proferida el 23 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA1

El señor Darío Alberto Salazar Salazar, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). Pretensiones2

1. Declarar la nulidad de la Resolución 000-006 del 19 de octubre de 2012, por medio de la cual se desconoció la existencia de una relación laboral, legal y reglamentaria, entre Darío Alberto Salazar Salazar y el DAS. 1 Folios 378 a 401 del cuaderno 1. 2 Folios 378 a 379.

A título de restablecimiento del derecho solicitó:

2. Condenar a la demandada a reconocer la existencia de una relación laboral entre el señor Darío Alberto Salazar Salazar y el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), a partir del momento en que fue vinculado, con el

reconocimiento de todas las consecuencias jurídicas y económicas que de ello se derivan, con la respectiva nivelación del demandante al código y grado que, en forma equivalente, existía en la planta de personal de acuerdo con la asignación básica mensual y funciones ejercidas.

3. Condenar al DAS a reconocer y pagar en favor del demandante los siguientes conceptos, en proporción al tiempo laborado: incrementos por antigüedad, bonificación por servicios prestados, primas de servicio, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, viáticos, gastos de representación, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, compensación en caso de muerte, vestuario, gastos de viaje de parientes, primas especiales de clima, riesgo e instalación, bonificación por comisión de estudios, reliquidación de salarios y prestaciones sociales, devolución de saldos por concepto de seguridad social en salud y pensiones, reconocimiento y pago con destino a las entidades de seguridad social integral en salud, pensión y riesgos profesionales de las cotizaciones que correspondan por todo el tiempo laborado, al reconocimiento y pago de la sanción o indemnización moratoria, al reconocimiento y pago de las costas procesales.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL3

En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la 3 En folios 458 a 465 y CD a folio 408. 4 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia

de pruebas. EJRLB. contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.5 A folio 461 y CD obrante a folio 408 del cuaderno principal, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] La apoderada de la parte demandante formuló las excepciones de “Caducidad de la acción, buena fe, inexistencia de la obligación, pago, falta de legitimación en la causa por pasiva, inepta demanda por falta de requisitos formales, habérsele dado a la demanda trámite de proceso diferente, falta de interés jurídico para obrar, enriquecimiento ilícito y la genérica”. Al respecto observa el Despacho, que dichas excepciones no fueron propuestas como previas, sin embargo, se resolverán las excepciones de caducidad, falta de legitimación en la causa por pasiva y la inepta demanda por falta de requisitos formales. […] respecto de la caducidad, la apoderada la fundamenta en que,

pues sí se han celebrado una serie de contratos, los cuales tienen unas vigencias, pues respecto de las acciones que corren frente a estos contratos pues ya estaría más que caducada la acción por haber transcurrido los seis meses, más de 4 meses desde la celebración y terminación de ellos. Esta excepción de caducidad no está llamada a prosperar teniendo en cuenta que, 5 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. de conformidad con el literal d) del artículo 164 de la ley 1437 de 2011, cuando se pretenda la nulidad del derecho, la demanda debe presentarse dentro de los 4 meses contados a partir del día siguiente de la comunicación notificación ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones contenidas en otras disposiciones. Ahora, esta judicatura entiende que a través de una petición el demandante obtuvo el pronunciamiento del DAS a través de la Resolución 0006 del 19 de octubre de 2012, por medio de la cual se le negó la relación laboral y las prestaciones sociales al demandante. Como se observa de folio 18 a 21, no obra constancia de notificación por lo que se tiene que la fecha de su expedición para efectos de establecer la caducidad, es a partir de la fecha de expedición de la resolución 0006. A partir de esa fecha, el administrado tenía cuatro meses para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es hasta el 20 febrero 2013; sin embargo, dicho término fue interrumpido

con la solicitud de conciliación prejudicial, la cual fue presentada el 15 febrero 2013, ver folio 25, es decir faltando 5 días para la caducidad. La Constancia fue el 7 de mayo 2013, ver folio 26, por lo que a partir de esta fecha contaba con 5 días para interponer el medio control, es decir hasta el 20 de mayo y la demanda fue radicada el 10 de mayo 2013, tal como consta en la presentación personal de la misma, es decir que a esta fecha no había operado la caducidad de este medio de control. […] En cuanto a la falta de legitimidad en la causa por pasiva, pues se tiene que el DAS fundamenta esta excepción en el sentido de que el programa, pues, estuvo adscrito supuestamente al interior del Ministerio del Interior y que el DAS lo que hizo fue ejecutar un programa al interior de la Nación y el Ministerio del Interior. Pues consideramos que esta excepción, ya de vieja data en el tribunal y en los juzgados se está negando en la medida de entender que, pues de los anexos a la demanda y a la contestación, pues la vinculación que tuvo el demandante fue a través de órdenes de prestación de servicios suscritas por el DAS. Ahora el acto administrativo por el cual se está demandando acá, pues es un acto administrativo cuyo creador es el departamento administrativo del DAS en supresión. En esa medida, pues esta excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva del DAS no está llamada a prosperar, en el entendido que debe distinguirse entre lo que el Consejo de Estado ha distinguido entre la legitimación en la causa de hecho y la legitimación en la causa material […]

En cuanto a la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales, pues la apoderada la fundamenta en que la demanda al fijarlos, el capítulo del concepto de violación, pues el demandante se circunscribió a citar unos apartes jurisprudenciales y en consideración, ella sostiene que no se cumpliría el concepto de violación. Ahora si uno revisa la demanda en su integridad, pues si bien en el acápite que denominó concepto de violación se circunscribe a citar unas normas y unos precedentes del Consejo de Estado a lo largo de la demanda, pues el demandante cita las normas que él considera violadas, cita una serie de precedentes que él considera violados. Por tanto, pues exigirle digamos como lo pretende la parte demandada, sería también terminar en una exigencia demasiado exegética procesal, que incluso puede caer en una vía de hecho como es la excesivo ritual manifiesto (sic), pues para el despacho considera que, si bien los conceptos de violación no llenan las expectativas de la demandada, pues no se le puede exigir lo que la doctrina civil se llamaba la disposición sustantiva completa, el hecho es de que el demandante cita algunas normas, cita algunos precedentes jurisprudenciales que en conciencia de este tribunal, pues considera que cumple con el concepto de violación. Conforme lo anterior, pues se considera que no pueden prosperar las excepciones de caducidad, falta de legitimación en la causa por pasiva e inepta demanda por falta de los requisitos formales. […]» Decisión notificada en estrados. No se interpusieron recursos. Fijación del litigio art. 180-7 CPACA La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre

ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.6 En el sub lite, a folio 462 y 463 y CD a folio 408 del cuaderno principal, se fijó el litigio respecto a los hechos relevantes y el problema jurídico, así: «[…] teniendo en cuenta los hechos plasmados en la demanda y en la 6 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. contestación de la demanda, el despacho indagará a las partes para que expongan sobre cual están de acuerdo y cuáles no. La relación sucinta de los hechos es la siguiente, […] como hecho primero se afirma que el señor Darío Alberto Salazar Salazar laboró para el Departamento Administrativo de Seguridad DAS entre el 1.º de mayo del 2004 y el 13 de junio de 2011, se dice que de manera continua e ininterrumpida bajo la subordinación y dependencia de los superiores de la entidad. […] como hecho número 2 relevante, afirma que el demandante se desempeñaba en el cargo de escolta para el servicio protección de personas, devengando un salario promedio de $1.650.000, prestando sus servicios en los horarios, fechas y lugares designados por sus superiores […] como hecho número 3 relevante, se afirma que el demandante se encontraba vinculado a través de la entidad a través de contratos de prestación de servicios, pero bajo la subordinación y dependencia, cumpliendo horarios, recibiendo salario de la entidad […] Bueno, así las cosas, los puntos de divergencia en el presente litigio y que

serán objeto del estudio probatorio será el siguiente, esta judicatura se procede a fijar el litigio de la siguiente manera: establecer si en el presente asunto, entre el señor Darío Alberto Salazar Salazar y la Nación Departamento Administrativo de Seguridad DAS en supresión, se configuró la existencia de un contrato realidad, y en caso de ser afirmativo, si tiene derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones en igualdad de condiciones a los empleados de la planta. […]» Las partes manifestaron estar de acuerdo con la fijación del litigio.

SENTENCIA APELADA7 7 Folios 488 a 505.

Mediante sentencia escrita del 23 de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual, en su parte resolutiva, decidió lo siguiente: «[…] PRIMERO.- DECLARAR no probadas las excepciones de buena fe, inexistencia de la obligación y falta de legitimación en la causa por pasiva, propuestas por la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) hoy Unidad Nacional de Protección (UNP). SEGUNDO.- DECLARAR la nulidad de la Resolución 000-006 del 19 de octubre de 2012 proferida por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en Supresión, hoy Unidad Nacional de Protección (UNP), por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. TERCERO.- DECLARAR la existencia de una relación laboral de derecho público entre el señor Darío Alberto Salazar Salazar, y la NaciónDepartamento Administrativo de Seguridad (DAS) en Supresión hoy Unidad

Nacional de Protección (UNP), desde el 14 de octubre de 2004 hasta el 13 de junio de 2011. CUARTO.- Consecuencialmente CONDENAR a la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en Supresión hoy Unidad Nacional de Protección (UNP) a título de restablecimiento del derecho, a reconocer y pagar a favor del señor Darío Alberto Salazar Salazar, las prestaciones sociales ordinarias a que tienen derecho los escoltas del DAS. Para su liquidación se debe tener en cuenta la forma establecida para las que no pudo devengar (vgr prima de navidad, cesantía etc.) y el valor de los honorarios pactados, por el periodo comprendido desde 14 de octubre de 2004 hasta el 13 de junio de 2011. Así mismo, deberá tenerse en cuenta que dicho reconocimiento y pago, lo dispuesto para las prestaciones con destino a la Seguridad Social, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. QUINTO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda conforme a la parte motiva de esta providencia. […]» (Mayúsculas y negrita del original) El a quo concluyó, de los diferentes contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, que el demandante prestó sus servicios al DAS entre el 14 de octubre de 2004 y hasta el 30 de abril de 2011. Asimismo, indicó que el objeto contractual era la prestación de servicios de protección en la ciudad de Cali, dentro del componente de seguridad a personas del Programa de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos. Sostuvo que, en el sub examine, se encontraba desvirtuado el vínculo contractual

a través de la modalidad de contratos de prestación de servicios celebrados entre el señor Darío Alberto Salazar y el DAS, en tanto que el demandante estaba subordinado a las órdenes e instrucciones impartidas por la contratante. Ello en virtud a que se probó que el señor Salazar cumplía funciones que eran propias de la entidad, su vinculación fue continua por más de 6 años y recibía una remuneración como contraprestación por las labores contratadas. Frente a la prescripción de derechos, indicó que, en el presente caso, no operó el fenómeno prescriptivo en tanto que la sentencia era constitutiva del derecho, decisión que sustentó a través de providencia de esta Corporación del 19 de febrero de 20098.

RECURSO DE APELACIÓN9

La Unidad Nacional de Protección - UNP solicitó revocar la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes motivos de inconformidad: En primer lugar, se pronunció frente a los tres elementos de la relación laboral, sobre los cuales señaló que el demandante fue contratado para prestar servicios de escolta por lo que era la persona que debía realizar o ejecutar directamente las obligaciones que le habían asignado mediante el contrato y no un tercero ajeno a la vinculación. De igual forma, indicó que la constante vigilancia del control de las 8 Con ponencia de la consejera Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicación 7300123310000344901 (307405) 9 Folios 520 a 533. obligaciones del contratista por un supervisor no era sinónimo de subordinación. Frente a la contraprestación afirmó que al demandante se le cancelaban unos honorarios pactados como contraprestación a sus servicios, los cuales no podían

ser confundidos con salarios. En cuanto a la subordinación y dependencia, argumentó que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha reiterado que son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos. Particularmente, adujo que, el vinculo contractual con el DAS se dio con base en la necesidad del Ministerio del Interior y de Justicia de garantizar la integridad personal de individuos considerados blancos de amenazas y que requerían protección especial, programa que, por colaboración, dicho Ministerio le otorgó al DAS su administración, por lo que el Departamento no contaba con suficiente personal de planta para su ejecución. Agregó que, a diferencia de lo sostenido por el demandante y el a quo, el hecho de que el DAS facilitara el desarrollo de la labor de escolta, correspondía más a una coordinación de actividades contractuales que a una relación de subordinación entre el contratista y la demandada. También señaló que la entidad demandada tenía a su cargo la protección de los dignatarios mencionados en el artículo 14 del Decreto 643 de 2004, y que en el caso sub examine, por tratarse de persona distinta a los citados, la función estaba a cargo del Ministerio del Interior. Luego, indicó que el DAS brindó seguridad a las personas del programa de protección de dirigentes sindicales y lideres de derechos humanos que, si bien no era su responsabilidad, se llevó a cabo siempre que la obligación fuera asumida por otros organismos del Estado. Por lo anterior, concluyó que el DAS, o en este caso la UNP como su sucesora procesal, no debió ser condenada en el presente asunto y, en consecuencia,

solicitó revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante10: La parte demandante consideró que en el plenario está plenamente demostrada la existencia de una relación laboral entre el señor Darío Alberto Salazar Salazar y el DAS, por lo que solicitó se confirme la sentencia de primera instancia. Parte demandada11: La Unidad Nacional de Protección ratificó los razonamientos expuestos en el recurso de apelación.

Concepto del Ministerio Público: La Procuraduría delegada ante esta Corporación guardó silencio en esta etapa procesal según se advierte en la constancia secretarial obrante a folio 594 del cuaderno principal.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo12, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso13, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. 10 Folios 577 a 593 del cuaderno 1 11 Folios 563 a 576 del cuaderno 1. 12 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que

corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 13 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Problemas jurídicos Los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿El señor Darío Alberto Salazar demostró que en su caso se configuraron los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculado como escolta con el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)? En caso afirmativo, se debe resolver el siguiente: 2. ¿En el sub lite, hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, frente a algunos o todos los periodos en los cuales estuvo vinculado el señor Darío Alberto Salazar y, en caso afirmativo, cómo debe restablecerse el derecho del demandante frente a las cotizaciones

adeudadas a pensión? Primer problema jurídico ¿El señor Darío Alberto Salazar demostró que en su caso se configuraron los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculado como escolta con el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: En el caso del señor Darío Alberto Salazar sí se demostró la configuración de los tres elementos de la relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, debe confirmarse la decisión del a quo en cuanto declaró la existencia de la relación laboral, con base en los argumentos que proceden a explicarse: Contrato de prestación de servicios vs. contrato realidad El ordenamiento jurídico colombiano regula tres clases de vinculación al servicio público, con sus características o elementos que las tipifican y su régimen jurídico propio. Estas son: i) la vinculación legal y reglamentaria14; ii) la laboral contractual15; y iii) la contractual o de prestación de servicio16. La vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 199317. Dicha forma contractual, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios esta la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual18, y estos no pueden versar

sobre el ejercicio de funciones permanentes19. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de 14 la vinculación legal y reglamentaria es la forma predominante de acceso a cargos públicos, la cual está dirigida a la vinculación de los empleados públicos. Por empleado público debe entenderse aquella persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. De acuerdo con la jurisprudencia, los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona se desempeña como empleado público son, en principio: i) la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad; ii) la determinación de las funciones propias del cargo; y iii) la existencia de recursos para proveer el cargo. 15 La relación laboral contractual es la forma de vinculación de los trabajadores oficiales, la cual se realiza a través de contrato de trabajo de acuerdo con la normatividad prevista en el Código Sustantivo del Trabajo y normas concordantes. Estos, si bien desempeñan empleos públicos, cuentan con derechos y reglamentación propia. Así, el decreto 3135 de 1968 define que, en principio, trabajadores oficiales son aquellos que se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas y, aquellos que prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, en este último caso con la excepción de quienes realicen actividades de dirección y confianza que ostentan la calidad de empleados públicos. 16 La vinculación a través de contratos de prestación de servicios, la cual se regula por el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993. Las personas vinculadas a través de este sistema se denominan contratistas, quienes tienen por finalidad desarrollar actividades relacionadas con la administración o

funcionamiento de la entidad, siempre que estas no puedan ser ejercidas por el personal de planta o por que requieran de conocimientos especializados para ello. 17 «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» 18 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 19 Ver sentencia C-614 de 2009. prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura20 y como medida de protección de

la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal21. Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San