CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2013-01194-01(0021-16)-2017

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORALElementos El contratista que alega la existencia de la realidad sobre las formas debe demostrar los elementos contenidos en la norma mencionada, como son: 1) La actividad personal del trabajador, esto es, que debe ser realizada por él mismo y no por interpuesta persona; 2) Que exista subordinación continuada y dependencia del trabajador con relación a su empleador, según la cual, éste pueda darle órdenes y aquél las cumpla en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato; y 3) Que como retribución del trabajo que presta el trabajador éste perciba una remuneración. NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, C.P. Alfonso Vargas Rincón (e) (13) de noviembre de 2014) rad 4380-13

FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 1 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 23

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Definición / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Efecto El contrato de prestación de servicios es aquél que suscriben las entidades del Estado con el objetivo de desarrollar actividades que tienen que ver con su funcionamiento y se celebra con personas naturales o jurídicas, en aquellos casos en que el objeto social de la entidad no se puede llevar a cabo con el personal perteneciente a ella. También se puede celebrar este contrato cuando la actividad a desarrollar requiere conocimientos especializados. Además, en esta clase de

contrato no se genera relación laboral ni prestaciones sociales y no se pueden celebrar sino por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

FUENTE FORMAL : LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 3

CONTRATO REALIDAD / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE PRESTACIÓN DE

ESCOLTA DEL DAS / PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD Se puede señalar que el demandante logró desvirtuar las características del contrato de prestación de servicios toda vez que en su condición de escolta, no desarrolló funciones meramente temporales sino que su vinculación se prorrogó por más de 3 años, sin contar con autonomía e independencia en su labor, pues, estaba sometido a horarios, turnos y órdenes de trabajo debido a la naturaleza de sus funciones (..) Así mismo, no contaba con autonomía e independencia para la realización de las labores, ya que de manera permanente debía estar atento a las instrucciones que se impartieran, sujeto a un horario de trabajo (…) En lo relacionado con la subordinación es evidente que en el contrato de prestación de servicios el objeto se realiza con total independencia, sin embargo, en este caso, el demandante siempre estuvo obligado a informar a la oficina de Protección del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – sobre todos los desplazamientos que realizara y atender permanentemente las instrucciones impartidas en lo relacionado con las armas, técnica y proyectivas; y comunicar a un supervisor la actividad que se encontrara realizando FUENTE FORMAL : DECRETO 1848 DE 1969 –ARTÍCULO 102 / DECRETO 1848

DE 1969 – ARTÍCULO 102

CONDENA EN COSTAS / CRITERIO SUBJETIVO

La Sala precisa que la condena en costas no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, el juez debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena. Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que el juez realice una labor de interpretación que conduzca a establecer la ocurrencia de las mismas. En el sub lite, se observa que el A quo se limitó a imponer la condena en costas a la parte demandada teniendo en cuenta el contenido literal del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y de los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, pero no efectuó ningún análisis o estudio tendiente a establecer si las costas se causaron por la actuación de la parte vencida en este proceso, como tampoco se revisó si hubo una actuación temeraria o de mala fe. Recuérdese que como lo dijo la corporación en el fallo arriba transcrito en la parte pertinente, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, “no impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de “disponer”, esto es, de pronunciarse sobre su procedencia.” FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / ACUERDO 1887 DE 2003 - ARTÍCULO 6 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESOARTÍCULO 365 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESOARTÍCULO 366

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-000-2013-01194-01(0021-16) Actor: ALBERTO MUÑOZ CALVACHE Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DASUNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Contrato Realidad La Sala decide1 el recurso de apelación que la parte demandada presenta contra la sentencia de 14 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S Alberto Muñoz Calvache, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda contra el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, en supresión, con la finalidad de que en la sentencia se acceda a la declaratoria de nulidad del acto administrativo E-1300,05,201312037-31112 de 4 de julio de 2013, mediante el cual se desconoció la existencia de una relación laboral. A título de restablecimiento del derecho solicita que se declare la existencia de

una relación laboral con el Departamento Administrativo de Seguridad, de conformidad con los contratos de prestación de servicios y se paguen los salarios y prestaciones sociales que se deriven de la misma2. H e c h o s La situación fáctica3 que presenta la demanda, la Sala se permite sintetizarla en lo siguiente: El actor se suscribió contratos de prestación de servicios con el Departamento Administrativo de Seguridad, en forma continua e ininterrumpida, desde el 1º de octubre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2010, para prestar los servicios como escolta Manifestó que durante la vinculación como escolta cumplía horario de manera personal, continuada subordinación y dependencia de sus superiores y que cumplía las funciones propias de un empleado de planta; devengó una salario de $1.638.000, que recibía en contraprestación de sus servicios, con lo cual, dice, se demuestra la existencia del contrato realidad. 1 El expediente ingresó al despacho el 1º de julio de 2016 (fl. 552) 2 Folio 6 3 Folio 72 y siguientes Indicó que el lugar donde debía prestar los servicios era determinado por el empleador y se le asignaban funciones para desarrollar en lugares y sede diferentes, de acuerdo con las instrucciones que se le impartiera; ejerciendo una función pública, toda vez que realizaba las mismas funciones del personal de planta del DAS, que se desempeñaba como escolta. Afirmó que en su condición de escolta ostentaba las mismas calidades de un funcionario público, según la prescripción contenida en el artículo 5º del Código Sustantivo del Trabajo, que señala quiénes son trabajadores públicos y

trabajadores oficiales. Agregó que la labor ejercida era de aquellas funciones que son asignadas por la ley al Departamento Administrativo de Seguridad, de conformidad con lo previsto por el artículo 2 del Decreto 643 de 2004. En el mes de junio de 2013, a través de apoderado, el actor presentó reclamación administrativa ante la demandada, para el reconocimiento de las prestaciones sociales derivada de la relación laboral, y mediante el acto acusado se le negó lo pretendido. Normas violadas y concepto de violación Se invocaron los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53, 83 y 122 de la Constitución Política; los artículos 131, 132, 135, 137 y 152 del Código Contencioso Administrativo; los artículos 10, 22, 23, 24, 27, 65, 127 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; del Código Civil el artículo 167; el Decreto 2146 de 1989; el Decreto 1951 de 1993 y la Resolución No 01759 de 7 de agosto de 2004. En concepto del actor se vulnera la norma constitucional pues, en su sentir, se transgreden sus derechos laborales porque ha prestados sus servicios bajo los parámetros de una relación legal y reglamentaria sin reconocimiento de los salarios y prestaciones propios del cargo ejercido. Manifestó que se vulnera el derecho a la igualdad toda vez que el actor desempeñó las mismas funciones y responsabilidades de los funcionarios vinculados a través de una relación legal. Igualmente señaló que se vulneró el debido proceso porque el mismo implica que

dentro de la observancia de las formalidades de cada juicio, se debe tener en cuenta y estudiarse de manera amplia y precisa la situación fáctica, lo cual conduce a obtener el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales en las mismas condiciones de los vinculados mediante la otra modalidad4. Oposición a la demanda La entidad demandada presentó las siguientes excepciones: Buena fe, inexistencia de la obligación, pago, falta de legitimación en la causa por pasiva. Igualmente se opuso a la prosperidad de las pretensiones al considerar que carecen de fundamentos fácticos y jurídicos. Manifestó que el contrato de prestación de servicios es un convenio celebrado entre una persona natural o jurídica con el Estado, a través del cual se obliga a desarrollar de forma excepcional unas actividades relacionadas con la administración o el funcionamiento de la entidad o para actividades técnicas o especializadas que no puede asumir el personal de planta. Señaló que no se puede predicar que un contrato que la entidad suscribió con un particular para brindar seguridad a un grupo poblacional como dirigentes sindicales, organizaciones sociales y defensores de derechos humanos en riesgo genere relación laboral, al considerar que las características contractuales fueron aceptadas por el demandante al suscribir el contrato. Indicó que las medidas de protección fueron implementadas por el Ministerio del Interior a través de la Dirección General de Derechos Humanos, de la cual no solo hace parte el DAS, por tanto, esas personas deben comparecer al proceso pues la decisión que se adopte en la sentencia los afecta. Insistió en que el vínculo no es como empleado o servidor público sino como contratista mediante contrato de prestación de servicios de protección por lo que,

en su sentir, no existió ninguna relación jurídica con la entidad que se derive del contrato así las labores hubiesen sido semejantes a las de un escolta5. 4 Folio 82 5 Folio 155 y siguientes La sentencia de primera instancia6 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que el demandante, desde el 1º de octubre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2010, celebró contrato de prestación de servicios con el Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S., los cuales tuvieron por objeto prestar servicios dentro del programa de protección a dirigentes sindicales, organizaciones sociales y defensores de derechos humanos, conforme a las medidas que se aprobaron por parte del Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia, vinculación que duró por más de dos años continuos. Concluyó la sentencia de primera instancia que los servicios prestados no fueron temporales sino permanentes y como retribución recibía una remuneración, además, que había subordinación en la prestación del servicio, por tanto, se configuró la existencia de un contrato realidad, al desvirtuarse los supuestos del contrato de prestación de servicios. En consecuencia, se anuló el acto acusado, se declaró la existencia de la relación laboral desde el 1º de octubre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2010 y se condenó a la parte demandada a pagar al actor, a título de restablecimiento del derecho, las prestaciones sociales ordinarias, de acuerdo con lo que percibe un escolta del DAS, lo mismo que las costas procesales y las agencias en derecho.

El recurso de apelación La parte demandada, se refirió a los tres elementos de la relación laboral: la prestación personal del servicio, la contraprestación y la subordinación y dependencia. En cuanto a la prestación personal del servicio dijo que el actor fue contratado para prestar servicios de protección “Escolta”, y era la persona que debía ejecutar o realizar directamente las obligaciones asignadas en el contrato, y no un tercero ajeno a la vinculación, razón por la cual el servicio lo debía prestar directamente el contratista. Agregó, en este punto, que el hecho de que el supervisor del contrato mantuviera constante vigilancia en el control de las obligaciones del contratista, no es sinónimo de subordinación, pues, dice, toda actividad contractual requiere de 6 Folio 459 a 477 vigilancia y control por parte del contratante, máxime cuando en este caso la labor contratada era especialísima, por depender de ella la vida de quienes son beneficiarios del programa, por lo que existen ciertos elementos, órdenes y misiones que constituyen un medio para hacerla efectiva. Por tanto, para todo contrato surge una serie de obligaciones mutuas cuyo imperioso cumplimiento no es signo de la continuada dependencia o subordinación. Manifestó que a toda persona, por la prestación de un servicio, se le paga una contraprestación, que para el caso del actor se le pagó por el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, esto es, prestar el servicio de escolta, unos horarios, los cuales no se pueden confundir con salarios, toda vez que éstos solo se pagan al personal de planta del DAS que están en nómina y no son contratistas, por tanto, dice, tampoco podría configurarse como elemento esencial del contrato el

pago de honorarios dado que éstos estaban estipulados en las respectivas cláusulas contractuales. Frente a la subordinación y dependencia manifestó que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo7, con fundamento en la Ley 80, en su artículo 32, ha reiterado que son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales, cuando ocurran una, de las dos siguientes razones: a) que la actividad no se pueda llevar a cabo con el personal de planta; y, b) que se requieran conocimientos especializados en la labor. Agregó que dichos requisitos se aplicaron al caso del demandante. Señaló que los contratos de prestación de entre el extinto DAS y el actor, se suscribieron teniendo en cuenta que la necesidad surgió con el fin de garantizar la integridad personal de personas consideradas blancos de amenazas y que requerían protección especial; el programa era de competencia del Ministerio del Interior y de Justicia; que en virtud de la colaboración, el Ministerio otorgó al DAS su administración; y que en tal sentido éste no contaba con suficiente personal de planta para ejecutarlo, por ende, el ministerio citado transfería los recursos financieros para su correcta ejecución. Resaltó que en toda actividad contractual se requiere de una vigilancia y control por parte del contratante, máxime cuando en este caso la labor contratada es 7 No citó referencia alguna especialísima, por depender de ella la vida de quienes son beneficiarios del programa, por ende existen ciertos elementos, órdenes y misiones que constituyen un medio para hacerla efectiva, y que es así como se refleja que para todo

contrato surjan una serie de obligaciones mutuas cuyo imperioso cumplimiento no es signo de la continuada dependencia o subordinación de una parte a la otra. Por lo anterior, dijo que no existió subordinación, por cuanto, la relación que se presentó entre el DAS y el actor fue eminentemente contractual, y que el hecho de que esta entidad facilitara el desarrollo de la labor de escolta correspondía más a la órbita de una coordinación de actividades contractuales, y no al sometimiento subordinado del contratista a la entidad demandada. El concepto del Ministerio Público8 La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado emitió el Concepto No 251-16, de 21 de junio de 2016, y solicita que la sentencia de primera instancia se confirme, pues, considera que se presentan los elementos que configuran una verdadera relación laboral. C O N S I D E R A C I O N E S Agotada como se encuentra la instancia y sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir el recurso de apelación que la parte demandada presentó contra la decisión de primera instancia. El Problema jurídico El problema jurídico se contrae a establecer si entre el Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S. y el señor Alberto Muñoz Calvache existió una relación de subordinación y dependencia mediante la cual los distintos contratos de prestación de servicios que se celebraron mutaron en una verdadera relación laboral. Para efectos de decidir el problema jurídico que se ha planteado se procederá así: se citarán las normas que aluden al contrato realidad, la jurisprudencia relacionada

con el mismo y el caso concreto. Además, se debe establecer si hay lugar en este caso a la aplicación de la prescripción de los derechos laborales, en el evento de 8 Folio 545 no haberse hecho la reclamación dentro de la oportunidad prevista en la ley para el efecto. La normatividad aplicable al caso en estudio El artículo 53 de la Constitución Política dispone lo siguiente: “Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La Ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad (Se subrayó). El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”. Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, señala los elementos esenciales del contrato de

trabajo, así: “ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.

Lo anterior se trata de una presunción en material laboral ordinaria que tiene una consecuencia consistente en que el empleador es el que tiene que probarla, mientras que en materia de las relaciones de los servidores o particulares con el Estado que manifiesten tener una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios tiene que desvirtuar dos presunciones de orden legal. La primera, esto es, la del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la segunda, la del acto administrativo que lo nombra. La carga de la prueba estará a cargo del actor quien

tendrá que probar los elementos de la relación laboral del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. Es decir, que el contratista que alega la existencia de la realidad sobre las formas debe demostrar los elementos contenidos en la norma mencionada, como son: 1) La actividad personal del trabajador, esto es, que debe ser realizada por él mismo y no por interpuesta persona; 2) Que exista subordinación continuada y dependencia del trabajador con relación a su empleador, según la cual, éste pueda darle órdenes y aquél las cumpla en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato; y 3) Que como retribución del trabajo que presta el trabajador éste perciba una remuneración. En este orden de ideas, se tiene que una vez que se han reunido los tres elementos que consagra el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, con la modificación introducida por la Ley 50 de 1990, se puede hablar de la existencia de un contrato de trabajo, sin que tenga importancia o relevancia jurídica la denominación o el nombre que se le dé ni otras condiciones o modalidades que se adicionen. Ahora, la Ley 80 de 28 de octubre de 1993, “por medio de la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, regula lo concerniente al Contrato de Prestación de Servicios, en el numeral 3º, así: “3o. Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo

podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados (sic). En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. El contrato de prestación de servicios es aquél que suscriben las entidades del Estado con el objetivo de desarrollar actividades que tienen que ver con su funcionamiento y se celebra con personas naturales o jurídicas, en aquellos casos en que el objeto social de la entidad no se puede llevar a cabo con el personal perteneciente a ella. También se puede celebrar este contrato cuando la actividad a desarrollar requiere conocimientos especializados. Además, en esta clase de contrato no se genera relación laboral ni prestaciones sociales y no se pueden celebrar sino por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. Efectuado el análisis anterior relacionado con la normatividad aplicable al asunto bajo estudio, se procede ahora a consultar la jurisprudencia de la Corporación9 relacionada con el contrato realidad. “(…) La Sala en diversos pronunciamientos ha acogido el criterio expuesto por la Corte Constitucional10 alrededor de la diferencia existente entre el contrato de prestación de servicios propiamente dicho, con las situaciones en las cuales la administración, con el propósito de disfrazar una verdadera relación laboral, realiza sucesivas vinculaciones bajo la modalidad de órdenes de trabajo o contratos de prestación de servicios para evadir el reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Así, el contrato de prestación de servicios, el cual no genera retribución distinta que los honorarios en él pactados, se celebra en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser desarrollada por personas vinculadas a la entidad o cuando requiere de conocimientos

especializados para lo cual se han establecido las siguientes características: - El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia. - El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato. El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor.- La vigencia del contrato es temporal. Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual. - La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica. La Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con quienes celebraron contratos de prestación de servicios, inicialmente señaló que por estar desvirtuados los elementos esenciales de este tipo de relación contractual, emergía una relación laboral de derecho público, sin que existiera diferencia entre ella y la que desarrollan otras personas como empleados públicos que laboran en el mismo centro. Lo anterior, por cuanto desarrollan idéntica actividad, cumplen órdenes, horario y prestan servicios de manera permanente, personal y subordinada. Ello en atención a lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, que prevé el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y por no tratarse de una relación laboral formalmente establecida, no se accedía a conceder prestaciones sociales propiamente dichas, sino que, a título de “indemnización” para restablecer el derecho, se ordenaba el pago del equivalente a las prestaciones sociales

que percibían los empleados que prestaban sus servicios en la misma entidad, tomando como base el valor pactado en el contrato. Se argumentaba la irrenunciabilidad de los derechos contra expresa prohibición legal (artículo 53 de la Constitución Política) y que al desnaturalizarse una relación laboral para convertirla en la contractual regulada por la ley 80 de 1993, tales cláusulas no regían para el derecho por falta de existencia, caso en el cual no se requería de pronunciamiento judicial. El criterio jurisprudencial anteriormente mencionado fue modificado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de noviembre 18 de 2003, expediente No. 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente: Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN (E) Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 68001-23-33-000-2012-00120-01 (4380-13) Actor: GERMÁN DARIO RUEDA SANABRIA Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD D.A.S., EN SUPRESIÓN. 10 Sentencias C-555 de 1994 y C-154 de 1997. 1999-00039-01 (IJ-0039), actor. María Zulay Ramírez. Para mayor ilustración resulta pertinente transcribir los aportes de mayor relevancia jurídica de tal sentencia: 1.- El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley. 2.- No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio

donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. 3.- No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público, la cual se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (artículo 122 de la Constitución Política), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestaciones sociales. Igualmente la mencionada situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo que con la administración sólo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas. Cada una de estas situaciones, según la decisión de Sala Plena, “es fuente de obligaciones bien diferenciadas por el derecho positivo, por haberse regulado por ordenamientos distintos, razón por la cual, surge como corolario obligado que los conflictos de interés que aparezcan deben medirse con la normatividad pertinente, que no es por un mismo rasero...”. Ahora bien, en el asunto resuelto en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, anteriormente mencionada, se hizo énfasis en la relación de coordinación entre contratante y contratista para el caso específico. A continuación y teniendo en cuenta que el presente proceso cuenta con las mismas características, se harán las siguientes precisiones: El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el

resultado de la definición de la diferencia entre el primero y el contrato y el de carácter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. Así lo precisó la Corte Constitucional, en sentencia de C154 de 1.997 con