CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2014-00029-01(0571-16)-2018

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA / COSA JUZGADA – Inexistencia / INEPTA DEMANDAExcepción / CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA QUE ORDENA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Hecho nuevo / CONTROL JUDICIAL El hecho de que exista en el sub lite sentencia ejecutoriada que haya resuelto anteriores peticiones de reajuste de la pensión de jubilación, no es óbice para que la jurisdicción se pronuncie frente a una pretensión de legalidad, cuando median posiciones que podrían constituir un precedente judicial. Y frente a la excepción de inepta demanda, para la Sala la controversia suscitada debe ser resuelta en la decisión que sobre el fondo del asunto se profiera en la respectiva instancia, pues el juicio de valor relativo a que con el acto de cumplimiento la Administración genera un hecho nuevo, no decidido en la sentencia, es propio de la aludida decisión, dado que se requiere examinar si se incluyeron en la reliquidación de la pensión los factores salariales ordenados en las respectivas instancias. Además, comoquiera que prima facie de los actos censurados no se puede establecer a priori que dichos factores hubieren sido computados en la forma exigida, esto es, cuáles y en qué porcentaje, resulta viable el juicio de legalidad que se propone en el presente medio de control. EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS – Se resuelven en la audiencia inicial / EXCEPCIONES PREVIAS – Objeto El artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) dispone que en la audiencia

inicial corresponde al juez o magistrado ponente decidir sobre las excepciones que tengan el carácter de previas, que por remisión expresa del artículo 306 ibídem corresponden a las enunciadas en el artículo 100 del Código General del Proceso (CGP), esto es, aquellas que se encaminen a atacar la forma del proceso, o dicho de otro modo, el ejercicio de la acción como tal por existir alguna inconsistencia de tipo procedimental en la manera como fue presentada la demanda, sin enervar la pretensión, pero con la posibilidad de dar lugar a la terminación o suspensión de aquel, motivo por el cual deben ser decididas en la primera audiencia, bien sea las propuestas por el extremo pasivo o de oficio por el juez. Asimismo, también podrán resolverse, como lo preceptúa el referido artículo 180, las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, que son de naturaleza mixta, por lo que a pesar de ser estrictamente perentorias o de fondo, por estar orientadas a atacar la pretensión, se les da el trámite de previas y en caso de prosperar tienen la virtud de terminar el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 189

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 76001-23-33-000-2014-00029-01(0571-16)

Actor: JULIO CÉSAR GONZÁLEZ MEJÍA Demandado: UNIVERSIDAD DEL VALLE Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación pensión de jubilación Actuación: Apelación auto que declaró probadas excepciones de cosa juzgada e inepta demanda

I. ASUNTO POR RESOLVER Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto de 21 de enero de 2016, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (ff. 283 a 291), que declaró probadas las excepciones de cosa juzgada e inepta demanda y, en consecuencia, dispuso la terminación del proceso.

II. ANTECEDENTES PROCESALES El 17 de enero de 2014, el demandante, a través de apoderado, presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que pretende la anulación de las Resoluciones de rectoría 2101 de 27 de junio y 2707 de 77 de septiembre, ambas de 2012, que le reconocieron una pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 33 de 1985.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide se reliquide su pensión «teniendo en cuenta el ingreso base del 100% del promedio correspondiente al salario del último año (incluyendo todos los factores salariales), más una doceava parte de las primas pagadas en el último año, sin el límite o tope legal de 20 SMLMV», y se paguen los perjuicios morales y materiales ocasionados por la «alteración de las condiciones de existencia».

III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con auto de 21 de enero de 2016, dictado en audiencia inicial (ff. 283 a 291), declaró probadas las excepciones de cosa juzgada e inepta demanda y, por lo tanto, dispuso la terminación del proceso, al determinar, frente a la primera, que concurren los presupuestos de identidad de objeto, causa y partes, dado que «se pretende dar aplicación al régimen excepcional de la institución, en subsidio a la Ley 33 de 1985 en cuanto al primero del ingreso base de liquidación de la pensión, temas que ya fueron objeto de debate por parte de esta Corporación» y las pretensiones subsidiarias de reliquidación e indexación de primera mesada no son «hecho[s] nuevo[s] que 2 impida la terminación del proceso, por cuanto se persigue finalmente la aplicación de una nueva normativa que ya fue objeto de pronunciamiento».

Y en cuanto a la de inepta demanda, dijo que los actos administrativos cuestionados no contienen la voluntad de la Administración, por lo que «no existen hechos nuevos que modifiquen situaciones jurídicas […]» y por ello no son enjuiciables, ya que «se limitan al cumplimiento de una decisión ajena, por lo que no son susceptibles de control jurisdiccional».

IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que lo que pretende no es la reliquidación en virtud de un cambio jurisprudencial, sino la reivindicación de las garantías laborales de los trabajadores territoriales a quienes se les han desconocido los derechos adquiridos y el precedente constitucional que tiene fuerza vinculante para todas

las autoridades públicas como lo dispone el artículo 243 de la Constitución Política, para así tener cumplidos los principios de confianza y seguridad jurídica, que no ha observado el Consejo de Estado con sus variantes posturas. Concluye que el Estado no puede enriquecerse con el dinero de los asociados y que en el particular tiene dos pretensiones, una encaminada a revaluar el régimen pensional de la Universidad del Valle que considera asistirle y en caso de que no se acceda ello, la pensión sea reliquidada con la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 180 y 244 (numeral 3) del CPACA, corresponde al despacho decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto de 21 de enero de 2016, proferido en audiencia inicial, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probadas las excepciones de cosa juzgada e inepta demanda. 5.2 Problema jurídico. De conformidad con los antecedentes expuestos, el problema jurídico se contrae a determinar si le asiste razón jurídica o no al a quo al haber declarado probadas las excepciones de cosa juzgada e inepta demanda, al estimar, frente a la primera, que los hechos y pretensiones que se debaten en este medio de control son los mismos que dieron origen a la sentencia que ordenó reconocer y liquidar la pensión del actor, con aplicación del 75% del promedio de los factores salariales establecidos por las Leyes 33 y 62 de 1985 y el artículo 1.º

del Decreto 1158 de 1994, y en cuanto a la segunda, que los actos cuestionados se expidieron en cumplimiento de una orden judicial «sin que se evidencie en su contenido, que haya suprimido o cambiado lo ordenado por la providencia judicial», por lo que no son pasibles de cuestionamiento. 3 5.3 Las excepciones en audiencia inicial. El artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) dispone que en la audiencia inicial corresponde al juez o magistrado ponente decidir sobre las excepciones que tengan el carácter de previas, que por remisión expresa del artículo 306 ibidem corresponden a las enunciadas en el artículo 100 del Código General del Proceso (CGP), esto es, aquellas que se encaminen a atacar la forma del proceso, o dicho de otro modo, el ejercicio de la acción como tal por existir alguna inconsistencia de tipo procedimental en la manera como fue presentada la demanda, sin enervar la pretensión, pero con la posibilidad de dar lugar a la terminación o suspensión de aquel, motivo por el cual deben ser decididas en la primera audiencia, bien sea las propuestas por el extremo pasivo o de oficio por el juez. Asimismo, también podrán resolverse, como lo preceptúa el referido artículo 180, las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, que son de naturaleza mixta, por lo que a pesar de ser estrictamente perentorias o de fondo, por estar orientadas a atacar la pretensión, se les da el trámite de previas y en caso de prosperar tienen la virtud de terminar el proceso.

Nótese cómo ciertos medios exceptivos, no obstante responden a la naturaleza de las excepciones de mérito o de fondo, en cuanto tienen la potencialidad de atacar la pretensión, por decisión del legislador pueden proponerse también como previos, dado su carácter mixto, tal es el caso de la excepción de cosa juzgada, que de conformidad con la referida norma podrá decidirse como previa en la audiencia inicial. 5.4 Caso concreto. En el sub lite, el actor pretende la anulación de las Resoluciones de rectoría 2101 de 27 de junio y 2707 de 77 de septiembre, ambas de 2012, que le reconocieron una pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 33 de 1985. La entidad demandada formuló, entre otras, las excepciones de cosa juzgada e inepta demanda, al estimar, frente a la primera, que los hechos y pretensiones que se debaten en este medio de control son los mismos que dieron origen a la sentencia que ordenó reconocer y liquidar la pensión del actor, con aplicación del 75% del promedio de los factores salariales establecidos por las Leyes 33 y 62 de 1985 y el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994, y en cuanto a la segunda, que los actos cuestionados se expidieron en cumplimiento de una orden judicial «sin que se evidencie en su contenido, que haya suprimido o cambiado lo ordenado por la providencia judicial», por lo que no es pasible de cuestionamiento. Por su parte, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probadas las excepciones, al considerar que la variación del sentido de la jurisprudencia no es

razón para desconocer las situaciones jurídicas debidamente consolidadas y las pretensiones subsidiarias no desdibujan la cosa juzgada; y que, en efecto, las Resoluciones de rectoría 2101 de 27 de junio y 2707 de 77 de septiembre de 2012, que le reconocieron una pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 33 de 1985, son actos de ejecución no pasibles de cuestionarse judicialmente. 4 Conforme a lo anterior, para efectos de abordar el problema jurídico, se analizarán, los supuestos que configuran la cosa juzgada, previstos en el artículo 303 del CGP, para lo cual se procede al estudio de cada uno de los elementos que la estructuran (objeto, causa e identidad jurídica de partes). Concluido el análisis de esta excepción se determinarán los presupuestos de la inepta demanda. i) Existencia de identidad jurídica de partes. Al respecto, se tiene que tanto en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 76001-23-31-000-2001-0048600, que se adelantó ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y ante esta Colegiatura, como en el medio de control del epígrafe, tramitado también ante esa Corporación, existe identidad jurídica de partes, pues en el primero el demandante fue la Universidad del Valle contra el señor Julio César González Mejía, y en el segundo aparece como accionante el referido señor y como demandado el aludido ente universitario. ii) Que el proceso nuevo verse sobre el mismo objeto. Se observa que el accionante, a través del medio de control del epígrafe, formuló las siguientes pretensiones (f. 46): 2.1 Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

 Resolución de [r]ectoría Nro. 2101 del 27 de [j]unio de 2012, por medio de la cual se jubila […] con base en los preceptos normativos de la Ley 33 de 1985: Este acto es ilegal, por cuanto el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, al que pertenecía […] era el régimen especial de la Universidad del Valle. Aplican los principios de legalidad, igualdad, derechos adquiridos, favorabilidad, respeto por el precedente jurisprudencial, confianza legítima en el Estado y protección constitucional al adulto mayor.  Resolución de [r]ectoría Nro. 2.707 del 17 de [s]eptiembre de 2012, por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la [anterior]. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho: 2.1. Que se declare a la Universidad del Valle administrativamente responsable de los daños materiales ocasionados […]. 2.1.1.1 Se condene a la Universidad del Valle a reliquidar la pensión […] teniendo en cuenta el ingreso base del 100% del promedio correspondiente al salario del último año (incluyendo todos los factores salariales), más una doceava parte de las primas pagadas en el último año, sin el límite o tope legal de 20 SMLMV. 2.1.1.2 Se condene a la Universidad del Valle a devolver las sumas dejadas de pagar […] por la reducción injustificada de su mesada. […] se condene a la Universidad del Valle al pago de los perjuicios morales y los […] ocasionados por la alteración de las condiciones de existencia.

5 […] 2.6 Acumulación de pretensiones: […] solicito de manera subsidiaria, una vez declarada la nulidad de los actos administrativos relacionados, que si el señor Juez considera […] se […] debe[n] aplicar los preceptos normativos de la Ley 33 de 1985, se ordene, que se tome como ingreso base de liquidación, el promedio de lo devengado en el último año de servicios, incluidos todos los factores salariales y se indexe el valor de la primera mesada, desde el momento en que dejó de trabajar, hasta el momento en que se pagó [esta]. Por otro lado, de la documentación obrante en el expediente, se observa que la Universidad del Valle incoó acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, expediente 76001-23-31-000-2001-00486-00, en la que, según el texto de la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado (sección segunda, subsección B) de 2 de junio de 2005 (ff. 214 a 245), se estudió el régimen pensional del demandante, y se concluyó que deben aplicarse las disposiciones contenidas en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, a partir del 1.° de julio de 2003, cuando cumplió los 55 años de edad, y respecto de la cuantía, expresó que esta no debe liquidarse sobre el 100% del promedio salarial, sino en un 75% «del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio» y con fundamento en los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994 (artículo 1) [f. 241].

En ese orden de ideas, tanto frente a la pretensión principal como a la subsidiaria, el objeto perseguido en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 7600123-31-000-2001-00486-01, en la modalidad de lesividad, incoada en su momento por la Universidad de Valle, tiene estrecha relación con el debatido en este medio de control, pues en aquella oportunidad se deprecó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al actor sobre el 100% del promedio salarial devengado, respecto de la cual se ordenó reducir su monto al 75% del salario promedio, que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, y hubo un pronunciamiento en torno a la inclusión de los emolumentos salariales devengados durante el año anterior al retiro del demandado, que es el mismo debate que se plantea en este asunto. iii) Que el proceso nuevo esté fundado en la misma causa que el anterior. Revisado el texto de la sentencia de 2 de junio de 2005, proferida por el Consejo de Estado (sección segunda, subsección B), se colige que la controversia jurídica se centró en establecer el régimen aplicable a la pensión de jubilación reconocida al demandante, cuya conclusión arrojó que era el contenido en la Ley 33 de 1985, con los factores taxativamente señalados en el Decreto 1158 de 1994, y, por tanto, tenía derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año

de servicio, y no en cuantía del 100% como le fue otorgada, conforme a la normativa tenida en cuenta inicialmente por la Universidad del Valle. Bajo esta perspectiva, en principio podría concluirse que en el presente caso concurren los supuestos contemplados en el artículo 303 del CGP, para que se 6 configure la excepción de cosa juzgada, no obstante, en lo atañedero al alcance de la cosa juzgada esta Colegiatura estimó1: De conformidad con lo transcrito, cuando se trata de sentencias que declaran la nulidad de un acto administrativo, el fenómeno de cosa juzgada produce efectos “erga omnes”, lo cual significa que una vez está en firme dicha decisión, se hace extensiva a aquellos procesos en los cuales el acto demandado sea exactamente el mismo, independientemente de cuál sea la causa invocada para sustentar la nulidad solicitada. En cambio, tratándose del alcance de la cosa juzgada respecto de fallos desestimatorios proferidos en procesos contenciosos de nulidad, ésta sólo se predica de las causales de nulidad alegadas y del contenido del petitum que no prosperó. En consecuencia el acto administrativo puede ser demandado por otra causa y puede prosperar la pretensión. Por otra parte, el inciso 1.º del artículo 189 del CPACA prevé la institución de la cosa juzgada así: Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las

medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen. De la norma precitada se colige que la cosa juzgada frente a los fallos proferidos por la jurisdicción contencioso-administrativa que nieguen la anulación de actos administrativos es relativa, porque se predica solo frente a la causal de nulidad alegada, razón por la cual si el cargo es distinto, se puede acudir nuevamente ante el juez. Dicho en otras palabras, si la sentencia es negativa a las pretensiones de nulidad, dicho fenómeno extintivo de la acción procesal no opera siempre y cuando no existan los mismos elementos fácticos, es decir, que estos hayan variado en el tiempo, bien sea por un cambio legislativo o jurisprudencial favorable al interesado o porque las condiciones o elementos para el reconocimiento de lo pretendido sean diferentes, de tal forma que la causa sea disímil a la del anterior proceso. En el asunto sub examine, el recurrente considera que existen varias providencias proferidas por esta Colegiatura en las cuales se respetaron los derechos adquiridos de quienes son beneficiarios del régimen especial de la Universidad, lo que a su juicio lo habilita a demandar porque la causa petendi no es la misma. Así las cosas, resulta evidente que en armonía con los postulados constitucionales sobre los derechos a la igualdad, seguridad social, mínimo vital y acceso a la 1 Sección segunda, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 13 de mayo de 2015, expediente: 25000-23-42-000-2012-01645-01(0932-2014), actora: María Graciela Copete Copete,

demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 7 administración de justicia y el principio de solidaridad, entre otros, por cuanto un pensionado (que generalmente forma parte del grupo poblacional de la tercera edad, por cuya condición es sujeto de especial protección por parte del Estado) no está condenado a soportar las consecuencias indeseables que pueda comportar la dinámica de construcción jurisprudencial. En conclusión, el hecho de que exista en el sub lite sentencia ejecutoriada que haya resuelto anteriores peticiones de reajuste de la pensión de jubilación, no es óbice para que la jurisdicción se pronuncie frente a una pretensión de legalidad, cuando median posiciones que podrían constituir un precedente judicial. Y frente a la excepción de inepta demanda, para la Sala la controversia suscitada debe ser resuelta en la decisión que sobre el fondo del asunto se profiera en la respectiva instancia, pues el juicio de valor relativo a que con el acto de cumplimiento la Administración genera un hecho nuevo, no decidido en la sentencia, es propio de la aludida decisión, dado que se requiere examinar si se incluyeron en la reliquidación de la pensión los factores salariales ordenados en las respectivas instancias. Además, comoquiera que prima facie de los actos censurados no se puede establecer a priori que dichos factores hubieren sido computados en la forma exigida, esto es, cuáles y en qué porcentaje, resulta viable el juicio de legalidad que se propone en el presente medio de control. Por lo tanto, se revocará el proveído recurrido que declaró probadas las

excepciones de cosa juzgada e inepta demanda y, en consecuencia, se devolverá el expediente al Tribunal de origen para que continúe con el trámite correspondiente frente a los nuevos cargos de legalidad que se plantean. En mérito de lo expuesto, se DISPONE: 1.º Revocar el auto de 21 de enero de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que decretó las excepciones de cosa juzgada e inepta demanda y, en su lugar, declarar no probados tales medios exceptivos, conforme a la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester, para que continúe con el trámite correspondiente. 3.° Reconocer personería al abogado Camilo Hiroshi Emura Álvarez, con cédula de ciudadanía 10.026.578 y tarjeta profesional 121.708 del C. S. de la J., como apoderado de la demandada (f. 303), en los términos del mandato conferido. Notifíquese y cúmplase, 8

CARMELO PERDOMO CUÉTER

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