CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2014-00260-01(1032-16)-2018

PRESCRIPCIÓN – Concepto / PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA En cuanto a la figura de la prescripción, se debe indicar que se trata de un fenómeno a través del cual el ejercicio de un derecho se adquiere o extingue con el transcurrir del tiempo, de conformidad con las condiciones establecidas en las normas, y puede ser adquisitiva o extintiva. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de prescripción extintiva: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 8 de mayo de 2014, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.: 2725-12; y Corte constitucional, sentencia C-072 de 1994. PRECRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD – Cómputo Cuando se pretenda el reconocimiento de una relación laboral y por ende el pago de las prestaciones que de ella se derivan, en aquellos casos de la prevalencia de la primacía sobre la forma, se debe acudir a la entidad a reclamar dentro de los tres (3) años siguientes que se contabilizan desde la fecha de terminación del vínculo contractual. Por tanto, quien no acude oportunamente a presentar la correspondiente reclamación, se le sanciona con la prescripción. (…). Se establece que el demandante no acudió oportunamente a reclamar los derechos prestacionales causados, por tanto, se generó el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que la solicitud se radicó por fuera del plazo señalado en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, y que el Consejo de Estado, en sentencia

de unificación precisó que el término de los 3 años, se debe contabilizar desde la fecha en que el trabajador se desvincula de la entidad, lo cual ocurrió, como ya se ha dicho, el 31 de diciembre de 2007. En el caso concreto, si el actor terminó el vínculo contractual con la entidad el 31 de diciembre de 2007 ha debido presentar la solicitud de reconocimiento de las prestaciones sociales, a más tardar, el 31 de diciembre de 2010, pero como solo acudió el 2 de septiembre de 2013, para esta fecha ya había ocurrido el fenómeno jurídico de la prescripción. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter, rad.: 0085-14.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL – ARTÍCULO 151 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 102

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C. diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 76001-23-33-000-2014-00260-01(1032-16)

Actor: LUIS FERNANDO ATEHORTÚA CALVO

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – D.A.S.

UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Trámite: Ley 1436 de 2011

Asunto: Contrato Realidad La Sala decide1 el recurso de apelación que la parte demandada interpuso contra la sentencia de 10 de diciembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S

1. Luis Fernando Atehortúa Calvo, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, mediante la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda contra el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, en supresión, con la finalidad de que en la sentencia se acceda a la declaratoria de nulidad del acto administrativo 42654 de 13 de septiembre de 2013, por el cual se respondió el derecho de petición y se le negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales, en su condición de escolta durante el tiempo comprendido entre el 7 de diciembre de 2006 y el 31 de diciembre de 2007, vinculado mediante contrato de prestación de servicios.

2. Las prestaciones reclamadas se contraen a las siguientes: Indemnización por retiro sin justa causa, bonificación por servicios prestados, viáticos, vacaciones, primas de servicio, prima de antigüedad, prima de riesgo, cesantías, intereses a las cesantías, dotaciones, primas especiales de clima e instalación, reliquidación

de salarios y prestaciones sociales con fundamento en los anteriores conceptos, incluyendo los viáticos, devolución de saldos por concepto de la seguridad social y pensiones, canceladas por el actor y que correspondían al DAS, así como las retenciones efectuadas al salario y los intereses, sanción moratoria, devolución de descuentos y devolución de pago de pólizas. 1 El expediente ingresó al despacho el 9 de septiembre de 2016 (folio 418) H e c h o s

3. La situación fáctica2 que presenta la demanda, la Sala se permite sintetizarla en lo siguiente: 3.1. El demandante se vinculó al Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S.-, desde el 7 de diciembre de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2007, mediante contrato de prestación de servicios. 3.2. Manifestó que durante todo el tiempo de vinculación a la entidad prestó los servicios en forma personal, completa disponibilidad, continuada subordinación y dependencia de sus superiores de quienes recibía órdenes y misiones de servicio en donde se le indicaba el lugar de realización de la labor; la entidad le suministraba todos los elementos oficiales como armas y vehículos, cumplía un horario de más de 8 horas diarias, y siempre estuvo bajo la subordinación de los directores de la entidad. La labor que tenía que llevar a cabo era la de un escolta para brindar seguridad a las personas que le asignaban un esquema, por lo que tenía que acatar las órdenes que se le impartieran.

Normas violadas y concepto de violación3

4. Se invocaron los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 3,

4, 5, 13, 25, 29, 53 y 122 de la Constitución Política; la Ley 50 de 1990 los artículos 131, 132, 135, 137 y 152 del Código Contencioso Administrativo; los Decretos 1932 y 1933 de 1989; 2146 de 1989, el Decreto 377 de 2006; el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; los artículos 1, 5, 9, 13, 14, 21, 22, 23, 24, del Código Sustantivo del Trabajo; la Resolución Nº 01759 de 17 de agosto de 2004,

5. En concepto del actor, se vulneran las normas mencionadas porque ha prestado sus servicios bajo los parámetros de una relación legal y reglamentaria sin el reconocimiento de los salarios y las prestaciones propias del cargo ejercido.

Oposición a la demanda4 2 Folio 130 y siguientes 3 Folio 52 y siguientes 4 Folio 5105 y siguientes

6. El Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. – Unidad Nacional de Protección, se opone a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que son claras las diferencias que existen entre el contrato laboral y el de prestación de servicios. Enfatiza en que los contratos celebrados son de estos últimos, los cuales se encuentran regidos por la Ley 80 de 1993.

7. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, ausencia de vínculo de carácter laboral, enriquecimiento sin causa y la falta de legitimación en la causa por pasiva.

La sentencia de primera instancia5

8. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia y declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad en su escrito de contestación de la demanda y accedió a las pretensiones del actor. Para el efecto anuló el acto acusado y declaró la existencia de un contrato laboral de derecho público entre el actor y la entidad demandada durante el tiempo comprendido entre el 7 de diciembre de 2006 y el 31 de diciembre de 2007.

9. A título de restablecimiento del derecho ordenó: “reconocer y pagar a favor del señor Luis Fernando Atehortúa Calvo, las prestaciones sociales ordinarias a que tienen derecho los escoltas del D.A.S. Para su liquidación se debe tener en cuenta la forma establecida para las que no pudo devengar (vgr prima de navidad, cesantía, etc.), y el valor de los honorarios pactados, por el período comprendido entre el 7 de diciembre de 2006 y el 31 de diciembre de 2007. Así mismo deberá tenerse en cuenta para dicho reconocimiento y pago, lo dispuesto para las prestaciones con destino a la Seguridad Social, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.

10. Igualmente dispuso que se debe tener en cuenta para el reconocimiento y pago, lo dispuesto para las prestaciones sociales con destino a la seguridad social.

El recurso de apelación6

11. La parte demanda impugnó la decisión de primera instancia y señaló que en este caso, no se demostraron los elementos de la relación laboral, esto es, la 5 350 y siguientes 6 Folio 224 y siguientes prestación personal del servicio, la contraprestación y la subordinación y dependencia, en especial esta última, pues fue la necesidad del servicio lo que

llevó a la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales en dos casos: (i) cuando la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta y (ii) cuando la labor requiera de conocimientos especializados.

12. Igualmente señaló la demandada que se debe considerar que la celebración de los contratos de prestación de servicios, se sujetó a los siguientes supuestos:

(i) A la necesidad que surgió en virtud de la solicitud elevada por el Ministerio del Interior y de Justicia con la finalidad de garantizar la integridad personal de individuos considerados blancos de amenazas y que requerían protección especial; (ii) En virtud de la colaboración que el ministerio le solicitó al D.A.S. y, (iii) Que no contaba con suficiente personal de planta para ejecutarlo, por lo que el Ministerio de Justicia y del Interior transfirió los recursos al D.A.S. para que hubiese una correcta ejecución. El concepto del Ministerio Público7

13. La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado emitió el concepto Nº 360-2016, de fecha 12 de septiembre de 2016, en el cual manifestó que como quiera que la vía gubernativa se agotó con la petición radicada el 22 de agosto de 20138, se encuentra que hay lugar a decretar la prescripción de los derechos causados tres años atrás de la fecha de presentación de la solicitud.

14. Al emitir el concepto solicita que se confirme la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, al encontrar que (i) se prestaron servicios de escolta al ente enjuiciado por más de 1 año cumpliendo el horario

habitual en la semana y de manera extraordinaria; (ii) En la tarea de protección, el actor se sujetó a control y coordinación; (iii) Que más allá de escolta laboró en otras actividades impuestas por la demandada; (iv) La índole de las labores le imponía el deber de entregar relación de los elementos dispuestos para el ejercicio de su trabajo; y, (v) Los servicios fueron remunerados. C O N S I D E R A C I O N E S 7 Folio 411 8 La fecha correcta de presentación del derecho de petición fue el 2 de septiembre de 2012,ver folio 23, y no la que dice la procuradora.

15. Agotada como se encuentra la instancia y sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir el recurso de apelación que la parte demandada presentó contra la decisión de primera instancia.

El Problema jurídico

16. El problema jurídico se contrae a establecer si entre el Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S., Unidad Nacional de Protección y el señor Luis Fernando Atehortúa Calvo existió una relación de subordinación y dependencia mediante la cual los distintos contratos de prestación de servicios que se celebraron mutaron a una verdadera relación laboral.

17. Para efectos de decidir el problema jurídico que se ha planteado se seguirá la siguiente metodología: se citarán las normas que aluden al contrato realidad, la jurisprudencia relacionada con el mismo y el caso concreto. Además, se debe establecer si hay lugar en este caso a la aplicación de la prescripción de los derechos laborales, en el evento de no haberse hecho la reclamación dentro de la oportunidad prevista en la ley para el efecto.

La normatividad aplicable al caso en estudio

18. El Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968, “por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, en el artículo 41 consagró lo siguiente: “Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

19. Conforme a la normativa citada, se observa que allí se estableció el plazo de tres años para que prescriban las acciones que emanan de los derechos que el decreto consagró. Dicho término se cuenta a partir de la fecha en que la obligación respectiva se hace exigible. Además, la misma disposición señala que la simple reclamación que se presente por escrito por parte del trabajador o empleado a la autoridad que tenga la competencia para reconocer el derecho o la prestación interrumpe la prescripción, pero por un lapso igual, esto es, por 3 años.

20. El artículo mencionado fue reglamentado a través del Decreto 1848 de 1969, “por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”, y en el artículo 102, se dispone lo siguiente: “Artículo 102º.- Prescripción de acciones.

1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha

en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual”.

21. La disposición anterior, al igual que el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, señaló el término de prescripción de las acciones que emanen de los derechos allí contemplados en tres años, los cuales se cuentan a partir de la fecha en que la respectiva obligación se hace exigible. También dijo que el simple reclamo escrito del empleado oficial que se presente a la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.

22. En este orden de ideas y frente a lo que disponen las normas mencionadas en precedencia, se tiene que la ley ha señalado un plazo para reclamar los derechos ante las autoridades competentes, el cual no puede ser superior a tres años, que se cuentan a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible, plazo que se interrumpe con la reclamación que se presente ante la autoridad con competencia para reconocer el derecho.

23. Por su parte, el artículo 151 del Código de Procedimiento Labora, también regula el término de la prescripción, así: “Artículo 151. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, el simple reclamo escrito del trabajador recibido por el {empleador] sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero solo por un lapso igual”.

24. Como se puede observar, el artículo anterior es concordante con los artículos

41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en cuanto al plazo que tiene el empleado o trabajador para acudir a la autoridad competente para reclamar un derecho, lo cual se hace a través de las respectivas acciones que contemplen las leyes.

25. Pues bien, visto lo que señalan las normas acerca del término de prescripción de las acciones y derecho que emanan de la ley, se analiza ahora lo que ha decantado la jurisprudencia frente al plazo y la oportunidad para reclamar un derecho a la autoridad competente.

La jurisprudencia

26. En cuanto a la figura de la prescripción, se debe indicar que se trata de un fenómeno a través del cual el ejercicio de un derecho se adquiere o extingue con el transcurrir del tiempo, de conformidad con las condiciones establecidas en las normas, y puede ser adquisitiva o extintiva.

27. En cuanto a la prescripción extintiva, la jurisprudencia la ha definido como “(…) el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial que está fijado en la Ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados (…)”9.

28. Por otra parte, la Corte Constitucional en sentencia C-072 de 1994, al estudiar la legalidad de la norma que determina la prescripción de la acción laboral, señaló que: “(…) Las prescripciones de corto plazo buscan también la seguridad jurídica, que al ser de interés general, es prevalente (art. 1o. superior). Y hacen posible la vigencia de un orden justo (art. 2o. superior), el cual no puede ser jamás legitimador de lo que atente contra la

seguridad jurídica, como sería el caso de no fijar pautas de oportunidad de la acción concreta derivada del derecho substancial. (…) La prescripción extintiva es un medio de extinguir la acción referente a una pretensión concreta, pero no el derecho sustancial fundamental protegido por el artículo 25 de la C.P., porque el derecho al trabajo es en sí imprescriptible. 9 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 8 de mayo de 2014, radicado Nº 080012331000201202445 01 (2725-2012), C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la cual se reiteró los siguientes pronunciamientos de 26 de enero de 2012, Expediente N° 1608 de 2011, demandante Carlos Dussan Pulecio C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila; y de 23 de septiembre de 2010, expediente N° 1201 de 2008, actores: Marco Fidel Ramirez Yepez y Otros. C.P.: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. No se lesiona al trabajador por el hecho de que la ley fije términos para el ejercicio de la acción laboral. El derecho de los trabajadores se respeta, simplemente se limita el ejercicio de la acción, y se le da un término razonable para ello. El núcleo esencial del derecho al trabajo no sólo está incólume, sino protegido, ya que la prescripción de corto plazo, en estos eventos, busca mayor prontitud en el ejercicio de la acción, dada la supremacía del derecho fundamental, el cual comporta la exigencia de acción y protección oportunas. Así, pues, el legislador no hizo cosa distinta a hacer oportuna la acción; de ahí que lo que, en estricto

sentido, prescribe es la viabilidad de una acción concreta derivada de la relación laboral, pero nunca el derecho-deber del trabajo. La prescripción trienal acusada, no contradice los principios mínimos fundamentales establecidos por el Estatuto Superior, porque la finalidad que persigue es adecuar a la realidad el sentido mismo de la oportunidad, con lo cual logra que no se desvanezca el principio de la inmediatez, que, obviamente, favorece al trabajador, por ser la parte más necesitada en la relación laboral. El derecho de los trabajadores no puede menoscabarse (art. 53 C.P.), y es en virtud de ello que la prescripción de corto plazo garantiza la oportunidad a que tienen derecho los que viven de su trabajo (…)”.

29. Hecha la precisión referida al punto de lo que se debe entender por prescripción, en palabras del máximo tribunal constitucional, es del caso analizar la figura en el caso del reconocimiento del contrato realidad.

La Prescripción de los derechos en virtud del reconocimiento del contrato realidad.

30. En relación con el contrato realidad se fueron presentando problemas jurídicos asociados para ser desarrollados, como el correspondiente a la figura de la prescripción de los derechos en virtud del reconocimiento de esta situación.

31. En vista de lo anterior, para zanjar esta discusión la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la Sentencia de 19 de febrero de 200910, radicado No. 2005-3074, con ponencia de la Doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez efectuó un pronunciamiento sobre las consecuencias de encontrar acreditado un contrato realidad y la indemnización integral a que había lugar y, a su vez, unificó

la tesis sobre la procedencia de la prescripción en estos eventos, advirtiendo que la sentencia que resuelve sobre la aplicación de la prevalencia de la realidad sobre las formas es constitutiva del derecho [por excepción] y, por ende, a partir de su ejecutoria, inicia el término para reclamar los derechos de allí derivados. En este sentido, se puntualizó que: “[…] En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, 10 Sentencia de 19 de febrero de 2009 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado No. 2000-03449-01 (3074-2005), actor: Ana Reinalda Triana Viuchi. no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato. … Es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias constitutivas, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia. Se insiste, tratándose del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de la obligación emanada de la relación laboral y los derechos determinados no

son exigibles al momento de la presentación del simple reclamo ante la Entidad, sino que nacen a partir de la sentencia, y su exigibilidad desde su ejecutoria.… Por lo tanto, entendiendo que el término trienal de prescripción se cuenta a partir del momento en que la obligación se hizo exigible en la sentencia ejecutoriada, es justamente a partir de este momento que se contarían los tres (3) años de prescripción de los derechos de la relación laboral hacía el futuro, situación que operaría en caso de que continuara la relación laboral, empero como el sub-lite se contrae al reconocimiento de una situación anterior no existe prescripción pues la obligación, como se dijo, surge con la presente sentencia, tesis que la Sala en esta oportunidad acoge en su integridad. […]”.

32. Con posterioridad a esa providencia, la Sección Segunda, en sus dos Subsecciones, ha reiterado la tesis de la corporación11, por lo que no hay duda, entonces, sobre el alcance que, actuando como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, se le ha dado a la figura de la prescripción.

33. Ahora bien, la Sala considera necesario precisar que la doctrina ha establecido varios tipos de providencias judiciales entre las que se encuentran las de carácter constitutivo, denominadas de esta manera toda vez que crean una situación jurídica nueva, ya sea sustituyendo la anterior o modificándola, de manera que aquélla tiene efectos hacia futuro.

34. Así, en el caso de la referida sentencia de unificación de 19 de febrero de 2009, se aplicó la tesis de la sentencia constitutiva con el fin de establecer que la existencia de la obligación emanada del vínculo de trabajo y los derechos que, en

el mismo fallo que estudia esta situación, son determinados y definidos no eran exigibles al momento de la presentación del simple reclamo ante la entidad por no existir para ese momento, sino que nacen a partir de la sentencia que los constituyó; y, en consecuencia, su exigibilidad solo es posible desde su ejecutoria.

35. La Sala considera pertinente aclarar que en aquella oportunidad, es decir en el asunto en el que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó la tesis de la sentencia constitutiva de derechos en los asuntos en los que se debate la existencia de un contrato realidad, no se trató la obligación que tienen 11 Sentencias de: 1) Sección Segunda – Subsección A de 18 de mayo de 2011, expediente No. 0056-10, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 2) Sección Segunda – Subsección B de 22 de marzo de 2012, expediente No. 1909-2011, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila; y, 3) Sección Segunda – Subsección B de 19 de abril de 2012, expediente No. 0179-10, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. los interesados de hacer el reclamo ante la administración dentro de un plazo razonable como en reiteradas ocasiones lo ha considerado esta corporación.

36. Al respecto, en un asunto con situaciones fácticas y jurídicas similares a la presente, la Subsección A - Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Dr. Alfonso Vargas Rincón, Acción de Tutela No. 2013-1662-0012, manifestó

que: “[…] El Tribunal Administrativo del Chocó, declaró de oficio la prescripción de las prestaciones sociales reclamadas por la actora derivada del contrato de prestación de servicios, con fundamento en lo establecido en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, y consideró que no era procedente aplicar la Jurisprudencia del Consejo de Estado ya referida, bajo el argumento que la misma no era aplicable al caso de la demandante, por cuanto la reclamación que hizo al ente Universitario se efectúo 14 años después de fenecido el vínculo contractual, es decir, en forma extemporánea de tal forma que no tuvo la virtualidad de suspender el término de prescripción. La Sala negará el amparo impetrado, pues si bien ha sido reiterada la jurisprudencia en el sentido señalado por la parte actora, lo cierto es que la misma se ha aplicado a situaciones en que los interesados han reclamado ante la administración dentro de los 3 años siguientes a la terminación del contrato de prestación de servicios suscrito. En esta oportunidad, la interesada sólo acudió a reclamar ante el ente demandado, como lo dijo el Tribunal en su sentencia y no es objeto de discusión en la presente acción, con anterioridad al 3 de junio de 2011, lo que equivale a más de 15 años, si se tiene en cuenta que su vínculo, según lo afirma en la demanda terminó el 31 de diciembre de 1994 […]. Esta Corporación ha accedido al restablecimiento del derecho en los casos citados, bajo el presupuesto de que la parte actora ha cumplido con lo establecido en el artículo 102 del decreto 1848 de 1969, es decir, ha reclamado ante la entidad, máximo dentro de los 3 años

siguientes a su retiro y luego ha acudido en término ante esta jurisdicción. El anterior fue el criterio que aplicó el Tribunal, el cual estima la Sala no solo es razonable sino legal y se encuentra dentro del margen de su autonomía […].”.

37. De otro lado, en un caso con idénticos supuestos fácticos, la Subsección A corrigió su posición para aclarar que, si bien en un asunto anterior accedió al amparo para que la autoridad judicial accionada revisara su decisión respecto a la tesis de la naturaleza constitutiva de la decisión judicial que declara la existencia de un contrato realidad, sostenida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, no se podía desconocer la carga que tienen los interesados de reclamar la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas con diligencia y observando los términos de caducidad y prescripción13. Así, en la

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 6 de septiembre de 2013, C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón, radicado No. 2013-01662-00, actor: Rosa Itsmenia Moreno de Palacios. Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 27 de febrero de 2014, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicado No. 2013-2824-00, actor: Nancy Yaneth Rivera; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B.

13 Esta Corporación se ha pronunciado en el mismo sentido en sentencia de 29 de enero de 2014 proferida por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado No. 20132638-00, actor: Amira Ortiz Maldonado. sentencia de 22 de octubre de 2013 con ponencia de la Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E)14, se dijo: “(…) Finalmente, aunque en una acción de tutela en la que se discutía la aplicación del precedente jurisprudencial analizado en esta providencia se accedió a las súplicas de la demanda15, con el objeto de que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander revisara su decisión al amparo de la tesis sostenida por el Consejo de Estado - Sección Segunda sobre la naturaleza constitutiva de la Sentencia que declara la existencia de un contrato realidad, debe advertirse que efectuada una revisión en el marco del caso en concreto, no hay lugar a seguir esa tesis, sino, por el contrario, a negar las súplicas de la acción, porque los accionantes no cumplieron con lo establecido en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, es decir haber reclamado a la Entidad máximo dentro de los 3 años siguientes a su retiro y luego acudir en término a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (…)”.

38. Esta posición se mantuvo por la Corporación, en los siguientes términos: “(…) En consecuencia, debe reiterarse que si bien la sentencia que define asuntos en los que se debate la existencia de un contrato realidad tenga un carácter constitutivo y, en

consecuencia, a partir de su declaración se comienzan a contar los términos de prescripción de los derechos y prestaciones derivados de la relación laboral, esto no faculta al interesado reclamar ante la administración la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en cualquier momento (…)”16.

39. En los casos discutidos ante la corporación, se debe señalar qu