CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2013-00558-01(4848-15)-2019

SUSTITUCIÓN PENSIONAL – Reconocimiento / CONVIVENCIA Y APOYO MUTUO – Acreditación Nos encontramos ante el supuesto de hecho previsto en el numeral 1 del artículo 46, por lo que en estricto sentido se trata de una sustitución pensional, pues el señor Romero Ruíz percibía una pensión al momento de su fallecimiento. (…). En el trámite del proceso se rindieron los testimonios de María Clemencia Bueno, Aydé Calero de Ospina, Carlos Fernando Velásquez Martínez y Ana Josefa Celis Giraldo, quienes coincidieron en afirmar que entre el señor Romero Ruíz y la actora existió un trato de esposos y una convivencia ininterrumpida hasta el momento del fallecimiento de este. Adicionalmente, que la señora Cobo Bejarano se dedicó a cuidarlo hasta su fallecimiento y que ambos dependían económicamente de la pensión percibida por el mencionado señor. En ese sentido, en el testimonio de Aydé Calero de Ospina (minuto 29 a minuto 41 de la audiencia), se afirmó que la señora Cobo y el señor Romero convivieron como pareja, en el barrio “la Selva”, y que la actora era la que lo cuidaba, lo aseaba, y que esto fue así hasta la fecha de la muerte de este. Adicionalmente, que se daban un trato cariñoso de mujer a hombre. Así mismo, informó que vivían en arriendo, y que dependían económicamente de la pensión que percibía el mencionado señor. Por otra parte, que esta información la conoció de primera mano por ser muy cercana a la actora y a Gerardo Romero Ruíz,

pues frecuentó su casa entre el 2000 y el 2007. Por su parte, Ana Josefa Celis Giraldo (minuto 56:20 a 1:05:30) reiteró el dicho de la señora Calero de Ospina, y puso de presente que conocía de la condición de pareja por haber sido vecina de la hoy actora hasta el momento del fallecimiento el señor Romero Ruíz. De acuerdo con lo anterior, esta Sala encuentra acreditados los requisitos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues se constató la convivencia, y apoyo mutuo por un período superior a cinco años hasta la muerte del señor Romero Ruíz.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 46

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00558-01(4848-15)

Actor:

MARÍA MERCEDES COBO BEJARANO

Demandado: UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEGESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL LEY 1437 DE 2011 – Apelación sentencia

I. ANTECEDENTES Conoce la Sala de la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado del recurso de apelación de la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2015 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA impetrado por la parte demandada.

1. PRETENSIONES La señora MARÍA MERCEDES COBO BEJARANO, demandó la nulidad de la Resolución 5188 de 12 de julio de 2012, mediante el cual se negó el reconocimiento de la sustitución pensional o pensión de sobreviviente de la actora por el fallecimiento de GERARDO ALFONSO ROMERO RUÍZ, quien fuera su compañero permanente.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional desde el 27 de febrero de 2007, fecha del fallecimiento del señor ROMERO, junto con las mesadas adicionales y con los reajustes a que hubiere lugar, así como los intereses moratorios a que se refiere el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Así mismo, que se condene a la demandada en costas y que se cumpla la sentencia que ponga fin al proceso en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. HECHOS.

La parte actora narró los hechos relevantes que se resumen a continuación: 2.1. Por medio de la Resolución J-01278 del 12 de febrero de 1968 Cajanal le reconoció la pensión de jubilación al señor GERARDO ROMERO RUÍZ. 2.2. El 26 de febrero de 2007 falleció el mencionado señor. 2 2.3. La convivencia entre el causante y la señora MARÍA MERCEDES COBO BEJARANO inició en noviembre del año 2000 y fue continua e ininterrumpida hasta la fecha del

deceso del señor ROMERO RUÍZ. 2.4. El 21 de marzo de 2007, se solicitó ante Cajanal la pensión de sobrevivientes. 2.5. Debido a la demora en la atención de la petición, el 3 de marzo de 2008 presentó una acción de tutela ante el Juzgado Doce Laboral del Circuito para que ordenara a Cajanal responder de fondo la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 2.6. El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, por medio del fallo de 14 de marzo de 2008 le ordenó a Cajanal responder el derecho de petición en el término de 48 horas. 2.7. La entidad accionada fue más allá de la orden de tutela y ordenó el pago de la pensión de sobreviviente a favor de la señora COBO BEJARANO, de manera temporal, por medio de la Resolución 183310 de 18 de mayo de 2009, la cual le fue notificada el 24 de junio de 2010. 2.8. La actora solicitó que le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia mediante los escritos de 14 de febrero de 2011 y de 17 de noviembre de 2011. 2.9. Por medio de la Resolución 51888 del 12 de julio de 2012 se negó la petición y se ordenó excluir de la nómina a la señora MARÍA MERCEDES COBO BEJARANO, pues a juicio de Cajanal no se demostraron los extremos de convivencia necesarios para acceder a la pretensión.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

La apoderada de la parte actora sostuvo como violados los artículos 46 y 47 de la

Ley 100 de 1993 modificados por la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 13 y 48 de la Constitución Política. Al respecto, manifestó que se debió acceder a la solicitud por cuanto se acreditaron los presupuestos para acceder a la pensión de sobrevivientes toda vez que la señora 3 convivía en unión marital de hecho con el señor GERARDO ROMERO RUÍZ por un período superior a los seis años; estuvo con él hasta el momento del fallecimiento; y dependía económicamente de este.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL U.G.P.P., a través de apoderado judicial contestó la demanda1 y se opuso a las pretensiones de la misma. Como argumentos de la defensa señaló que la señora MARÍA MERCEDES COBO BEJARANO no acreditó todos los requisitos para acceder a la prestación social, y que no existe prueba de que la demandante convivió con el señor GERARDO ROMERO.

5. LA SENTENCIA APELADA.

El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, por medio de la sentencia de 2 de septiembre de 20152 accedió parcialmente a las pretensiones, pues encontró acreditados los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 para que la señora MARÍA MERCEDES COBO BEJARANO sustituyera a GERARDO ROMERO RUÍZ en el goce de la pensión. Al respecto, señaló que la actora tenía más de treinta años de edad al momento del

deceso de GERARDO ROMERO RUÍZ; adicionalmente, a partir de los testimonios que obran en el expediente, encontró probado que convivieron en unión marital de hecho, pues los declarantes dieron cuenta de la relación de convivencia y ayuda mutua entre estas dos personas desde el año 2000 hasta el momento del fallecimiento del causante. Así mismo, a partir de los testimonios, se constató que la actora y el señor ROMERO se comportaban como pareja y que esta lo cuidó hasta el final de sus días. Ahora bien, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, pues la petición que dio origen al acto demandado es la que se realizó el 21 de diciembre de 1 Folios 81 a 85 del cuaderno principal. 2 Folios 137 a 147. 4 2010, por lo que entendió que el mencionado fenómeno operó para todas las mesadas anteriores al 21 de diciembre de 2007. Por otra parte, ordenó la indexación de las sumas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con base en ello negó la solicitud de pago de intereses moratorios en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Por último, condenó a la entidad demandada al pago de costas, las cuales ordenó liquidar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

6. LA APELACIÓN.

La parte demandada apeló la anterior decisión3, y para los efectos señaló que en el presente proceso no se acreditó la convivencia efectiva con el causante por el lapso de 5 años continuos, con anterioridad a su deceso.

En ese sentido, indicó que en el expediente reposan las declaraciones extra juicio de MARÍA CLEMENCIA BUENO y de ANA JOSEFA CELIS, pero que en las mismas no se indicó con certeza la situación de convivencia permanente entre María MERCEDES

COBO BEJARANO y GERARDO ROMERO RUÍZ.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

La parte actora presentó alegatos de conclusión4, en los que solicitó que se confirme la decisión de 2 de septiembre de 2015, pues en el caso concreto se reunieron todos los requisitos establecidos en la ley. En ese sentido, sostuvo que se acreditó la calidad de pensionado de GERARDO ROMERO RUÍZ. Adicionalmente se probó que se formó la unión marital de hecho pues la actora convivió con este por un período superior a los 6 años y que dependía económicamente de aquel. La parte demandada, reiteró los argumentos de la apelación5. 3 Folios 256 a 258 del cuaderno principal. 4 Folios 325 a 327 del cuaderno principal. 5 Folios 331 a 333 del cuaderno principal. 5

II. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Problema jurídico.

De acuerdo con los argumentos de la apelación, y en atención a lo dispuesto en el artículo 320 del Código General del Proceso, el problema jurídico en el caso concreto se contrae exclusivamente a determinar si efectivamente se acreditaron los requisitos establecidos en la Ley 100 para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución pensional. Previo a ello, se recordarán las

diferencias entre una y otra figura.

2. De la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional.

Previo a entrar a determinar si le asiste razón a la parte actora respecto de la prestación solicitada, es necesario aclarar que en el presente caso a lo que tendría derecho la señora COBO BEJARANO, de acreditar los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 es a la sustitución pensional. Al respecto, esta Sala de Subsección ha afirmado: «Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad social integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley. En este sentido, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó a las denominadas pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, para suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

En este orden de ideas, esta Sala de Subsección, ha aclarado que si bien la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional tienen por finalidad evitar que los beneficiarios de un trabajador fallecido carezcan del apoyo 6 económico que éste les brindaba; la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece, en tanto que la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión6». Ahora bien, es de aclarar que actualmente ambas situaciones se encuentran contempladas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en la que se estableció de manera genérica el término pensión de sobrevivientes para ambos casos. En efecto la disposición en comento prescribe: «ARTICULO 46. Modificado por la Ley 797 de 2003, artículo 12. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones (…)».

Sin embargo, para ser claros, nos encontramos ante el supuesto de hecho previsto

en el numeral 1 del artículo 46, por lo que en estricto sentido se trata de una sustitución pensional, pues el señor ROMERO RUÍZ percibía una pensión al momento de su fallecimiento. Una vez determinado lo anterior, corresponde analizar si en el caso concreto se acreditaron los requisitos establecidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para que la actora accediera a la prestación social, es decir, que a la fecha del fallecimiento del causante, tuviera 30 o más años de edad; que haya hecho vida marital con el causante hasta su muerte; y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. En ese sentido, en el expediente se encuentran las siguientes pruebas relevantes: - En el folio 8 del cuaderno principal se encuentra el registro civil de nacimiento de MARÍA MERCEDES COBO BEJARANO, en el cual consta que nació el 21 de julio de 1937. De acuerdo con lo anterior, para la fecha de fallecimiento del causante tenía 69 años de edad, por lo que se encuentra acreditado el primer requisito. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 7 de febrero de 2019, expediente 0161-17, magistrado ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. 7 Ahora bien, en relación con el requisito de la convivencia y asistencia por un lapso superior a los cinco años, se encuentran las siguientes pruebas en el expediente: - Declaración extraprocesal que rindieron GERARDO ROMERO RUÍZ y MARÍA

MERCEDES COBO BEJARANO el día 26 de abril de 2006, ante la Notaría Diecinueve del Circuito de Cali, en la cual declararon que convivían en unión libre desde hacía 6 años, esto es, desde el año 2000. Así mismo que la hoy actora dependía económicamente del causante7. - El formato con firma a ruego presentado ante Cajanal el 28 de noviembre de 2006, por medio del cual el señor ROMERO RUÍZ solicitó que en caso de muerte lo sustituyera la señora MARÍA MERCEDES COBO BEJARANO. - La declaración extraprocesal8 que rindieron AYDÉ CALERO DE OSPINA y CARLOS FERNANDO VELÁSQUEZ MARTÍNEZ en la cual señalaron que conocieron al señor ROMERO RUIZ por un lapso de 6 años, durante el cual compartió techo, lecho y mesa con la señora COBO BEJARANO. Por otra parte, en el trámite del proceso se rindieron los testimonios9 de MARÍA CLEMENCIA BUENO, AYDÉ CALERO DE OSPINA, CARLOS FERNANDO VELÁSQUEZ MARTÍNEZ y ANA JOSEFA CELIS GIRALDO, quienes coincidieron en afirmar que entre el señor ROMERO RUÍZ y la actora existió un trato de esposos y una convivencia ininterrumpida hasta el momento del fallecimiento de este. Adicionalmente, que la señora COBO BEJARANO se dedicó a cuidarlo hasta su fallecimiento y que ambos dependían económicamente de la pensión percibida por el mencionado señor. En ese sentido, en el testimonio de AYDÉ CALERO DE OSPINA (minuto 29 a minuto 41

de la audiencia10), se afirmó que la señora COBO y el señor ROMERO convivieron como pareja, en el barrio “la Selva”, y que la actora era la que lo cuidaba, lo aseaba, y que esto fue así hasta la fecha de la muerte de este. Adicionalmente, que se daban un trato cariñoso de mujer a hombre. Así mismo, informó que vivían en arriendo, y que dependían económicamente de la pensión que percibía el mencionado señor. Por otra parte, que esta información la conoció de primera mano por ser muy 7 Folio 10 del cuaderno principal. 8 Folio 32 del cuaderno principal. 9 Folios 189 a 194 del cuaderno principal del expediente. 10 Folio 189 del cuaderno principal. 8 cercana a la actora y a GERARDO ROMERO RUÍZ, pues frecuentó su casa entre el 2000 y el 2007. Por su parte, ANA JOSEFA CELIS GIRALDO (minuto 56:20 a 1:05:30) reiteró el dicho de la señora CALERO DE OSPINA, y puso de presente que conocía de la condición de pareja por haber sido vecina de la hoy actora hasta el momento del fallecimiento el señor ROMERO RUÍZ. De acuerdo con lo anterior, esta Sala encuentra acreditados los requisitos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues se constató la convivencia, y apoyo mutuo por un período superior a cinco años hasta la muerte del señor ROMERO RUÍZ. A partir de lo anterior, se confirmará la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA el 2 de septiembre de 2015.

3. Costas Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de las costas.

En ese sentido, se trata de los gastos necesarios en los que las partes tuvieron que incurrir para ejercer una correcta defensa de sus intereses dentro del proceso judicial, comprenden de un lado, las expensas o gastos ordinarios del proceso y de otra, las agencias en derecho. Su reconocimiento está regulado por el art. 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el cual dispone que: "Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código Procedimiento Civil.", en armonía con lo anterior, el numeral 10 del art. 365 del Código General del Proceso señala que la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “[…] se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto […]” Así mismo, el numeral 8º del art. 365 del Código General del Proceso, señala expresamente que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación”. 9 En el caso concreto, y de acuerdo con todo lo anterior, se advierte, que hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la parte recurrente, como quiera que: 1) el recurso de apelación se resolvió de manera desfavorable a los intereses de la

entidad y 2) por cuanto se demostró la participación de la parte demandante MARÍA MERCEDES COBO BEJARANO, por conducto de su apoderada. Para la liquidación se atenderá lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

IV. FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2015 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA que acogió parcialmente las pretensiones de la demanda impetrada por MARÍA MERCEDES COBO BEJARANO.

SEGUNDO: CONDÉNESE en costas y agencias en derecho a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL U.G.P.P., las cuales deberán liquidarse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

TERCERO: En firme esta decisión, archívese el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ

VARGAS

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