CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2013-00824-02(4763-14)-2018

MEDIDAS CAUTELARES – Oportunidad / MEDIDAS CAUTELARES – Carácter rogado / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO – Naturaleza jurídica De conformidad con el artículo 233 del CPACA las medidas cautelares proceden en cualquier etapa del proceso y a petición de parte; y una de ellas corresponde (numeral 3º del artículo 230), como excepción a la presunción de legalidad, a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo como medida no definitiva del proceso, sino como una decisión anticipativa, sujeta a ser modificada en la sentencia. Por lo anterior, la presunción de legalidad de los actos administrativos no impide la suspensión provisional de sus efectos, cuando es decretada de forma motivada en sede judicial y por la autoridad competente. REFORMA DE LA DEMANDA – No procede en sede de apelación Encuentra la Subsección que tales pretensiones no corresponden a las solicitadas en la demanda y, en ese sentido, la solicitud de la parte demandante debe considerarse improcedente, toda vez que no es el recurso de apelación la oportunidad procesal adecuada para adicionar, aclarar o reformar la demanda, dado que el término para esto es “hasta el vencimiento de los 10 días siguientes al traslado, tal como lo prevé el numeral 1 del artículo 173 del CPACA.

SUSTITUCIÓN PENSIONAL TEMPORAL TRANSFORMACIÓN A SUSTITUCIÓN

VITALICIA – Requisitos / PÉRDIDA DEL DERECHO A LA SUSTITUCIÓN

PENSIONAL POR NO CONVIVENCIA CON EL CÓNYUGE AL MOMENTO DEL

FALLECIMIENTO POR CULPA DEL BENEFICIARIO - Prueba

Aquellas sustituciones pensionales reconocidas por el término de 5 años con anterioridad a la Ley 33 de 1973, se transforman en vitalicias, siempre y cuando se cumplan los requisitos y los términos de la ley, entre ellos, los señalados en su artículo 2º, salvo el aparte declarado inconstitucional por la sentencia C-309 de

1996. En el proceso de la referencia no existe el acervo probatorio suficiente para dar como un hecho indiscutible que la cónyuge hubiese abandonado a su esposo pensionado antes de su fallecimiento. En consecuencia, en el caso concreto de la señora María Soledad Lozano Vargas no se configura la causal del artículo 2 de la Ley 33 de 1973 para dar lugar a la pérdida de su sustitución pensional, reconocida previamente mediante Resolución No. 2387 del 27 de abril de 1973.

FUENTE FORMAL: LEY 73 DE 1973 – ARTÍCULO 1 / LEY 73 DE 1973 – ARTÍCULO 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91

PRESCRIPCIÓN – Concepto / PRESCRIPCIÓN – Clases / PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA La prescripción es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de septiembre de 2010, C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez, rad.: 1201-08.

PRESCRIPCIÓN DE MESADAS PENSIONALES - Operancia / PRESCRIPCIÓN DE MESADAS PENSIONALES - Interrupción Se debe definir en el caso concreto la prescripción de las mesadas pensionales, y para ello se observa en la Resolución No. 003898 del 25 de febrero de 1998, que la demandante el 26 de junio de 1997 elevó una primera petición con el fin de que se le volviera incluir en la nómina de pensionados, solicitud que le fue negada por esta resolución. Se tiene entonces que la demandante si bien interrumpió la prescripción el 26 de junio de 1997, no acudió a la jurisdicción antes del 26 de junio de 2000, lo cual todas las mesadas anteriores a esta fecha quedaron prescritas al haber trascurrido el plazo de los seis años contando el tiempo de la interrupción. En vista de lo anterior, bien hizo el tribunal de instancia en contar el término de prescripción de las mesadas dejadas de pagar, a partir de la segunda petición que elevó la demandante el 23 de julio de 2012 y que dio origen al Oficio acusado del 2 de octubre del mismo, por lo que efectivamente se encuentran prescritas todas las mesadas causadas con anterioridad al 23 de julio de 2009.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969 –

ARTÍCULO 102

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00824-02(4763-14)

Actor: MARÍA SOLEDAD LOZANO VARGAS

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL-UGPP-.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia 0073-2018 ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante y demandada contra la sentencia proferida el 1.º de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. ANTECEDENTES La señora María Soledad Lozano Vargas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Caja Nacional de Previsión – CAJANALhoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-. Pretensiones1 «[…] PRIMERA. Declarar la NULIDAD de la actuación administrativa contenida en la comunicación del 2 de octubre de 2012 y de la Resolución No. 003598 del 25 de febrero de 1998 que hace parte integrante de este documento, mediante la cual el Sub-director de Atención al Pensionado UGPP dio respuesta al derecho de petición formulado para ante la entidad que actualmente se encuentra a cargo de CAJANAL E,I,C.E. (EN LIQUIDACIÓN), por medio de apoderado general por

la señora MARÍA SOLEDAD LOZANO VARGAS, el día 23 de julio de 2012, habiéndose negado la petición formulada. SEGUNDA.- Igualmente solicito se ORDENE a la entidad demandada dar cumplimiento a la Resolución No. 2387 del 27 de abril de 1973, expedida por la CAJA DE PREVISIÓN SOCIALCAJANAL-, mediante la cual se re-liquidó una pensión y reconoció prestaciones sociales causadas con ocasión del fallecimiento del señor MANUEL DE JESÚS CAICEDO DOMINGUEZ, prestación a favor de la cónyuge supérstite MARÍA SOLEDAD LOZANO VARGAS en cuantía del 50%, y la otra mitad se le sustituyó a favor de los entonces menores Carlos Manuel y Aida Marina Caicedo Lara, como hijos del causante (Art. 164, núm., 1, literal (e) del nuevo C.C.A. (sic) TERCERA.- Como consecuencia de las declaraciones que anteceden y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, igualmente se declare que la demandante MARÍA SOLEDAD LOZANO VARGAS, tiene el pleno derecho a ser incluida en la nómina de pensionados desde el mes de junio de 1986 ininterrumpidamente y sin solución de continuidad, y hasta la fecha en que se normalice el pago se esta prestación económica, debiéndose efectuar la correspondiente liquidación de las mesadas retroactivas, indexándose la primera de ellas, los intereses moratorios causados desde el 1.º de enero de 1994 (Art. 141 de la Ley 100 de 1993), actualizándose esta pensión a valor presente,

debiéndose tener en cuenta que la única beneficiaria debe recibir el 100% de esta prestación por acrecimiento al derecho que se le extinguió a los demás beneficiarios. Para este efecto, CAJANAL o la entidad que actualmente la represente, deberá realizar los trámites necesarios ante la entidad pagadora FOPEP para que se la incluya en nómina en forma inmediata y se le cancele las mesadas retenidas de manera arbitraria.

CUARTA.- Igualmente SE CONDENE a la NACIÓN-CAJANAL E.I.C.E.- EN

LIQUIDACIÓN, hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, a pagar a favor de la demandante MARÍA SOLEDAD LOZANO VARGAS, mayor de edad, vecina de Cali, identificada con la C.C. # 20.322.617 de Bogotá, el valor de las mesadas retenidas y no pagadas a partir del mes de junio de 1986 y hasta la fecha en que regularmente se comience a pagar la pensión a su favor. QUINTA.- Que para efectos de la condena anterior, se tenga en cuenta la INDEXACIÓN de la pensión conforme a la formula indicada en el hecho 15 de 1 Folios 56 y 57 esta demanda, incluidos los intereses moratorios sobre los valores que debieron cancelarse y no lo fueron oportunamente. SEXTA.- La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia en el término previsto en el artículo 192 del nuevo C.C.A. (sic) SEPTIMA.- Que se condene en costas a la entidad demandada teniéndose en cuenta las consideraciones que a continuación se consignan.[…]>>

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.2 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.3 En el presente caso a folio 171 y Cd que obra a folio 184, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: ˂˂[…] Sobre los medios de defensa propuestos por la parte demandada, denominados: COBRO DE LO NO DEBIDO, PRESCRIPCIÓN, VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, EXCEPCIÓN SUBSIDIARIA DE BUENA FÉ (sic) e INNOMINADA, debe este Juzgador señalar que las mismas no constituyen verdaderas excepciones [previas] teniendo en cuenta que lo que con ellas se

alega corresponde resolverlo en el fondo del asunto, razón por la cual no se hará un pronunciamiento especial respecto de las mismas. […]>> Frente a la anterior decisión no hubo objeción alguna. Fijación del litigio4 (art. 180-7 CPACA) 2 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 3 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 4 Fls. 171 a 174. La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.5 En el sub lite a folio 109 (vuelto) y CD a folio 72 en la audiencia inicial se fijó el litigio y se confrontaron los hechos de la demanda con la contraparte: Los hechos que la demandada dio como ciertos: ˂˂[…] Hecho 2: La demandante era esposa legítima del Señor MANUEL DE JESUS CAICEDO, quien falleció el 14 de agosto de 1971, sin haber disfrutado de su pensión reconocida a través de la Resolución No. J-0698 del 30 de enero de 1970, la cual se sustituyó a la Señora MARIA SOLEDAD LOZANO VARGAS, por medio de la Resolución No. 2387 de abril de 1973. Hecho 3: La Resolución No. 2387 del 27 de abril de 1973, sustituyó a favor de la

Señora MARIA SOLEDAD LOZANO VARGAS y de los menores CARLOS MANUEL y AIDA MARINA CAICEDO LARA, el derecho a disfrutar la pensión reconocida al Señor MANUEL DE JESÚS CAICEDO, por el término de cinco (5) años contados hasta el 14 de agosto de 1976 y repartido su valor, así: 50% para la señora MARIA SOLEDAD LOZANO, el otro 50% repartido entre los menores CARLOS MANUEL y AIDA MARINA CAICEDO LARA. (…) Hecho 5: La demandante disfrutó la pensión hasta el mes de mayo de 1989, cuando CAJANAL expidió la Resolución No. 12435 del 21 de diciembre de 1989, por medio de la cual acrecentó la sustitución en favor de CARLOS MANUEL CAICEDO LARA y AIDA MARÍA CAICEDO LARA y finalmente, DEJÓ EN SUSPENSO el reconocimiento y pago del 50% restante en favor de MARÍA SOLEDAD LOZANO VARGAS, hasta tanto la justicia ordinaria dirima la controversia que se presenta respecto de la convivencia de la peticionaria con el causante y allegue sentencia judicial que acredite o no su derecho a seguir disfrutando de la pensión de sustitución. Hecho 6: CAJANAL a través de la Resolución No. 1414 de 1992, negó la solicitud de sustitución pensional incoada por la Señora FABIOLA LARA TASCON. Esta decisión se fundamentó en que para la fecha en que se consolidó el derecho a la sustitución, agosto 14 de 1971, las normas establecidas no

cobijaban a la compañera permanente. Hecho 7: Mediante Resolución No. 003598 del 25 de febrero de 1998, CAJANAL, negó la prórroga de la sustitución e inclusión nuevamente en nómina con ocasión del fallecimiento del Señor MANUEL DE JESÚS CAICEDO a la Señora MARÍA SOLEDAD LOZANO VDA DE CAICEDO. Esta decisión se fundamentó en el hecho de que existía contradicción entre las declaraciones aportadas al expediente, con respecto a la convivencia de la cónyuge con el causante. […]» Los hechos que la demandada dio como parcialmente ciertos: “[…] Hecho 1: La Señora MARÍA SOLEDAD LOZANO VARGAS, en la actualidad cuenta con más de 84 años de edad, su estado de salud es delicado y por tanto dice que merece protección especial. 5 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. Es cierto que la demandante cuenta con 84 años de edad [Señaló el apoderado del demandado] (..) Hecho 8: Dice que la presunta compañera permanente del causante, solicitó ante CAJANAL el reconocimiento pensional, pero sus solicitudes no prosperaron. Además, promovió un proceso ordinario laboral y en segunda instancia se declaró la nulidad de todo lo actuado, ya que la competencia era de la jurisdicción contenciosa, el proceso le correspondió al Juzgado Quinto Administrativo de Cali, en donde se ordenó adecuar la demanda y posteriormente se rechazó por no subsanar la demanda, quedando así archivado el proceso.

Aparentemente es cierto que se declaró la nulidad del proceso por falta de competencia. [Señaló el apoderado del demandado] […]>> Los hechos que la demandada los consideró como apreciaciones subjetivas: ˂˂[…] Hecho 4: La sustitución pensional reconocida en favor de la demandante, se convirtió en vitalicia por ministerio del parágrafo del artículo de la Ley 33 de 1973. No es un hecho [Señaló el apoderado del demandado] Hecho 9: El apoderado judicial de la parte actora, manifiesta que el acto que reconoció la sustitución pensional, a saber la Resolución No. 2387 del 27 de abril de 1973, no ha sido suspendida ni anulada por la jurisdicción contenciosa administrativa y por tanto dice que se encuentra vigente y goza de la presunción de legalidad. Se trata de afirmaciones o apreciaciones subjetivas. [Señaló el apoderado del demandado] […]>> El magistrado ponente fijó el problema jurídico, así: ˂˂[…] Con fundamento en los anterior, para el Despacho la FIJACIÓN DEL LITIGIO se circunscribe a determinar la legalidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio fechado 02 de octubre de 2012 y en la Resolución No. 003598 del 25 de febrero de 1998, por medio de los cuales CAJANAL, negó la prórroga de la sustitución e inclusión nuevamente en nómina con ocasión del fallecimiento del Señor MANUEL DE JESÚS CAICEDO a favor de la Señora MARÍA SOLEDAD LOZANO VARGAS, al considerar que existía contradicción

entre las declaraciones aportadas al expediente, con respecto a la convivencia de la cónyuge con el causante. Por tanto, el problema jurídico se contrae a determinar si la Señora MARÍA SOLEDAD LOZANO VARGAS, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en su calidad de cónyuge del causante MANUEL DE JESÚS CAICEDO, teniendo en cuenta para ello que su pensión fue dejada en suspenso a través de la Resolución No. 12435 del 21 de diciembre de 1989. […]>> Se dejó constancia de lo anterior, la decisión fue notificada en estrados y no se interpuso ningún recurso. Medida cautelar (art. 180-7 CPACA) Anterior a la audiencia inicial, mediante auto de 7 de octubre de 20136, se negó la medida cautelar solicitada en la demanda, tendiente a restablecer a la actora el pago de la pensión reconocida por la Resolución No. 2387 del 27 de abril de 1973. Sin embargo, en la etapa procesal de la audiencia inicial, el apoderado de la demandante insistió en su decreto y el magistrado ponente accedió al respecto: “[…] El Despacho teniendo en cuenta la edad de la actora y observando las normas vigentes para la fecha en que se reconoció la pensión de que se trata, ordena a la entidad demandada gire y actualice la pensión consabida y se le pague la mesada correspondiente al mes que sigue a la fecha de esta providencia a la actora, sin tocar el retroactivo correspondiente. Es de anotar que los actos mediante los cuales se suspende la pensión proceden contra un acto administrativo que se encontraba vigente, por lo mismo el

Despacho dispone que no se debe tener en cuenta la resolución que suspendió el pago de la pensión a la actora, y como consecuencia de ello y mientras se resuelve de fondo el asunto, el retroactivo queda en suspenso. En consecuencia, se le pedirá a la entidad demandada que debe actualizar la última mesada pensional que se le pagó a la actora y se reinicie en su favor del pago completo de un ciento por ciento a partir del próximo mes. […]” El apoderado de la parte demandada, conforme al artículo 236 del CPACA, interpuso recurso de apelación contra la medida cautelar decretada. Sustentado el recurso por el recurrente7, el magistrado lo concedió en el efecto devolutivo.

SENTENCIA APELADA8

El a quo profirió sentencia de forma escrita, en la cual declaró la nulidad de la Resolución 003598 del 25 de febrero de 1998, que negó a la demandante la prórroga de la sustitución e inclusión en la nómina de pensionados; y la nulidad del artículo 3 de la Resolución No. 12435 del 21 de diciembre de 1989, que si bien no se demandó fue la que dejó en suspenso, de forma ilegal, el pago del 50% de la pensión reconocida a la demandante. Finalmente, respecto del Oficio del 2 de octubre de 2012, el tribunal, una vez revisó su contenido, sostuvo que no era un acto administrativo, en razón a que simplemente remitió a lo decidido en la Resolución No. 003598 del 25 de febrero de 1998. A título de restablecimiento del derecho, ordenó reconocer y pagar el 100% de la

pensión con efectos fiscales desde el mes de junio de 1986, pero declaró la prescripción de las sumas causadas con anterioridad al 23 de julio de 2009. Explicó que a la demandante mediante Resolución No. 2387 del 27 de abril de 1973 se le sustituyó el 50% de la pensión de su cónyuge fallecido solo por dos años, tal cual lo ordenaba en su momento el Decreto 3135 de 1968, sin embargo, después con la entrada en vigor del Decreto 134 de 1971, se extendió su reconocimiento por 5 años contados igualmente a partir del fallecimiento del causante. No obstante, expuso que en virtud a la Ley 33 de 1973, estas pensiones temporales otorgadas a las viudas se transformaron en vitalicias, razón por la cual 6 Fls. 96 a 103. 7 Grabado en el cd en el minuto 5:25 al 8.03. 8 Folios 277 a 296. la señora María Soledad Lozada siguió disfrutando del derecho pensional, hasta que CAJANAL con la Resolución No. 12435 del 21 de diciembre de 1989, dejó en suspenso el reconocimiento y pago del derecho pensional. Sobre la aludida suspensión, reveló que los otros dos beneficiarios del restante 50% de la pensión, hijos del causante, habían solicitado ante CAJANAL, la revocatoria del derecho pensional de la demandante por aplicación del artículo 2º de la Ley 33 de 1973, que señala la pérdida de los derechos pensionales de la cónyuge supérstite cuando “por culpa de la viuda, los cónyuges no viven unidos en

la época del fallecimiento del marido”. Precisó que, por lo anterior, fue que CAJANAL, a través de la Resolución No.12435 del 21 de diciembre de 1989, decidió suspender el pago del derecho pensional de la demandante, hasta tanto la justicia ordinaria dirimiera la controversia sobre el asunto de la convivencia entre los cónyuges al momento en que ocurrió el fallecimiento. No obstante, encontró que la pensión se dejó de pagar a la demandante, antes de dicha resolución, a partir del mes de mayo de 1986 según constancia allegada al proceso, suscrita por el pagador de la entidad demandada. Para el tribunal de instancia, en la citada Resolución No.12435, se incurrió en una vía de hecho, primero, porque la Resolución No. 2387 del 27 de abril de 1973 que ordenó el reconocimiento pensional no ha sido anulada ni suspendida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, segundo, en atención a que el supuesto descrito en el artículo 2º de la Ley 33 de 1973, sancionada el 1.º de febrero de 1974, no se aplica retroactivamente sobre pensiones reconocidas con anterioridad a su vigencia. Recalcó que el inciso 3º de la Ley 1437 de 20119, le permite al juez, cuando prospera la pretensión de nulidad de un acto administrativo, dictar nuevas disposiciones en su reemplazo, o modificarlas, con el objeto de restablecer el derecho particular vulnerado, y por eso, decidió también declarar la nulidad, a pesar de que no fue acusado, del artículo 3º de la Resolución No.12435 del 21 de

diciembre de 1989, que no permitía el desembolso de las mesadas pensionales legítimamente adquiridas con la Resolución No. 2387 del 27 de abril de 1973. Finalmente, para determinar la prescripción de los tres años que indica el Decreto 1848 de 1969, tuvo en cuenta la solicitud de inclusión en la nómina de pensionados que hizo en su momento la demandante el 23 de julio de 2012 y, por consiguiente, declaró prescritas todas las mesadas anteriores al 23 de julio de 2009. EL RECURSO DE APELACIÓN10 9 El tribunal no mencionó ese inciso a que artículo correspondía, pero se infiere, por lo dicho en ese párrafo, que se trata del artículo 187 del CPACA que señala: Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas. 10 Folios 133 a 142 Las partes demandante y demandada interpusieron recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. La parte demandante alegó que la sentencia es violatoria de los derechos de defensa y debido proceso, por lo siguiente: Precisó que si bien el medio de control utilizado por la demandante ha sido el de nulidad y restablecimiento del derecho, que permite la pretensión de nulidad de actos administrativos con las causales señaladas en el artículo 137 del CPACA, también lo es que la misma codificación consagra un medio de control por vía de excepción, que permite dejar de aplicar con efectos interpartes, de oficio o a petición de parte, aquellos actos administrativos que vulneran la Constitución y la

ley. Arguye que el problema jurídico de la presente controversia no se trata de determinar si la demandante tiene derecho a la sustitución de la pensión de su esposo fallecido, como lo entendió el tribunal, se contrae es a decidir sobre la legalidad de aquellos actos administrativos expedidos por CAJANAL mucho tiempo después de haberse reconocido la sustitución pensional, por medio de los cuales se suspendió de forma arbitraria y sin fundamento legal dicho derecho pensional. A este respeto, aclara que la Resolución No. 2387 del 27 de abril de 1973, que concedió la sustitución pensional no ha sido anulada ni suspendida. El demandante explica que por lo anterior, en la pretensión segunda de la demanda pidió se ordenara a la entidad demandada simplemente dar cumplimiento a la Resolución No. 2387 del 27 de abril de 1973. Manifestó que si el tribunal dedujo que la decisión contenida en la Resolución No.12435 del 21 de diciembre de 1989, que dejó es suspenso el pago del derecho pensional, era arbitraria y abiertamente ilegal, no entiende el recurrente porqué no aplicó frente a ella el control excepcional consagrado en el artículo 148 del CPACA para declarar luego como inexistentes los actos subsiguientes que negaron el desembolso de las mesadas pensionales. Finalmente exterioriza su desacuerdo con la declaración de la prescripción de las mesadas pensionales, en tanto considera que en el presente caso dicho fenómeno de la prescripción no opera, porque no se le puede endilgar a la demandante negligencia alguna para reclamar un derecho pensional que ya le fue reconocido.

En este punto recalca que, la interrupción del pago de las mesadas pensionales ha sido por culpa exclusiva de la actuación de la administración calificada por el tribunal como una vía de hecho. Sin embargo, dice que, si se admitiera que opera la prescripción extintiva de algunas mesadas pensionales, debe analizarse que el plazo determinado por la ley es un término que puede ser objeto de interrupción o suspensión. La parte demandada sustenta su apelación en orden a demostrar que no se cumple con el requisito de la convivencia efectiva de los cónyuges al momento en que falleció el causante, titular del derecho pensional, para acceder a la sustitución reclamada. Por esta circunstancia en su criterio, se debe revocar la sentencia apelada y en su lugar negar las pretensiones de la demanda. Afirma que la Corte Constitucional en variada jurisprudencia ha señalado que la exigencia de la convivencia efectiva con el pensionado en los años anteriores a su muerte es imprescindible para obtener el derecho a la sustitución pensional. Este criterio material de la convivencia efectiva dice, es la que determina el beneficiario o beneficiaria de la pensión sustitutiva. Refiere que de los antecedentes administrativos, existe una solicitud de la señora Fabiola Lara Tascón en calidad de compañera permanente del pensionado fallecido, lo cual genera dudas respecto a si las afirmaciones de la demandante son ciertas frente a la convivencia efectiva con su cónyuge. Argumenta que la decisión contenida en la Resolución No. 003598 del 25 de febrero de 1998, tiene su fundamento legal contenido en el artículo 57 del Decreto

1848 de 1969, que señala que “si se presentare controversia entre los pretendidos beneficiarios del seguro, se suspenderá el pago hasta tanto se decida judicialmente, por medio de sentencia ejecutoriada, a qué persona o personas corresponde el valor del seguro”. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Vencido el término para presentar alegatos de conclusión por escrito, se constata que todas las partes guardaron silencio en esta etapa procesal.11 CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo12, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, es necesario precisar que, de conformidad con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso13, cuando ambas partes hayan 11 Folio 392. 12 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 13 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al

recurso, el superior resolverá sin limitaciones. apelado toda la sentencia el juez de segunda instancia resolverá sin limitaciones. Cuestiones previas

1. Del recurso de apelación contra la medida cautelar decretada en la audiencia inicial.

Procede la Subsección a desatar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la decisión del 6 de mayo de 2014 proferida en la audiencia inicial, que dejó sin efectos los actos que suspendieron el pago de la pensión; y ordenó el pago de la pensión de sustitución que había sido reconocida con anterioridad a través de la Resolución No. 2387 del 27 de abril de 1973, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL-. La apelación se concedió en el efecto devolutivo, el cual fue recibido por esta Corporación el 30 de julio de 2014, y su trámite coincidió con el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, radicado en esta segunda instancia el 26 de noviembre de la misma anualidad. En consecuencia, el expediente con radicado 76001-23-33-000-2013-00824-01, correspondiente a la apelación del auto referido se acumulará al presente proceso y conforme al artículo 32314 del Código General del Proceso, se decidirá en la presente sentencia. 1.1 El auto apelado. El Magistrado director del proceso en la audiencia inicial y por solicitud de la parte demandante consideró que dada la edad (84 años) y el estado de salud de la demandante a la fecha de la audiencia inicial, y comoquiera que con anterioridad a

los actos acusados la entidad le había reconocido el derecho a la sustitución pensional, tomó la decisión de dejar sin efectos los actos que suspendieron el pago de la pensión. Precisó que la medida cautelar consistía en actualizar la mesada causada a partir de la audiencia inicial, para que se le continuara pagando el 100% de la pens