CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2014-00472-01(1103-17)-2019

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación El demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante dicho periodo, como lo pretende, comoquiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse según lo dispuesto por el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero teniendo en cuenta los últimos 10 años cotizados en el sector público, así como los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de

1994. En consecuencia, se modificará parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de precisar que en la liquidación de la pensión reconocida al demandante solo procede la inclusión de la asignación básica, las horas extras y la remuneración por trabajo dominical o festivo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 76001-23-33-000-2014-00472-01(1103-17)

Actor: MARINO ALBERTO PERAFAN MONCAYO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIALUGPP-.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 25 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Marino Alberto Perafan Moncayo contra Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP-.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones El señor Marino Alberto Perafan Moncayo, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de las Resoluciones 46446, 17625, 50337, 14567 y UGM 039845 de 12 de septiembre de 2006, 24 de abril y 3 de octubre de 2008, 3 de abril de 2009 y 26 de marzo de 2012 respectivamente, emitidas por la Caja

Nacional de Previsión Social por medio de las cuales se liquidó la pensión de vejez, se negó la reliquidación de esta prestación, se resolvió recurso de reposición confirmando la negativa, se determinó la mesada pensional teniendo en cuenta solo la asignación básica mensual devengada durante los últimos 10 años sobre un ingreso base liquidación, al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%. A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, a reconocer y pagar la reliquidación de la pensión del demandante con el 75% incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; que se cancelen las diferencias de las mesadas pensionales causadas hasta que se realice la reliquidación debidamente actualizada de acuerdo al índice de precios al consumidor, la indexación de los valores que se reconozcan, y que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos en los artículo 187 al 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.1.2. Hechos El señor Mario Alberto Perafan Moncayo nació el 14 de marzo de 1950, es decir que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad; laboró como servidor público al servicio de Invias en el periodo comprendido entre el 16 de noviembre de 1971 hasta el 31 de octubre de 1993. Mediante Resolución 46446 de 12 de septiembre de 2006, la Caja Nacional de

Previsión reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez al demandante, a partir del 14 de marzo de 2005. El 23 de mayo de 2008, el señor Perafan Moncayo, solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social, la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. El 20 de noviembre de 2008, se solicitó reliquidación de la pensión de vejez con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, el cual fue resuelto en forma negativa mediante la Resolución 14567 del 3 de abril de 2009, frente a esta, se interpuso recurso de reposición, el cual se desató mediante la Resolución UGM 039845 del 26 de marzo de 2012, confirmando en todas sus partes la resolución recurrida. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 4, 11, 12, 13, 16, 25, 29, 39, 46, 48, 53, 55 y 58 de la Constitución Política; Leyes 33 de 1985, 100 de 1993 y Decreto 1045 de 1978. Al explicar el concepto de violación la parte actora expuso que se están violando normas de reconocimiento y liquidación de mesada pensional dejando de tener en cuenta factores salariales que se devengaban de manera habitual. Manifestó que existe un régimen de transición que respeta los requisitos exigidos con anterioridad y que por lo tanto se debe aplicar integralmente la Ley 33 de

1985, para efectos de reconocimiento y liquidación de la pensión, esto es, 20 años al servicio del Estado de manera continua o discontinua y 55 años de edad requisito que cumplió el demandante el 14 de marzo de 2005. Sostuvo que la entidad al ejercer su posición dominante, claramente escindió los conceptos y por ende tomó cada concepto de una ley diferente violando el principio de conglobamiento de la ley, pues aplicó la edad, tiempo de servicio y el monto del 75% estipulado en la ley 33 de 1985 y el ingreso base liquidación determinado por el inciso 3 de la Ley 100 de 1993. 1.2. Contestación de la demanda1 La Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que carecen de fundamentos fácticos y sustanciales que ocasionan la errónea interpretación de la normativa aplicada al régimen pensional de los empleados públicos; manifestó que a la entidad no le es viable reliquidar la pensión de jubilación del demandante, teniendo en cuenta factores de salario que no están taxativamente señaladas en la norma aplicable al caso y sobre los cuales no se han efectuado aportes. Advirtió que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios lo atinente a la edad y tiempo de cotización, como en efecto ocurrió con la parte demandante, mas no conserva la inclusión de todos los factores salariales, menos aún, cuando la misma norma con la cual se pretende acceder a las pretensiones de la demanda consagra expresamente que se deben computar son aquellos que han

servido de base para el cálculo del valor a reconocer; aclaró que se debe tener en cuenta que todo lo devengado no tiene la connotación de ser factor salarial ya que se requiere que sea en forma habitual y periódica. Presentó como excepciones la inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido, Ausencia de vicios en los actos administrativos demandados y prescripción. 1.3. La sentencia de primera instancia.2 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad parcial de la Resolución 46446 del 12 de septiembre de 2006, y la nulidad de las Resoluciones 17625, 50337 del 24 de abril y 30 de octubre de 2008, 14567 del 3 de abril de 2009 y UGM 039845 de 26 de marzo de 2012 respectivamente. 1 Folio 151 al 157. 2 Folio 182 al 202. A título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad a liquidar y pagar la pensión de jubilación conforme a lo contemplado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo la totalidad de los factores salariales percibidos durante dicho tiempo. Declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 14 de mayo de 2011. Dijo que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante contaba con más de 40 años de edad y más de 15 años cotizados, siendo beneficiario del régimen de transición y, por lo tanto, la pensión de jubilación se debe liquidar de acuerdo a lo establecido en el artículo 1 de la Ley

33 de 1985 y no el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en aras de respetar el principio de inescindibilidad de la norma, incluyendo todos los factores que percibía y sobre los cuales se deberá descontar por parte de la entidad los aportes que no hayan sido objeto de la deducción legal. 1.4. El recurso de apelación3 La entidad demandada, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación. Indicó que la Corte Constitucional, en sentencia C-258 de 2013, fijó el criterio de interpretación para la liquidación de las pensiones de régimen de transición, conforme a las reglas del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; de igual forma, en la sentencia SU-230 de 2015 la Corte ratificó tal posición y señaló que la manera de interpretar el régimen de transición es respetando los conceptos de edad, tiempo de servicios y monto, entendido este último como tasa de reemplazo del régimen anterior, sin que esté incluido en la transición el ingreso base de liquidación. Precisó que la entidad al expedir los actos administrativos demandados, actuó conforme a la ley porque respetó los derechos del demandante, aplicando las normas vigentes al momento que adquirió el status jurídico de pensionado, al tener en cuenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, ya que no es opcional con base en el Decreto 1158 de 1994, por parte de la entidad, computar factores salariales a los cuales se está condenando en la reliquidación. 3 Folio 203 al 207.

Por lo anterior, advirtió, que la entidad reconoció la pensión al demandante conforme a la ley, en consecuencia no podrá otorgarse beneficios que no corresponden, dejando claridad que el acto administrativo emitido se profirió con plena observancia de las formalidades legales. 1.5. Alegatos de conclusión 1.5.1. La parte demandante4: Guardó silencio. 1.5.2. La parte demandada.5 Reiteró los argumentos expuestos en las respectivas oportunidades procesales 1.5.3. El Ministerio Público. No emitió concepto6

2. Consideraciones 2.1.Problema jurídico El problema jurídico se contrae a establecer si el señor Marino Alberto Perafan Moncayo tiene derecho, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.2. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993

Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de 4 Folio 235. 5 Folio 233 al 234. 6 Folio 32 al 33. lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20187, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con

efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso:

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la

Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. (…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque

frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así:

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya

realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.»

3. Caso concreto En el proceso no se discute que el señor Marino Alberto Perafan Moncayo es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el sistema general de seguridad social acumulaba 21 años, 11 meses y 15 días de servicio. En efecto, se vinculó al Ministerio de Obras Públicas y Transporte el 16 de noviembre de 1971 y estuvo activo en dicha entidad hasta el 31 de octubre de 1993, según lo certificó el coordinador Grupo Certificaciones para Pensión y Bonos Pensionales de la entidad.8

Efectuó aportes para pensiones así: del 16 de noviembre de 1971 al 31 de octubre de 1993 a la Caja Nacional de Previsión Social.9 Asimismo, para el 1 de abril de 1994 tenía 44 años y 16 días de edad, comoquiera que nació el 14 de marzo de 195010, es decir, que cumplió los 55 años de edad el 14 de marzo de 2005, requisito con el que consolidó el estatus de pensionado, toda vez que el tiempo de servicio lo había reunido desde 1993. Así las cosas, como el demandante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta Subsección concluye que tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, tomando la tasa de reemplazo del 75% sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el

DANE.».

En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene lo siguiente: 8 Folio 11 9 Folio 11 10 Folio 7 Factores de salario - base de Factores de salario Factores

cotización – servidores devengados por el salariales que públicos incorporados al señor Marino deben incluirse sistema general de pensiones Alberto Perafan en el IBL que – Decreto 1158 de 1994. Moncayo durante sirvió de base los últimos diez para liquidar la (10) años de pensión del servicios11. demandante.12 Asignación básica mensual Asignación básica Asignación básica mensual Bonificación por servicios Auxilio de prestados alimentación Prima técnica, cuando sea factor de salario Primas de antigüedad, Prima de ascensional y de capacitación vacaciones, cuando sean factor de salario semestral y de navidad Remuneración por trabajo Dominicales y Dominicales y dominical o festivo festivos festivos Remuneración por trabajo Horas extras suplementario o de horas extras, Horas extras o realizado en jornada nocturna Gastos de representación Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del señor Marino Alberto Perafan Moncayo, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta los factores que devengó y cotizó13, previstos en el Decreto 1158 de 1994. En conclusión, el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante dicho periodo, como lo pretende, comoquiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse según lo dispuesto por el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de

1993, pero teniendo en cuenta los últimos 10 años cotizados en el sector público, así como los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994. 11 Folios 6,7,38 y 39 del cd folio 167 12 Folio 34 al 35. 13 Las certificaciones referidas dan cuenta de que sobre estos factores se hicieron los respectivos aportes En consecuencia, se modificará parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de precisar que en la liquidación de la pensión reconocida al demandante solo procede la inclusión de la asignación básica, las horas extras y la remuneración por trabajo dominical o festivo.

4. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201614, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en

materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso15, la Sala se abstendrá de condenar 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-0002201 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 15 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». en costas, en cuanto no resultaron probadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre

de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Se modifica parcialmente la sentencia del 25 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el sentido de precisar que la pensión reconocida al demandante debe liquidarse según lo dispuesto por el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los últimos 10 años cotizados, como los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994, es decir, la asignación básica, las horas extras y dominicales y festivos. Se confirma en lo demás la sentencia apelada. Sin condena en costas en segunda instancia. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS