CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2013-00521-01(1911-15)-2015

LEY 1437 DE 2011 - Excepciones / EXCEPCIONES - Oportunidad para proponerlas / EXCEPCION - Cosa juzgada / COSA JUZGADA - No hay los supuestos fácticos para que se configure En el sub lite, la pretensión del demandante es el reconocimiento de la pensión de jubilación en el ciento por ciento (100%) del promedio correspondiente al salario del último año con la inclusión de todos los factores de salario. Así se observa desde el mismo derecho de petición que mediante apoderado el actor dirigió al señor Rector de la Universidad del Valle radicado el 9 de diciembre de 2010 en que se pide la “…reliquidación de la pensión de jubilación y la consecuente nivelación al 100% del valor del último salario recibido, más 1/12 de las primas, valores que deberán ser indexados, además, solicito el pago de las sumas de dinero que han dejado de cancelar por concepto de jubilación, desde el momento en que fue suspendida provisionalmente la pensión, hasta el momento en que se haga efectivo el pago, sumas que deberán ser indexadas y los respectivos intereses moratorios a que haya lugar (…)”. En este orden de ideas, la causa del presente proceso no es la misma del proceso que ya se tramitó y se decidió por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el radicado No 2003-1591-00 por medio de la Sentencia de 10 de marzo de 2006 porque la causa del primero fue el reconocimiento de la pensión al aquí demandante sin el cumplimiento del requisitos de la edad; en tanto que en el sub judice la causa se origina en que el actor no está de acuerdo con el monto de la pensión que se reconoció por la

Universidad del Valle. Lo anterior significa que la inconformidad en este caso se presenta por el monto pensional situación que no ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por ende no ocurren los supuestos fácticos previstos en el artículo 303 del Código General del Proceso pues para el efecto es requisito sine qua non que sean concurrentes ya que si falta uno cualquiera no hay cosa juzgada. En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 125 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 175 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 180 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 243

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil quince (2015).

Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00521-01(1911-15)

Actor: MAX ENRIQUE GERMAN NIETO WARNKEN Demandado: UNIVERSIDAD DEL VALLE Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda de 3 de junio de 2015 (fl. 211), para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada - Universidad del Valle - contra la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca adoptada en la Audiencia Inicial mediante la cual declaró no probada la excepción de Cosa Juzgada. Al respecto:

ANTECEDENTES El señor MAX ENRIQUE GERMAN NIETO WARNKEN a través de apoderado y en ejercicio del medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 presenta demanda contra la UNIVERSIDAD DEL VALLE, con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución No 1953 de 12 de julio de 2010 por la que se reconoció pensión de jubilación en cumplimiento del de fallo de 10 de marzo de 2006 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca1; el Oficio R-0274-2011 de 2 de marzo de 2011 por el que se niega la nivelación de la pensión de acuerdo con el régimen especial de la citada universidad2; la Resolución No. 617 de 20 de febrero de 2012 por la que se indexó la primera mesada3 y la Resolución No 1625 de 3 de mayo de 2012 por la que se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución No 617 de 20 de febrero de 20124. A título de restablecimiento del derecho solicita que se condene a la Universidad del Valle del Cauca a reliquidar la pensión teniéndosele en cuenta el ingreso del 100% del promedio correspondiente al salario del último año con la inclusión de todos los factores más una doceava parte de las primas pagadas en el último año sin el límite al tope legal de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes (fl. 59). LA DECISION APELADA 1 Folio 6 2 Folio 45 3 Folio 10 4 Folio 15 La profiere el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro de la Audiencia

Inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 de 27 de abril de 2015 al estudiar la excepción de cosa juzgada propuesta por la entidad demandada. El a quo analizó los elementos de la cosa juzgada de conformidad con lo señalado por el artículo 303 del Código General del Proceso y concluyó que la causa y el objeto analizado en la sentencia de 10 de marzo de 2006 se relacionó con el hecho de que el demandante no tenía la edad para pensionarse y que fue lo que determinó la nulidad de los actos acusados en esa oportunidad. Señaló que en este caso la situación difiere por cuanto lo que se discute es la reliquidación de la pensión de jubilación en el monto del 100% conforme al régimen pensional de la Universidad del Valle. Por tanto no declaró probada la excepción de cosa juzgada presentada por el ente demandado (fl. 205). EL RECURSO DE APELACION Lo presenta la entidad demandada quien manifestó que si se revisa con detenimiento qué originó el proceso anterior se encuentra que fueron dos los motivos: El primero porque el demandante no cumplía el requisito de edad para acceder a la pensión y el segundo la aplicación del régimen pensional de la Universidad del Valle. Por tanto, en sentir del apelante, sí hay identidad de causa independiente de que la sentencia hubiese acogido las pretensiones en el primer proceso. Afirmó que en este caso existe identidad de objeto porque en ambos casos las pretensiones están dirigidas a solicitar la reliquidación de la pensión y que también hay identidad de partes por tanto hay cosa juzgada5. 5 CD. Minuto 12:45 en adelante.

CONSIDERACIONES COMPETENCIA Teniendo en cuenta que en el presente caso la excepción de cosa juzgada presentada por la entidad demandada UNIVERSIDAD DEL VALLE no prosperó y por ende no se declaró la terminación del proceso, se considera del caso formularse la siguiente pregunta: A quien corresponde en segunda instancia el conocimiento y decisión del recurso de apelación que se presentó contra esta decisión? Y la respuesta a este cuestionamiento la encontramos en la providencia proferida por la Sala Plena6 de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la que se dijo: “(…) Y, para efectos de competencia funcional, habrá que recurrir a lo dispuesto en el artículo 125 ibídem, es decir, que si la excepción que se declara probada da por terminado el proceso - por tratarse de una de aquellas decisiones a que se refieren los numerales 1 a 4 del artículo 243 de la misma codificación - tendrá que ser proferida por la respectiva sala de decisión del Tribunal Administrativo en primera instancia; a contrario sensu, si la providencia no declara la excepción y, por lo tanto, no se desprende la finalización del plenario, entonces será competencia exclusiva del ponente, y en ambos casos será procedente el recurso de apelación, en el primer caso resuelto por la respectiva sala de decisión del Consejo de Estado, y en el segundo por el Consejero Ponente a quien le corresponda el conocimiento del asunto en segunda instancia. Pues bien, como en este caso la decisión que no declaró la prosperidad de la excepción fue adoptada por el Magistrado Sustanciador del proceso y contra la misma se interpuso el recurso de apelación éste será resuelto por el Consejero

Ponente que conoce en segunda instancia de la impugnación. Lo anterior de conformidad con la providencia de esta Corporación cuya parte pertinente se ha 6 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero. 25 de junio de 2014. Expediente No 25000233600020120039501 (49.299). Actor: “Café Salud Entidad Promotora de Salud S.A., Demandado: Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social (Recurso de Queja). transcrito. Hecha la precisión anterior relacionada con la competencia para decidir el asunto se entra al estudio del recurso de apelación que presentó la parte demandada UNIVERSIDAD DEL VALLE y para el efecto se abordarán los siguientes temas: En primer lugar las excepciones, el trámite de éstas, la decisión y la impugnación; en segundo lugar se analizará el caso concreto y se planteará el problema jurídico de conformidad con lo argumentado en el recurso de apelación teniendo en cuenta tanto las pretensiones del proceso primigenio como las de caso sub examine, lo mismo que los actos acusados en aquél y en éste para llegar a la conclusión si hay o no cosa juzgada.

LAS EXCEPCIONES EN LA LEY 1437 DE 2011

Sobre las excepciones y la oportunidad que tiene la parte demandada para proponerlas, se debe acudir a lo dispuesto por el artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, que dice: “Artículo 175. Contestación de la demanda. Durante el término de traslado, el demandado tendrá la facultad de contestar la demanda mediante escrito

que contendrá: (…)

3. Las excepciones (…)” (Se resaltó).

La excepción hace parte de la potestad que tiene el demandado de presentar oposición al derecho que el demandante le reclama, y en el caso del procedimiento contencioso administrativo, es en la contestación de la demanda donde se proponen las excepciones con las cuales se pretende o se busca anular el derecho del actor. TRAMITE DE LA EXCEPCIÒN El mismo artículo 175, en el parágrafo 2º, dispone: “Parágrafo 2º. Cuando se formulen excepciones se correrá traslado de las mismas por secretaría, sin necesidad de auto que lo ordene, por el término de tres (3) días”. DECISION DE LAS EXCEPCIONES El artículo 180, numeral 6º, de la Ley 1437 de 2011, consagró las excepciones que se pueden formular en el proceso contencioso administrativo, lo mismo que la forma y oportunidad en que se resuelven. La norma dispone lo siguiente: “Artículo 180. Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el juez o magistrado ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (…)

6. Decisión de las excepciones previas. El juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosas juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. (…) Si alguna de ellas prospera, el juez o magistrado ponente dará por

terminado el proceso, cuando a ello hubiere lugar. Igualmente lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”. PROCEDIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACION De conformidad con los artículos 125, 180, numeral 6, y 243 de la Ley 1437 de 2011, es procedente el recurso de apelación. Dicen estas normas: “Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”. “Artículo 180. Audiencia Inicial (…). El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso (…)”(Se subrayó). “Artículo 243. Apelación . Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: (…)

3. El que ponga fin al proceso (…)” (Se resaltó)

EL CASO CONCRETO El Problema Jurídico Consiste en determinar si de acuerdo con la sentencia de fecha 10 de marzo de 2006 mediante la cual se declaró la nulidad de las Resoluciones Nos. 2653 de 19 de diciembre de 1997 y 1471 de 30 de septiembre de 1998 expedidas por la Rectoría de la Universidad del Valle por las cuales se reconoció y ajustó la pensión al señor MAX ENRIQUE GERMAN NIETO WARNKEN, en el presente caso ocurren los supuestos fácticos y jurídicos consagrados en el artículo 303 del Código General del Proceso para que prospere o no la excepción de cosa juzgada. Pues bien, la UNIVERSIDAD DEL VALLE adelantó el proceso No 2003 - 1591 - 00 en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad para impugnar la Resolución Nos. 2653 de 19 de diciembre de 1997 mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación al señor MAX ENRIQUE GERMAN NIETO WARNKEN a la edad de 54 años7 y la Resolución No 1471 de 30 de septiembre de 1998 por la cual se reajustó el valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación8 La sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 10 de marzo de 2006, resolvió lo siguiente: “2. Declarar la nulidad de las Resoluciones No. 2653 de Diciembre 19 de 1997 y 1471 de Septiembre 30 de 1998 expedidas por la Rectoría de la Universidad del Valle que reconocieron y ajustaron la pensión de jubilación a favor del señor MAX ENRIQUE GERMAN NIETO WARNKEN a partir del

1 de Octubre de 1997 (…) (fl. 425 - 2). Para llegar a la decisión anterior, el a quo en aquella oportunidad consideró: “…Siguiendo las pautas anteriores, se encuentra que el beneficiario de la pensión el señor MAX ENRIQUE GERMAN NIETO WARNKEN, para la fecha de expedición del acto administrativo, Resoluciones No. 2653 de Diciembre 19 de 1997 y 1471 de Septiembre 30 de 1998 (folios 3 a 4 y 5 respectivamente), si bien reunía el requisito de tiempo de servicio, pues contabilizaba 22 años y 29 días, para esa fecha contaba con 54 años de edad, pues nació el 2 de Agosto de 1943 (ver folio 12), es decir, que no tenía los 55 años de edad que consagra la Ley 33 de 1985, para tener derecho a la pensión. 7 (fl. 2-1) 8 (fl. 26-1) Por otro lado tampoco se hace acreedor al beneficio consagrado en el parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985 anteriormente transcrito, el cual consagró que si para la fecha de entrada en vigencia de dicha ley, esto es, 29 de enero de 1985, los empleados oficiales hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, continuarían aplicándoseles las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a lesa ley (33), es decir 50 años de edad que es lo que venía contemplando la Ley 6ª de 1945, toda vez que para la fecha de entrada en vigencia de la citada Ley 33/85 el señor MAX ENRIQUE GERMAN NIETO WARNKEN no había cumplido los quine años de servicio que la misma consagra.

Estas situaciones permiten afirmar que el pensionado señor MAX ENRIQUE GERMAN NIEGTO WARNKEN no contaba con el status de pensionado para que se le reconociera y ordenara el pago de dicha prestación. De donde se infiere que en la fecha en la cual se profirió el acto acusado no tenía dicho status porque no cumplía con la edad requería legalmente (ley33/85 y resolución 117/87). Así las cosas, le asiste razón a la demandante cuando pretende la declaratoria de nulidad de su acto por haberse concedido el beneficio laboral a una persona que a la fecha de su concesión, no había cumplido con las condiciones legales exigidas para hacer acreedora al mismo. Se impone por lo tanto la aceptación de las súplicas de la demanda solamente por este motivo. Ahora bien, se observa que el señor MAX ENRIQUE GERMAN NIETO WARNKEN ya cumplió la edad requerida, sin embargo, no es de cargo de la jurisdicción estudiar sobre el reconocimiento del derecho como quiera que el mismo no resulta de la declaratoria de nulidad. Por tal motivo la reliquidación pedida como consecuencia de haber cumplido posteriormente el requisito de edad, no es de recibo pues le corresponde a la administración hacerlo en cumplimiento de sus funciones (…)” (fl. 427 del Cuaderno 2). Ahora, con la presente demanda radicada con el No 2013-00521 (1911-2015), el señor MAX ENRIQUE GERMAN NIETO WARNKEN solicita la nulidad de los siguientes actos9:

1. La Resolución No 1953 de 12 de julio de 2010 por la que se reconoció pensión

de jubilación en cumplimiento del de fallo de 10 de marzo de 2006 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (fl. 6).

2. El Oficio R-0274-2011 de 2 de marzo de 2011 por el que se niega la nivelación de la pensión de acuerdo con el régimen especial de la Universidad del Valle citada universidad (fl. 45).

3. La Resolución No. 617 de 20 de febrero de 2012 por la que se indexó la primera mesada al señor MAX ENRIQUE GERMAN NIETO WARNKEN (fl. 10)

4. La Resolución No 1625 de 3 de mayo de 2012 por la que se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución No 617 de 20 de febrero de 2012 no reponiendo la Resolución No 617 de 20 de febrero de 2012 (fl. 15 del Cuaderno 1).

Y como restablecimiento del derecho el demandante solicita lo siguiente: “…2.3. Se condene a la Universidad del Valle a reliquidar la pensión de mi mandante, teniendo en cuenta el ingreso base del 100% del promedio correspondiente al salario del último año (incluyendo todos los factores salariales), más una doceava parte de las primas pagadas en el último año, sin el límite o tope legal de 20 SMLMV. 2.4. Se condene a la Universidad del Valle al pago de los perjuicios morales y los perjuicios ocasionados por la alteración de las condiciones de 9 Folio 59 existencia. 2.4.1. Perjuicios materiales consistentes en Lucro Cesante, que se determina de la siguiente manera: 2.4.1.1. El Ingreso base de liquidación debe ser del 100% del promedio del

último salario del último año de servicios (últimos doce meses), más una doceava parte de las últimas primas pagadas en ese año de servicios, incluidos todos los factores salariales, junto con el pago de lo dejado de percibir por este concepto…” (fl. 60). Y se observa también que el demandante solicita de manera subsidiaria lo siguiente: “…2.6 Acumulación de pretensiones (…) En ese sentido, solicito de manera subsidiaria, una vez declarada la nulidad de los actos administrativos relacionados, que si el señor Juez considera que a mi representado se le debe aplicar los preceptos normativos de la Ley 33 de 1985, se ordene, que se tome como ingreso base de liquidación, el promedio de lo devengado en el último año de servicios, incluidos todos los factores salariales y se indexe el valor de la primera mesada, desde el momento en que dejó de trabajar, hasta el momento en que se pagó la primera mesada…” (fl. 60). Del estudio y análisis de los actos inicialmente impugnados por la Universidad del Valle y los que ahora acusa el demandante junto con la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que se trata de situaciones distintas. El primero se inició porque el reconocimiento de la pensión al señor MAX ENRIQUE GERMAN NIETO WARNKEN se hizo sin que éste cumpliera el requisito de la edad y la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca fue expresa en señalarlo de esa manera cuando concluye que “…le asiste razón a la demandante cuando pretende la declaratoria de su acto por haberse concedido el beneficio

laboral a una persona que a la fecha de su concesión, no había cumplido con las condiciones legales exigidas para ser acreedora al mismo. Se impone por lo tanto la aceptación de las súplicas de la demanda solamente por este motivo…” (fl. 436). Y en el sub lite, la pretensión del demandante es el reconocimiento de la pensión de jubilación en el ciento por ciento (100%) del promedio correspondiente al salario del último año con la inclusión de todos los factores de salario. Así se observa desde el mismo derecho de petición que mediante apoderado el señor MAX ENRIQUE GERMAN NIETO WARNKEN dirigió al señor Rector de la Universidad del Valle radicado el 9 de diciembre de 2010 en que se pide la “… reliquidación de la pensión de jubilación y la consecuente nivelación al 100% del valor del último salario recibido, más 1/12 de las primas, valores que deberán ser indexados, además, solicito el pago de las sumas de dinero que han dejado de cancelar por concepto de jubilación, desde el momento en que fue suspendida provisionalmente la pensión, hasta el momento en que se haga efectivo el pago, sumas que deberán ser indexadas y los respectivos intereses moratorios a que haya lugar (…)” (fl. 23). En este orden de ideas, la causa del presente proceso no es la misma del proceso que ya se tramitó y se decidió por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el radicado No 2003-1591-00 por medio de la Sentencia de 10 de marzo de 2006 porque la causa del primero fue el reconocimiento de la pensión al aquí demandante sin el cumplimiento del requisitos de la edad; en tanto que en el sub

judice la causa se origina en que el actor no está de acuerdo con el monto de la pensión que se reconoció por la Universidad del Valle. Lo anterior significa que la inconformidad en este caso se presenta por el monto pensional situación que no ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por ende no ocurren los supuestos fácticos previstos en el artículo 303 del Código General del Proceso pues para el efecto es requisito sine qua non que sean concurrentes ya que si falta uno cualquiera no hay cosa juzgada. En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia. Por lo anteriormente expuesto, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de no declarar probada la excepción de cosa juzgada proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la Audiencia Inicial llevada a cabo el 27 de abril de 2015 en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho adelantado por el señor MAX ENRIQUE GERMAN NIETO WARNKEN contra la UNIVERSIDAD DEL VALLE, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Devuélvase el proceso al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que se continúe el tramito del mismo y déjense las constancias de rigor.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Consejera Relatoria JORM/Lmr.