CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2013-00546-03(0449-20)

INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL – Procedencia

[S]e habla de indexación de la primera mesada pensional, frente a aquellas personas que se les reconoció su pensión tiempo después de que estuvieron trabajando, teniendo en cuenta el valor nominal de los salarios y prestaciones sociales que devengaban durante los últimos años de su relación laboral, sin considerar que dichas sumas de dinero en el momento en que se reconoce y paga la pensión han perdido valor adquisitivo, por lo que es necesario traerlas a valor presente. Así las cosas, en los casos en los que la persona se retira del servicio cumpliendo el requisito de tiempo de servicios, sin haber cumplido la edad para el reconocimiento de la pensión, reuniendo tal requisito posteriormente, es procedente indexar su primera mesada conforme al índice de precios al consumidor (IPC) entre la fecha del retiro del servicio y la fecha en la que es reconocido el derecho, esto debido al hecho notorio de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. (…) Para el caso del demandante, la fecha de adquisición del estatus pensional, 6 de enero de 2000, fecha que no coincide con la del retiro del servicio, 30 de diciembre de 1996, situación que no se puede comparar con la de las personas que son retiradas del servicio y de manera concomitante cumplen con los demás requisitos para adquirir el estatus de pensionados, resultando entonces que la primera mesada pensional al momento del reconocimiento perdió su poder adquisitivo, circunstancia ésta que conllevó a que la Universidad del Valle indexara la primera mesada pensional de actor, a través de la Resolución No. 618 del 20 de febrero de 2012 . (…) Por lo

tanto, encuentra la Sala, previa interpretación armónica de la normativa que regula el asunto, que el demandante tiene derecho al pago de las diferencias existentes entre las mesadas reconocidas y las mesadas indexadas y, en consecuencia, el fallo apelado que accedió las pretensiones de la demanda, merece ser confirmado sin consideración adicional. NOTA DE RELATORIA: En cuanto al derecho a la indexación de la primera mesada, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-862 del 6 del 19 de octubre de 2006. Exp. D-6247. Frente al mismo tema, ver: Corte Constitucional, Sentencia SU-1073 de 2012. De igual manera, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 10 de julio de 2014, M.P Gerardo Arenas Monsalve. Referente al principio de equidad: ver: Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-837 del 9 de octubre de 2002, Exp. T-503413.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 14 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 230

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00546-03(0449-20)

Actor: JOEL OTERO ÁLVAREZ Demandado: UNIVERSIDAD DEL VALLE Tema:Indexación de la primera mesada pensional – Pago de diferencias existentes entre las mesadas reconocidas y las mesadas indexadas.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala 1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 10 de abril de 20182, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió a las pretensiones de la demanda encaminadas a reliquidación de la pensión de jubilación y la indexación de la primera mesada.

I. ANTECEDENTES

Pretensiones.

1. El señor Joel Otero Álvarez, a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la Universidad del Valle, Resolución No. 2652 del 22 de noviembre de 20063 que reliquidó la pensión de jubilación; oficio R-0272-2011 del 2 de marzo de 20114 que negó la nivelación de la pensión; Resolución No. 618 del 20 de febrero de 20105 que reconoció la indexación de la primera mesada; y Resolución No. 1513 del 19 de abril de 20126 que desató el recurso de reposición y confirmó en todas sus partes la decisión anterior.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la parte actora que se ordene a la demandada reliquidar su pensión de jubilación en un monto del 100% del

promedio de lo devengado durante el último año de servicio incluyendo la totalidad de los factores salariales, más una doceava parte de las primas pagadas en dicho periodo, con efecto al momento del estatus pensional; se condene al pago de las 1 Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 23 de febrero de 2021, folio 387. 2 Ver folios 342 al 359. 3 Suscrita por el rector y secretario general de la Universidad del Valle. 4 Emitido por el rector de la Universidad del Valle. 5 Firmada por el rector y secretario general de la Universidad del Valle 6 Signada por rector y secretario general de la Universidad del Valle diferencias causadas entre lo reconocido y lo resultante de la reliquidación, sumas de dinero que pidió ser indexadas; el pago los perjuicios morales y los ocasionados por la alteración a las condiciones de existencia; o en su defecto se de aplicación a los preceptos de la Ley 33 de 1985 y que el fallo que así lo ordene sea cumplido en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. Hechos.

3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica del demandante, así: 3.1. Señala que nació el 6 de octubre de 1945 y que laboró al servicio de diferentes entidades del Estado (Universidad de Antioquía – Universidad del Valle) por más de 20 años en periodos discontinuos desde el 1 de septiembre de 1970 hasta el 30 de diciembre de 1996. 3.2. Sostiene, que la Universidad del Valle, le reconoció pensión de jubilación7 de

acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 2° de la Resolución No. 260 de 1976 emanada del Consejo Directivo de la Universidad del Valle y el Acuerdo No. 004 de 1995 del Consejo Superior del ente educativo, con el 100% del promedio salarial del último año de servicio, más 1/12 parte de la última prima pagada, en cuantía de $1.801.429, a partir del 1 de enero de 1997 fecha de retiro del servicio. 3.3. Informa que la Universidad del Valle ordenó la reliquidación de la pensión8 de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, aplicando el 75% del promedio de los salarios devengados entre el 1 de julio de 1995 y el 31 de diciembre de 1996 y los factores del Decreto 1158 de 1994, en cuantía de $2.234.825 para la vigencia 2006. (Acto acusado) 3.4. Indica que el 2 de diciembre de 2010, nuevamente solicitó la nivelación de la pensión con lo dispuesto en el régimen especial de la Universidad del Valle, petición que fue negada por la Universidad mediante el Oficio R-0272-2011 del 2 de marzo de 20119.(Acto acusado) 7 Ver folios 2 al 5. Resolución No. 2648 del 19 de diciembre de 1997. 8 Ver folios 5 al 8. Resolución No. 2652 del 22 de noviembre de 2006. 9 Ver folios 44 al 47.

3.5. Reseña que la Universidad del Valle10, resolvió actualizar la primera mesada pensional desde el 30 de diciembre de 1996 fecha de retiro de la universidad hasta el 6 de enero de 2000 cuando adquirió el derecho pensional al cumplir los 55 años de edad, en cuantía de $2.301.551 desde el año 2001 anualidad posterior a la fecha del reconocimiento del derecho pensional y el pago del retroactivo que resulte desde el 1 de julio de 2011. (Acto acusado) 3.6. Manifiesta que inconforme con la decisión anterior el 27 de febrero de 201211 interpuso recurso de reposición con el objeto se ordene el pago del retroactivo de la indexación de la primera mesada desde el momento que se causó 30 de diciembre de 2006 y no desde el 1 de julio de 2011 y disponga el pago de los intereses moratorios. 3.7. Señala que la Universidad del Valle al desatar12 el recurso de reposición resolvió aclarar algunos apartes y confirmar el acto recurrido. (Acto acusado) Normas vulneradas y concepto de violación.

4. La parte demandante cimenta su demanda en los artículos 13, 48, 53, 58, 243, y 366 de la Constitución Política; 11,36, 146, 151, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 33 de 1985; Acuerdo 004 de 1984; y las normas internas de la Universidad del Valle, Resolución 119 de 1976; Resolución 260 de 1976; Acuerdo 004 del 7 de junio de 1995, Comunicado de la Junta de Seguridad Social del 4 de

septiembre de 1995 y 11 de septiembre de 1995; y Circular del Rector del 1 de diciembre de 1997.

5. Como concepto de violación alega, que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que declaró exequible el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se deben respetar a aquellas personas que hubieran cumplido con los requisitos para jubilarse bajo los regímenes especiales del orden departamental y municipal, los cuales tendrían derechos adquiridos que no podrían ser mescabados por leyes posteriores. 10 Ver folios 9 al 12. Resolución No. 618 del 20 de febrero de 2012. 11 Ver folios 13 al 14. 12 Ver folios 15 al 17. Resolución No. 1513 del 19 de abril de 2012.

6. Señala que la Universidad del Valle cuenta con un régimen especial para jubilación de sus servidores públicos, consistente en que se jubilaban con el 100% del promedio del salario devengado en el último año de servicio más 1/12 parte de las últimas primas pagadas. Aquellos servidores públicos que completaran dos condiciones: i) cincuenta (50) años de edad y ii) entre quince (15) y veinte (20) años de servicios. Régimen contenido en el Acuerdo 004 de 1984, en la Resolución 119 del 22 de abril de 1976 y la Resolución 260 de 1976, emanadas

del Consejo Directivo.

7. Argumenta la obligatoriedad de acatar el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado frente a los principios constitucionales de cosa juzgada, confianza legitima, buena fe, derechos adquiridos, favorabilidad, igualdad, protección

constitucional al adulto mayor y la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Contestación de la demanda.

8. La parte demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones, afirmando que los actos acusados se expidieron en virtud de la sentencia 243 del 16 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que ordenó reliquidar la pensión del actor en un 75%, por lo que frente a la nueva acción existe cosa juzgada, no pudiéndose abrir el debate. Propone las excepciones de cosa juzgada, ineptitud sustantiva de la demanda, carencia del derecho sustancial reclamado, inexistencia de perjuicios, prescripción y la innominada.

Sentencia Apelada.

9. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró probada la excepción de cosa juzgada frente a la reliquidación pensional y condenó en costas a la demandada.

10. Para decidir así fijó como problema jurídico a determinar, “si hay lugar o no a reconocer la indexación de la primera mesada pensional desde el momento en que el señor JOEL OTERO ÁLVAREZ dejó de trabajar hasta el pago efectivo de la misma, realizando dicha actualización mes por mes, y pagando el retroactivo de las diferencias desde la fecha del retiro del servicio; pues en caso de ser afirmativo se deberá declarar la nulidad de los actos demandados relacionados con dicho asunto. Igualmente se deberá definir si es procedente el reconocimiento de los perjuicios materiales e inmateriales solicitados en la demanda”.

11. Indicó que la Sala sostendrá la tesis según la cual “la indexación de la primera mesada pensional del actor fue efectuada atendiendo los parámetros señalados en la jurisprudencia; no obstante, es procedente ordenar el pago de los valores correspondientes a las diferentes mesadas a partir del 8 de junio de 2011 y su respectiva indexación”.

12. Indicó con relación a los perjuicios pretendidos por el actor que estos no se encuentran demostrados en el proceso y respecto de la reliquidación pensional de acuerdo con el régimen especial de la universidad y en forma subsidiaria en aplicación de la Ley 33 de 1985, la Corporación había declarado probadas las excepciones de cosa juzgada e ineptitud sustantiva de la demanda, decisiones que fueron confirmadas en forma parcial por el Consejo de Estado en providencia del 26 de octubre de 201713, por lo que no hay lugar a su reclamación.

13. Señaló que en la Resolución No. 618 del 20 de febrero de 2012 se observó que se efectuó la indexación de la primera mesada pensional, como resultado de la reliquidación de la pensión realizada en la Resolución No. 2652 del 22 de diciembre de 2006, aplicando los precedentes del Consejo de Estado y la Corte Constitucional y arrojando como resultado una mesada pensional de $2.301.551 para el año 2000, reajustada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Así mismo, estableció que no es aceptable que el ente universitario no reconozca los valores adeudados por concepto de diferencias

pensionales, pues ésta no es procedente sólo a partir de la solicitud de la indexación de la mesada, sino desde el reconocimiento pensional, esto es, 6 de enero de 2000, sin perder de vista que la indexación fue solicitada el 8 de junio de 2011, por lo que las mesadas causadas con anterioridad a tal fecha se encuentran prescritas. Siendo así determinó, que la demandada -Universidad del Valle deberá pagar el valor correspondiente a las diferencias entre las mesadas pagadas y las mesadas indexadas a partir del 8 de junio de 2008. 13 Ver folios 326 al 332 Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

14. De este modo, declaró no probada la excepción de carencia del derecho sustancial reclamado, probadas las de inexistencia de perjuicios y prescripción de las mesadas indexadas causadas con anterioridad al 8 de junio de 2008 y estimó la ilegalidad parcial de los actos acusados, ordenando el pago de las diferencias reconocidas y las mesadas indexadas a partir del 8 de junio de 2011 y condenado en costas de acuerdo con los preceptos de los artículos 188 del CPACA y 366 del

CGP. Recurso de apelación.

15. La parte demandada como apelante único, interpuso recurso de apelación con el propósito que sea revocada la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Centró su inconformidad en que el a quo no tuvo en cuenta que el actor se retiró del servicio el 1 de enero de 1997 y adquirió el derecho pensional el 6 de enero de 2000 al cumplir la edad de 55 años,

existiendo un intervalo entre las fechas de retiro y consolidación del derecho, por lo cual era procedente la indexación de la primera mesada, y que fue materializado por la universidad al expedir la Resolución No. 618 del 20 de febrero de 2012, donde se actualizó la primera mesada de $1.514.703 a la suma de $2.301.551 aplicando el precedente del Consejo de Estado y el IPC certificado por el DANE del 30 de diciembre de 1996 al 6 de enero de 2000. Para su actualización a partir del año 2001 se tomó el IPC para el año inmediatamente anterior lo que significó como resultado a partir del 8 de junio de 2011 una mesada pensional $4.248.663 valor que señaló que será reajustado anualmente conforme el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Por lo que no hay lugar a la indexación de la primera mesada pensional la cual ya fue efectuada por el ente universitario cancelando las sumas retroactivas adeudadas en cuantía de $10.221.818 y posteriormente al resolver el recurso de reposición cancelando el excedente al 8 de junio de 2011, por valor de $1.113.599 por las diferencias entre el 8 al 30 de junio de 2011. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público.

17. La parte demandada presentó sus alegatos reiterando los argumentos del recurso de apelación y solicitó se revoque la decisión de primera instancia. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.

Problema Jurídico.

18. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la parte demandada en el

recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si: ¿Procede reconocer y pagar las diferencias existentes entre las mesadas reconocidas y las mesadas indexadas a partir del 8 de junio de 2011, fecha esta en la cual se efectuó la reclamación de indexación de la primera mesada?

19. Para resolver lo anterior, la Sala analizará, i) el contexto normativo y jurisprudencial de la indexación de la primera mesada pensional; y, ii) el análisis del caso concreto.

Indexación de la primera mesada pensional

20. Sea lo primero de señalar, que según la Corte Constitucional14 la indexación constituye uno de los instrumentos para hacer frente a los efectos de la inflación en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir, de aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada entre las que se cuentan por supuesto, las obligaciones laborales, ello, en la medida en que la inflación produce una pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda. Tal actualización se lleva a cabo mediante distintos mecanismos, los cuales permiten la revisión y corrección periódica de las prestaciones debidas, uno de los cuales es la indexación.

21. En materia laboral, la indexación de la primera mesada pensional ha sido entendida por esta Corporación como el mecanismo que se utiliza, en aplicación de los principios de equidad y justicia, para revalorizar las obligaciones pensionales con el fin de traer a valor presente las sumas que han perdido su poder adquisitivo por el transcurso del tiempo.

22. Al respecto, el artículo 48 de la Constitución Política fijó la necesidad de evitar la depreciación de los dineros para el pago de pensiones, de la siguiente manera:

14 Corte Constitucional. Sentencia SU-1073/12 del 12 de diciembre de 2012. Referencia: expedientes T2.707.711 y AC. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. «ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. (…) La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. (…)» (Subraya fuera del texto original)

23. Asimismo, el artículo 53 ibídem incluyó como uno de los principios mínimos fundamentales del trabajo el siguiente: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos

fundamentales: (…) El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. (…).»

24. No obstante, dentro del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, no existe norma expresa que prevea la actualización del ingreso base de liquidación pensional diferente al reajuste anual de las mesadas ya reconocidas en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 199315.

25. En ese sentido, se ha advertido en reiteradas ocasiones por parte de esta Sala16, que si bien no existe norma expresa que consagre la actualización de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, la

jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene porqué soportar las consecuencias negativas de dicha situación, al recibir 15 «Artículo 14. Reajuste de Pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. (…).» 16 Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección

B. Sentencia del 28 de diciembre de 2016. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 23001233300020130021201; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 7 de mayo de 2018. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Radicación: 23001233300020130020801; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 20 de febrero de 2020. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Radicación: 23001233300020130043801, y vi) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26 de marzo de 2020, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, número de radicación: 23001233300020140000601. sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión.

26. Respecto al supuesto en el cual opera la indexación, también ha sido clara en el sentido de que esta figura «(…) se produce, cuando habiendo ocurrido el retiro del servicio en un año determinado, el pensionado alcanza a completar los demás requisitos para acceder al derecho cuando ha transcurrido uno o más años después del retiro, de modo que ese transcurso de tiempo, el salario con que se liquidaría la pensión habría sufrido detrimento (…)»17.

27. Ello, con la finalidad de que el beneficio prestacional no se vea afectado por el transcurrir del tiempo y que de esta manera, se eviten las repercusiones económicas negativas en su poder adquisitivo, por el efecto que forja la depreciación monetaria, el cual generaría la afectación a la garantía constitucional del mínimo vital.

28. Al respecto, la Corte Constitucional18 ha sostenido: «(…) …5. El derecho a la indexación de la primera mesada pensionalo salario base para la liquidación de la pensión de jubilación - y el derecho a la

indexación de la primera mesada pensional. Ahora bien, tal reconocimiento legal no se trata de un mero acto de liberalidad del legislador, pues la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se trata de la materialización de diversos preceptos de rango constitucional, los cuales configuran realmente un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional. Este derecho, además de estar consagrado expresamente en el artículo 53 de la Carta Política de 1991, puede derivarse de una interpretación sistemática de distintos enunciados normativos constitucionales. […]. Para la Corte Constitucional, actualizar el Salario entre la fecha de retiro del trabajador y la del cumplimiento de la edad legal para pensionarse es una cuestión de “EQUIDAD” y de aplicación directa de la Constitución […]» (Negrillas del texto, subrayas de la Sala).

29. Tal como lo señala el precedente citado, el principio de equidad es relevante en el tema que se analiza para lo cual la Corte Constitucional ha desarrollado su alcance en la administración de justicia19: 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de marzo de 2013. Radicación 760012331000200801205-01 (1995-11). 18 Sentencia C-862 del 6 del 19 de octubre de 2006. Expediente D-6247. 19 Sala Plena de la Corte Constitucional, Sentencia SU-837 del nueve (9) de octubre de dos mil dos (2002), Referencias: expediente T-503413, Sentencia T-046 de 2002 y Auto 027 de abril 2 de 2002. «[…] 5.3 Lugar y función de la equidad en el derecho. Las anteriores

consideraciones de la Corte Constitucional abordan la cuestión del lugar y la función de la equidad dentro del derecho. Básicamente, el lugar de la equidad está en los espacios dejados por el legislador y su función es la de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto. La injusticia puede surgir, primero, de la aplicación de la ley a un caso cuyas particularidades fácticas no fueron previstas por el legislador, dado que éste se funda para legislar en los casos usuales, no en los especiales y excepcionales. La omisión legislativa consiste en no haber contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto. Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de un remedio legal, es decir, ante la existencia de un vacío. En esta segunda hipótesis, la equidad exige decidir como hubiera obrado el legislador. En la primera hipótesis la equidad corrige la ley, en la segunda integra sus vacíos. Así entendida, la equidad brinda justicia cuando de la aplicación de la ley resultaría una injusticia. (…)» (Subraya la Sala).

30. En atención al principio de equidad, como criterio auxiliar de la actividad judicial según el artículo 230 constitucional20, es que precisamente se ha legitimado la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional ante el vacío en la ley respecto a norma expresa para indexar la primera mesada pensional.

31. La Corte Constitucional en sentencia SU-1073 de 2012, estableció el derecho a indexar la primera mesada pensional respecto de las prestaciones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. Así se pronunció

la Corte: «2.4.2. La indexación de la primera mesada pensional y su regulación antes de la Constitución de 1991 Del recuento anterior se observa que el legislador ha previsto la manera de actualizar la mesada de quien ha adquirido el derecho a la pensión al momento de encontrarse laborando. Sin embargo, el problema de la indexación de la primera mesada pensional surge en razón de la inexistencia de una norma que establezca con precisión la base para liquidar la pensión de jubilación de quien se retire o sea retirado del servicio sin cumplir la edad requerida, pero cuyo reconocimiento pensional es hecho en forma posterior. (…) 2.4.2.1. En efecto, la Sección Primera de la Corte Suprema de Justicia, desde 1982 hasta el 18 de abril de 1999, acogió la fórmula de la indexación de la primera mesada pensional como mecanismo para garantizar el poder adquisitivo de estas pensiones ante el fenómeno de la inflación. En estos términos, en la decisión del 8 de agosto de 1982, la Sección Primera de la Sala de Casación Laboral de la Corte

Suprema de Justicia consideró: (ii) La indexación laboral.

El derecho laboral es sin duda alguna uno de los campos jurídicos en los cuales adquiere primordial importancia la consideración de los problemas de equidad, humanos y sociales, que surgen de la inflación galopante. No puede olvidarse que 20 «ARTICULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la

actividad judicial.» del trabajo depende la subsistencia y la realización de los seres humanos, y que el derecho laboral tiene un contenido específicamente económico, en cuanto regula jurídicamente las relaciones de los principales factores de producción –el trabajo, el capital y la empresaafectados directamente por la inflación. Sin embargo, justo es confesar que la estimulación de este grave problema, por la ley por la doctrina y por la jurisprudencia de Colombia ha sido mínima por no decir inexistente o nula. Se reduciría al hecho de que, en la práctica el salario mínimo se reajusta periódicamente, como es de elemental justicia, teniendo en cuenta el alza en el costo de la vida, aunque no de manera obligatoria, proporcionada o automática. Y a que, como es sabido, las pensiones de jubilación o de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, se reajustan por mandato de la ley teniendo en cuenta esos aumentos en el salario mínimo (Leyes 10 de 1972 y 4° de 1976). (…)»

32. Por su parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia21 consideró sobre el asunto lo siguiente: «(…) toda pensión, ya sea legal, convencional, voluntaria o extralegal, es susceptible de ser indexada en su base salarial con el fin de establecer el monto de la primera mesada, causada antes o después de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no está basado exclusivamente en la sentencia de constitucionalidad C-862 de 2006 que refiere el recurrente, pues en esencia se fundamenta, en los mandatos de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, que imponen mantener el poder adquisitivo constante de

las pensiones. En efecto, esta Sala de Casación mediante la sentencia CSJ SL736-2013, luego de efectuar un recuento jurisprudencial acerca de la figura de la indexación, concluyó: (i) que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; (ii) que al no existir prohibición expresa alguna por parte del legislador, de indexar la primera mesada causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer discriminaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento y (iii) que cualquier diferenciación al respecto, resulta injusta y contraria al principio de igualdad. De suerte que, para los fines de hallar el verdadero poder adquisitivo de la primigenia mesada pensional, la vigencia de la disposición legal con que se liquidó y calculó la pensión de jubilación del demandante, para el caso el Decreto 2701 de 1988, no tiene la transcendencia que le imprime el censor, si se tiene en cuenta que lo que persigue -la indexación-, no es aumentar o incrementar el ingreso base de liquidación de la prestaci